第三章　商事主体

3.1　复习笔记

一、概述

1商事主体的概念

商事主体，指具有商事权利能力，依法独立享有商事权利和承担商事义务的个人和组织。

（1）商事与经营是商事主体概念的基础和核心，是把握商事主体概念的关键。

①商事，指以商业或营利为目的的事业或行为，即商行为或商务经营活动。

②经营，一般认为，经营是以营利为目的的、独立的、持续的、不间断的职业性经济活动。这种活动的特点是：a．营利性；b．持续性；c．独立性；d．公开性；e．正当性。

（2）成为商事主体还必须具备两项要件：

①商事主体应当是以商事主体的身份自身进行经营的人。

②商事主体应当具有权利能力或独立人格。

2商事主体的分类

（1）德国法上的商事主体

①按是否需要商业登记及有无登记的强制性义务划分，分为法定商人、注册商人、自由登记商人及小商人

a．法定商人

又称为必然商人或免登记商人。德国旧商法典规定，凡是从事法律条款所列举的任何一种商事经营活动的人，都是商人，这些人即便没有在商事登记簿上登记注册，也当然获得商人资格，成为商事主体。

b．注册商人

法定商人以外的商事活动经营者，如果需要一种以商人方式建立起来的经营活动，即有义务在商事登记簿上登记注册，称为注册商人或应登记商人。

c．自由登记商人

就从事农业、林业及其附属产业的经营者而言，他可以自由选择是否在商事登记簿上进行注册登记，如果他进行了注册登记，则企业的注销就要适用对商人公司注销的一般规则。此种商人称为自由登记商人或可为商人。

d．小商人

德国法上的小商人，根据经营的种类和范围，不需要一套完整的商事机构，它的经营活动可以不按照商法典和其他商事法规中的严格规定来进行，也不需要对经营活动中的权利和义务加以特别规定的保护性措施。

②按被认定为商人的原因划分，分为完全商人、拟制商人及表见商人

a．完全商人

完全商人包括法定商人、注册商人和自由登记商人，它们在经营活动中，根据经营的种类和范围，需要建立一套完整的商事组织机构。

b．拟制商人。

根据德国商法的规定，如果企业已经在商事登记簿上登记注册并且正在从事经营活动，虽然企业本身仅是小商人甚至并不从事商行为，但鉴于登记的效力，该企业应当被视为商人，即拟制商人。

③将公司商人进一步分为形式商人和其他商人性公司

公司中的形式商人是指具有商人身份和性质的资合公司，包括股份公司、股份两合公司和有限责任公司，这些公司都有一个共同的特点，即以相当数额的财产为基础，主要以公司的财产作为信用的保证。

（2）日本法上的商事主体

①固有商人

固有商人是指为谋取利益，有计划、反复、继续地从事一种或多种营业行为并以此为职业的人。

②拟制商人

a．店铺及其他依靠类似店铺的设备，把贩卖商品作为职业的人；

b．矿业经营者；

c．依照公司法设立的以营利为目的的社团。

③小商人

小商人是指在公司以外的营业资金不足2000日元的商人。

（3）小结

从德国商法、日本商法中的商事主体概念和分类中我们可以看出：

①因为商事主体概念是确定商法典适用范围的基石或基石之一，所以有必要对它进行清晰的界定。

②商法是民法的特别法，有关商事主体（及商行为）的事项必须优先适用商法，对于商事主体的描述应该严密，没有遗漏。

③使商事主体的定义标准简明而又有操作性是商事立法的趋势。

④民事主体即便不以营利性的经营为业，也可以选择通过商事登记而成为受商法约束的商事主体。

3企业与商事主体

企业是现代市场经济中最重要的商事主体。一般认为，企业是人力和物力相组合的、有组织的经济实体。

二、商事个人

商事个人，又称商个人、商自然人、个人营业，是指具有商事权利能力和商事行为能力，独立从事商行为，依法承担商法上的权利和义务的自然人。

1个体工商户

个体工商户是在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的公民。

（1）商事能力

商事能力是商事主体在商法上的商事行为能力和商事权利能力的统称，指商事主体依据商业登记所核定的经营范围，独立地从事特定的商行为，享有商法上的权利并承担相应义务的资格和能力。

（2）商事权利和商事义务

①商事权利，是指商事主体依据商法或商事特别法能够为一定行为或不为一定行为的可能性，以及能够要求他人为一定行为或不为一定行为的可能性。

③商事义务，是指商事主体依法为实现他人的利益而为一定行为或不为一定行为的必要性。

（3）债务承担

①个体工商户由个人经营的，以个人全部财产承担民事责任；

②由家庭经营的，以家庭全部财产承担民事责任。

③以公民个人名义申请登记的个体工商户，用家庭共有财产投资，或者收益的主要部分供家庭成员享用的，其债务应以家庭共有财产清偿。

④在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营的，其收入为夫妻共有财产，债务也应以夫妻共有财产清偿。

