1.2　重点难点导学

一、知识产权的概念和范围

1．知识产权的概念特征

（1）知识产权是区别于传统所有权的另类权利，是产生于精神领域的非物质化的财产权。

（2）以知识产权名义所统领的各项权利并非都是来自知识产权领域。从权利来源看，知识产权主要产生于智力创造活动和工商业经营活动。从权利对象看，则由创造性成果、经营性标记、信誉以及其他知识信息所构成。

（3）知识产权是法定之权，其产生一般须由法律认可，并非所有的知识产品都可以成为知识产权的客体。

2．概念与范围

知识产权是人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉所依法享有的专有权利。

（1）广义的知识产权，包括著作权、邻接权、商标权、商号权、商业秘密权、地理标记权、专利权、植物新品种权、集成电路布图设计权等各种权利。

（2）狭义的知识产权，即传统意义上的知识产权，包括著作权（含邻接权）、专利权、商标权三个主要组成部分。一般来说，狭义的知识产权可以分为两个类别：①文学产权，包括著作权及与著作权有关的邻接权；②工业产权，主要是专利权和商标权。

在当代信息社会里，知识产权的范围有向“信息产权”扩充的趋势。

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二、知识产权的性质和特征

1．性质

知识产权是一种新型的民事权利，是一种有别于财产所有权的无形财产权。

（1）权利本体的私权性是知识产权归类于民事权范畴的基本依据

知识产权是一种界定知识财产权利形态的制度安排，它以私权的名义强调了知识财产私人所有的法律性质。

①知识产权是“私人”的权利，国家即使在某种情况下作为权利主体出现，也与其他民事主体处于相互平等的关系。

②知识产权是“私有”的权利，即采取私人占有的产权形式。

（2）权利客体的非物质性是知识产权区别于财产所有权的本质特性

知识产权的客体即知识产品（或称为智力成果），是一种没有形体的精神财富。知识产品之无形是相对于动产、不动产之有形而言的，它具有不同的存在、利用、处分形态：①不发生有形控制的占有；②不发生有形损耗的使用；③不发生消灭知识产品的事实处分与有形交付的法律处分。

2．特征

（1）知识产权的独占性

知识产权是一种专有性的民事权利，它同所有权一样，具有排他性和绝对性。独占性虽是知识产权与所有权的共同特征，但其效力内容及表现形式各不相同。

①表现形式的不同

由于知识产品是精神领域的成果，知识产权的专有性有着其独特的法律表现：

a．知识产权为权利人所独占，权利人垄断这种专有权利并受到严格保护，没有法律规定或未经权利人许可，任何人不得使用权利人的知识产品。

b．对同一项知识产品，不允许有两个或两个以上同一属性的知识产权并存。

②效力内容的不同

知识产权与所有权在独占性效力方面也是有区别的，表现在：

a．所有权的排他性表现为所有人排斥非所有人对其所有物进行不法侵占、妨害或毁损，而知识产权的排他性则主要是排斥非专有人对知识产品进行不法仿制、假冒或剽窃。

b．所有权的独占性是绝对的，即所有人行使对物的权利，既不允许他人干涉，也不需要他人积极协助，在所有物为所有人控制的情况下，无地域和时间的限制。而知识产权的独占性则是相对的，这种垄断性往往要受到权能方面的限制（如著作权中的合理使用、专利权中的临时过境使用、商标权中的先用权人使用等），同时，该项权利的独占性只在一定空间地域和有效期限内发生效力。

（2）知识产权的地域性

①知识产权作为一种专有权在空间上的效力并不是无限的，而要受到地域的限制，即具有严格的领土性，其效力只限于本国境内。　

②挑战

至20世纪下半叶，由于地区经济一体化与现代科学技术的发展，知识产权立法呈现出现代化、一体化的趋势，由此知识产权的严格地域性特征受到挑战。

a．跨国知识产权的出现。知识产权跨出一国地域的限制，从而在多个国家同时发生效力。

b．涉外知识产权管辖权与法律适用的发展。涉外知识产权纠纷的非专属管辖与知识产权法律适用的多元化，都会对这一权利的地域性特点带来重大影响。

（3）知识产权的时间性

①知识产权仅在法律规定的期限内受到保护，一旦超过法律规定的有效期限，这一权利就自行消灭，相关知识产品即成为整个社会的共同财富，为全人类所共同使用。

②著作权的保护期限，主要是对作者的财产权而言的，即作者只能在一定期限内享有对作品的专有使用权和获得报酬权。而对作者的人身权，有的国家规定为无限期永远存在（如法国），有的国家则规定与财产权保护期相同（如德国）。