（4）税收征收

经主管税务机关认定和县以上税务机关（含县级）批准的生产、经营规模小，达不到《个体工商户建账管理暂行办法》规定设置账簿标准的个体工商户的税收征收管理，实行个体工商户税收定期定额征收。

2农村承包经营户

农村承包经营户是在法律允许的范围内，按照承包合同的规定从事商品经营的农村集体经济组织的成员。农村承包经营户在商事能力、注册登记、商事权利与义务、责任承担等方面类似于个体工商户。

3独资企业

独资企业，是指依照《个人独资企业法》在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。

（1）个人独资企业的设立与变更

农村村民、城镇待业人员、个体工商户经营者、辞职退职人员、法律法规允许的离退休人员和其他法律、法规不禁止从事营利性活动的人员，可以申请开办个人独资企业。

申请设立个人独资企业，应当由投资人或者其委托的代理人向个人独资企业所在地的登记机关提交设立申请书、投资人身份证明、生产经营场所使用证明等文件。

个人独资企业设立分支机构，应当由投资人或者其委托的代理人向分支机构所在地的登记机关申请登记，领取营业执照。

个人独资企业存续期间登记事项发生变更的，应当在作出变更决定之日起的15日内依法向登记机关申请办理变更登记。

（2）商事权利和义务

个人独资企业在生产经营中享有以下权利：

①对其财产享有所有权，其财产可以依法转让或继承；

②对经核准登记的名称在规定范围内享有专用权；

③在核准登记范围内有自主经营的权利；

④可以自由决定企业的机构设置，招用或者辞退职工；

⑤决定企业的工资制度和利润分配形式；

⑥按照国家价格管理规定，制定企业的商品价格和收费标准；

⑦订立合同；

⑧申请专利，注册商标；

⑨依法同外国公司、企业和其他经济组织或者个人举办中外合资经营企业、中外合作经营企业；

⑩承揽来料加工、来样加工、来件装配，从事补偿贸易；

11符合规定条件的，可以申请贷款；

12法律、行政法规规定的其他权利。

个人独资企业在经营活动中必须履行下列义务：

①遵守法律、行政法规，遵守诚实信用原则，不损害社会公共利益；

②在名称中不使用“有限”或“有限责任”字样；

③依法纳税。

（3）个人独资企业事务的管理

个人独资企业投资人可以自行管理企业事务，也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。

（4）债务清偿责任

投资人应当对个人独资企业的对外负债承担无限清偿责任。个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的，则应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。

（5）解散和清算

①个人独资企业因下列情形之一而解散：

a．投资人决定解散；

b．投资人死亡或者被宣告死亡，无继承人或者继承人决定放弃继承；

c．被依法吊销营业执照；

d．法律、行政法规规定的其他情形。

②个人独资企业解散的，由投资人自行清算或者由债权人申请人民法院指定清算人进行清算。

个人独资企业财产应当按照下列顺序清偿债务：a．所欠职工工资和劳动保险费用；b．所欠税款；c．其他债务。

清算期间，个人独资企业不得开展与清算目的无关的经营活动。

三、商事合伙

1概述

（1）合伙的历史与现状

我国合伙制度分别以民事基本法和商事主体法为渊源，以前者规范民事合伙，再以后者规范商事合伙，客观上适应了合伙制度发展的趋势。

（2）合伙的法律地位——民商事主体的独立地位

（3）我国合伙法的渊源

主要包括：①《民法通则》；②《合伙企业法》。

2商事合伙的设立

（1）合伙人责任的性质

①有限合伙

有限合伙是为了在某一商号的名义下经营商事营业而建立的一种商事合伙，这种合伙中包含两种合伙人，即有限责任合伙人和无限责任合伙人：前者只在其认缴的合伙出资的限度内，对合伙的债权人承担个人责任；后者则需要对合伙债务承担无限连带清偿责任。

②隐名合伙

隐名合伙则是作为隐名合伙人的出资者与商事企业（独资企业、合伙或公司）业主之间的一种契约，根据该契约，隐名合伙人负责向企业提供一定数额的资金，并相应地参与企业利润分配，分担企业的亏损。

（2）合伙协议的性质

①双务及有偿契约

商事合伙是二人或二人以上互约出资、以共同经营营利性事业为目的的契约，合伙人均负有对合伙出资的债务，该债务在合伙人相互之间构成对价关系。

②诺成性及不要式契约

合伙因合伙人意思表示平行一致而成立，不需要以现实的给付为要件，而且意思表示无须任何特别的方式。

（3）出资

普通合伙企业的合伙人可以用货币、实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利以及劳务出资。

对于有限合伙而言，仅以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任的合伙人不得以劳务出资。

（4）商业登记

①在我国，合伙企业必须依法经核准登记，领取营业执照，在此之前不得以合伙企业名义从事合伙业务；

②合伙企业设立分支机构，也应当向分支机构所在地的企业登记机关申请登记，领取营业执照。

③合伙企业登记事项发生变更的，执行合伙事务的合伙人应当自作出变更决定或者发生变更事由之日起l5日内，向企业登记机关申请办理变更登记。

④合伙企业解散的，在清算以后还要依法办理注销登记。

（5）合伙成立的效力

在我国，合伙企业一旦成立，在合伙人之间产生出资给付、利益分配及在合伙解散后分配剩余财产等债权的关系。除此之外，合伙成立就合伙财产还有物权的效力，成立与合伙人财产相分离的独立的财产，即合伙财产。