【例】简述知识产权和物权的区别。（人大2010年研；江西财经大学2007年研；北科2004年研）

答：知识产权是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称。物权是指权利人在法定的范围内对特定的物享有的直接支配并排他的权利。

知识产权与物权的区别如下：

（1）权利的对象或标的不同。

物权的对象是动产和不动产以及其他实实在在存在的物理上的“物”。知识产权的对象则是不含物质实体的思想或情感的表现形式，是非物理的虚拟的“物”。

（2）在独占性、专有性和排他性上，知识产权显然要弱于物权。

物权人对物的占有、使用、收益和处分行为，其为这些行为的权利是绝对的和排他的。知识产权人对其智力成果的占有、使用、收益和处分行为，法律明确规定了对知识产权的限制制度。

（3）物权往往可以通过事实占有实现，知识产权则须仰仗法律的保障。

物权人占有和使用其标的物时，则事实上有效地排除了其他人同时占有和使用其标的物的可能。知识产权的对象并不依赖于特定的载体存在，只要被公开，则很难被权利人实际控制占有。

（4）当知识产权与物权发生冲突时，知识产权通常要让位给物权。

在一件实体物之上可以并存着物权与知识产权，当物权转让时，著作权通常还留在原权利人手中。在这种物权和著作权分别属于不同的主体的情况下，著作权会因物权的对抗而无法实现。

（5）知识产权的期限不同于物权的期限。

知识产权在法律上明确规定一定的期限，期限届满，权利归于消灭。物权则无此法律规定，物权的期限与物的自然寿命竞合。

（6）知识产权作为一种财产，其价值无论质的规定性还是量的规定性，都不同于物权。

物作为劳动产品，其价值的质的规定性取决于人的劳动，量的规定性则取决于社会必要劳动时间。终究不能摆脱价值规律的制约。知识产权则不然。创造性智力成果和工商业标记本身是无价的，它不能用相对价值的原则来表现价值和衡量价值量。

三、知识产权的主体

1．知识产权的主体

权利主体即是各类知识产权的所有人。这里所说的人，既可以是自然人，也可以是法人，在一定条件下还包括非法人单位以至国家。

2．知识产权的主体制度的特点

知识产权的主体需具备何种资格，他们享有何种权利，这是由国家法律直接规定的。与一般财产权主体制度相比较，知识产权的主体制度具有以下特点：

（1）知识产权的原始取得，以创造者的身份资格为基础，以国家认可或授予为条件。

（2）知识产权的继受取得，往往是不完全取得或有限制取得，从而产生数个权利主体对同一知识产品分享利益的情形。

（3）知识产权法对外国人的主体资格，主要奉行“有条件的国民待遇原则”，有别于一般财产法所采取的“有限制的国民待遇原则”。

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四、知识产权的客体

1．知识产权客体的含义

（1）知识产权的客体是人们在科学、技术、文化等知识形态领域中所创造的精神产品，即知识产品。知识产品是与物质产品（即民法意义上的物）相并存的一种民事权利客体。

（2）知识产权的客体与对象的关系

①观点一：知识产权的客体与对象是不同范畴，前者是指基于对知识产权对象的控制、利用和支配行为而产生的利益关系或社会关系；“知识产权的对象就是知识本身”。

②观点二：知识产权的客体与对象是同一范畴。

④本书观点：可以在同等概念意义上来认识知识产权的客体与对象，并将其概括为可认知的、可利用的知识形态产物。

2．知识产品的概念

（1）“知识产品”产生于科学、技术、文化等精神领域，是人类智力活动的成果与经营管理活动的结晶，明显表现了客体的非物质性。

（2）知识产品的本质内涵，突出了它是精神劳动的产物，以及在商品经济条件下具有的商品意义，从而反映了知识产权所包含的财产权性质。

3．知识产品的类别

（1）创造性成果

①作品及其传播媒介，泛指文学艺术领域中以不同表现形式出现并且具有原创性的创造成果（著作权客体），以及在传播作品过程中产生的与原创作品有关联的各种产品、物品或其他传播媒介（邻接权客体）。

②工业技术，一般是指在工业、农业、商业等产业领域中能够物化在物质载体上的知识和技能。它是根据科学原理和生产实践经验而发展成的工艺操作方法与技能，以及与这些方法和技能相适应的生产工具和其他物质设施。

（2）经营性标记

经营性标记，一般是指在工业、农业、商业等产业领域中能够标示产品来源和厂家特定人格的区别标记。包括商标、商号、产地名称等在内的工商业标记，是人们生活中所见最多的标志。它具有标志艺术的一般特点：①标记性；②宣传性；③适应性。

（3）经营性资信

经营性资信，泛指工商企业在经营活动中所具有的经营资格、经营优势以及在社会上所获得的商业信誉，包括特许经营资格、信用及商誉等。

经营性资信的构成：①内在因素是主体的经营能力。②外在因素表现在两个方面，或是来自于某一组织或机关授予的资格，或是来自于社会公众给予的评价和信赖。

其中，创造性成果发生于科学技术及文化领域，经营性标记和经营性资信产生于工商经营领域。

4．知识产品的基本特点

（1）创造性

①专利发明所要求的创造性最高，它必须是该项技术领域中先进的科学技术成就。

②著作权作品所要求的创造性次之，它要求作品必须是作者创造性劳动的成果，但任何作品只要是独立构思和创作的，不问其思想内容是否与他人作品相同或类似，均可取得独立的著作权。

③商标所要求的创造性仅达到易于区别的程度即可。

（2）非物质性

即知识产品的存在不具有一定的形态（如固态、液态、气态等），不占有一定的空间。

（3）公开性

知识产品与物质产品不同，它必须向社会公示、公布，使公众知悉。公开性是知识产品所有人取得知识产权的前提，而有形财产所有人并无将其财产公开的义务。

（4）社会性

知识产品的社会属性表现在它的产生、使用和归属等各个方面：

①从它的产生来看，任何一项知识产品，特别是创造性成果，都是人类智力劳动的结晶。

②从它的使用来看，一项知识产品可以同时为若干主体所“占有”，为许多人所共同利用。

③从它的归属来看，知识产品既是创造者个人的精神财富，同时又是社会财富的一部分。

【例】知识产品与虚拟财产（中南财大2010年研）

答：（1）知识产品是概括知识产权各类客体的集合概念，主要包括三类：①创造性成果，包括作品及其传播媒介、工业技术；②经营性标记；③经营性资信。

（2）虚拟财产特指具备现实交易价值的虚拟物，且必须依赖于网络空间中的虚拟环境而存在，主要包括游戏账号、游戏角色及其游戏过程中积累的货币、装备、宠物等物品。

（3）知识产品与虚拟财产的比较

①知识产品虽有内在的价值和使用价值，但没有外在的形体，因而有其非物质性。而虚拟财产以电子数据的形式存在于一定的磁盘空间上，具有物质性。

②知识产品必须具有创造性，创造性是知识产品构成知识产权客体的条件，也是取得法律保护的先决条件。而在虚拟财产的形成过程中并无创造性的智力劳动。

③知识产品作为知识产权的客体，具有一定的地域性，其效力只限于本国境内。虚拟财产则不具有此项特点。

④知识产品一般都由法律设定一定的保护期限，超过该期限，便不再保护。而虚拟财产并不具有时间限制。

⑤一般而言，知识产品所有人必须将知识产品向社会公示、公布，为社会所知悉，才能取得知识产权。知识产品产生的目的也具有公开性。而虚拟财产权利的取得并不以该虚拟财产是否公开为前提，甚至某一虚拟财产可能还具有一定程度的秘密性和隐私性。

五、知识产权的保护

1．知识产权的保护范围

知识产权的保护范围由法律给予特别的规定。在限定的保护范围内，权利人对自己的知识产品可行使各种专有权利，超出这个范围，权利人的权利失去效力，即不得排斥他人对知识产品的合法使用。

2．侵犯知识产权行为的基本特征

（1）侵害形式的特殊性

①侵害知识产权的行为主要表现为剽窃、篡改和仿冒，施加影响的对象是作者、创造者的思想内容或思想表现形式，与知识产品的物化载体无关。

②与对有形财产的侵权行为不同，对知识财产的侵权行为在形式上并不影响知识产权所有人的权利行使。

（2）侵害行为的高度技术性

侵害知识产权行为与具有智力创造性特征的知识产品的利用相联系，往往有相当程度的“技术含量”。该类侵权性的使用行为一般要凭借相应的技术手段，因而较一般财产权侵害行为更具有隐蔽性和欺骗性。

（3）侵害范围的广泛性

由于知识产品的非物质性和公开性，合法使用与侵权使用通常在同一时空条件下产生。在知识产品利用极为便利的条件下，使用行为极有可能构成侵权行为，且受侵害的对象往往不是某一单项权利。

普遍存在的侵害行为有两个重要表现：

①个体侵权行为“普及化”。静电复印技术与电子录制技术的推广与运用，使得非法复制行为日趋盛行。

②高科技侵权行为“国际化”。在国际互联网络空间里，知识产品可以极快极方便地在全球范围内传播，为不同国家的不同主体所接受和利用（包括合法使用和非法使用），跨国侵权行为成为一件容易的事情。

（4）侵害类型的多样性

在立法例上，侵害知识产权有直接侵权行为与间接侵权行为之分，法律对此规定有不同的过错条件及处罚标准。

间接侵权，有两种含义：

①行为人的行为本身并不构成侵权，但其行为帮助和导致了直接侵权的发生，因而对知识产权所有人造成了损害，亦称“二次侵权”，如故意出售、出租、进口侵权复制品的行为。

②“行为人”并没有从事任何侵权行为，但由于特定社会关系的存在，依法须对他人的侵权行为承担一定的责任。

3．侵犯知识产权行为的归责原则

归责原则是侵权损害赔偿责任的核心问题。关于侵害知识产权的赔偿责任，学术界与司法界普遍主张采取二元归责原则，即在采用过错责任原则的基础上补充适用其他归责原则。其中有代表性的观点主要有以无过错责任为补充原则和以过错推定责任为补充原则两种。

本书观点：在采用过错责任原则的基础上补充适用过错推定原则较为适宜。实行这一归责原则，可以使知识产权所有人免除举证责任而处于有利地位，有助于制裁那些虽无主观过错但缺乏抗辩事由的侵权行为人。

4．对侵犯知识产权行为的法律救济

（1）民事救济措施

知识产权的民事救济，主要采取请求停止侵害和请求赔偿损失的方法。

①请求停止侵害是一种物权之诉，既包括请求除去已经发生之侵害，也包括除去可能出现之侵害。

②请求赔偿损失则是一种债权之诉，其填补损害的方式即是金钱赔偿。

（2）刑事救济措施

①关于侵犯知识产权罪的类型，《知识产权协定》对各缔约方作了最低要求的规定，即至少应制裁假冒商标或剽窃版权作品的犯罪，但其适用条件有二：a．侵权使用达到一定的商业规模；b．非法使用人主观上出于故意。

②我国《刑法》在“侵犯知识产权罪”与“扰乱市场秩序罪”的章节中，规定了侵犯商标权犯罪、侵犯专利权犯罪、侵犯商业秘密权犯罪、侵犯商誉权犯罪等各种犯罪行为，其罪名涉及侵犯知识产权的主要领域。

（3）行政救济措施

①关于行政救济措施，《知识产权协定》要求各缔约方加强司法机关的权力，以建立一种对侵权行为的有效威慑。

②我国相关立法所采取的行政救济措施与《知识产权协定》相当，具体说来，有训诫（警告）、责令停止制作和发行侵权复制品、没收非法所得、没收侵权复制品和侵权设备以及罚款等措施。

六、知识产权法的概念、体系及地位

1．概念

知识产权法是调整因知识产品而产生的各种社会关系的法律规范的总和，它是国际上通行的确认、保护和利用著作权、工业产权以及其他智力成果专有权利的一种专门法律制度。

2．体系

（1）著作权法律制度；

（2）专利权法律制度；

（3）工业版权法律制度；

（4）商标权法律制度；

（5）商号权法律制度；

（6）地理标记权法律制度；

（7）植物新品种权法律制度；

（8）商业秘密权法律制度；

（9）反不正当竞争法律制度。

3．地位

知识产权法的地位，是指它在整个法律体系中所处的地位，即它是否为一个独立的法律部门或是归类于何种法律部门。

（1）从世界范围说，知识产权法基本上采用单行法的立法体例。

（2）在我国的法律体系中，知识产权法属于民法的范畴。

知识产权法并没有独特的、仅属于它自己所有的调整对象和调整手段，因而不具有成为独立法律部门的条件。