3商事合伙的财产

合伙企业的财产包括合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产。“以合伙企业名义取得的收益”，应该理解为合伙经营中积累的合伙财产，尤其是合伙业务执行所得。“依法取得的其他财产”则是基于合伙财产而得的财产，又可分为合伙财产的天然孳息、法定孳息及因财产的毁损、灭失而获得的损害赔偿债权等。

合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用，合伙经营积累的财产，则归合伙人共有。

4合伙事务的执行

（1）合伙事务的决定

①决定商事合伙的重大事务必须经全体合伙人一致同意。

②商事合伙的其他事务，由合伙人按照合伙协议约定的表决办法作出决议，合伙协议未约定或者约定不明确的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。

（2）合伙事务的具体执行

商事合伙事务的具体执行，可由全体合伙人共同执行，更多的却是由部分合伙人执行。

执行合伙企业事务的合伙人对外代表合伙企业，并对不执行事务的合伙人负有以下义务：①报告义务；②注意义务；③忠实义务；④自己执行事务的义务；⑤利益转移的义务。

就有限合伙而言，有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。除非合伙协议另有约定，有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易，也可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务。

5损益分配

合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。

就普通合伙企业而言，合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。但有限合伙企业的合伙协议可以约定将全部利润分配给部分合伙人。

6合伙债务的承担

合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿；合伙企业财产不足清偿到期债务的，各普通合伙人应当承担无限连带清偿责任。

（1）连带责任

各普通合伙人除以合伙财产为一般担保负有物的有限责任之外，还负有以自己的全部财产为担保的人的无限责任。

偿还合伙债务超过自己应当承担数额的普通合伙人，有权向其他合伙人追偿。

（2）补充责任

在我国法上，只有在合伙企业财产不足以清偿到期债务的时候，各普通合伙人才应当承担无限清偿连带责任。

7入伙、退伙

（1）入伙

新合伙人加入合伙企业，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。

新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。

（2）退伙

①意定退伙

意定退伙，指依合伙人一方的意思表示终止该合伙人与其他合伙人之间的合伙契约及合伙法律关系。

合伙协议约定了合伙企业的经营期限的，在合伙企业存续期间内，有下列情形之一时，合伙人可以退伙：a．合伙协议约定的退伙事由出现；b．经全体合伙人同意退伙；c．发生合伙人难于继续参加合伙企业的事由；d．其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。

合伙协议未约定合伙企业的经营期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前30日通知其他合伙人。合伙人违反前述规定，擅自退伙的，应当赔偿由此给其他合伙人造成的损失。

②当然退伙

合伙人有下列情形之一的，无须一方的意思表示，当然发生退伙的效力：

a．死亡或者被依法宣告死亡；

b．个人丧失偿债能力；

c．作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭撤销，或者被宣告破产；

d．法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格的；

e．合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。

③除名

合伙人有下列情形之一的，其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：

a．未履行出资义务；

b．因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；

c．执行合伙企业事务时有不正当行为；

d．合伙协议约定的其他事由。

④退伙的效力

合伙人因退伙而丧失合伙人资格，同时，退伙人应与合伙企业进行财产关系的整理,包括：a．财务结算。b．退还财产份额。c．对原有合伙债务的责任。d．亏损承担。

8商事合伙的解散、清算

（1）解散

合伙企业有下列情形之一时，应当解散：

①合伙协议约定的经营期限届满，合伙人不愿继续经营的；

②合伙协议约定的解散事由出现；

③全体合伙人决定解散；

④合伙人已不具备法定人数满30天；

⑤合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；

⑥被依法吊销营业执照、责令关闭或者撤销；

⑦出现法律、行政法规规定的合伙企业解散的其他原因。

（2）清算

合伙企业解散后，必须经过清算程序，合伙关系才完全消灭。

①清算人

a．合伙企业解散，清算人由全体合伙人担任。

b．未能由全体合伙人担任清算人的，经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散后15日内指定一名或者数名合伙人，或者委托第三人，担任清算人。

c．15日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。

②清算人的职责

a．清理合伙企业财产，分别编制资产负债表和财产清单；

b．处理与清算有关的合伙企业未了结的事务，此时清算人不能着手开展新业务，但可以为了结事务，从事新的法律行为；

c．清缴所欠税款；

d．收取债权、清偿债务；

e．处理合伙企业清偿债务后的剩余财产；

f．代表合伙企业参与民事诉讼或者仲裁活动。

③合伙债务的清偿

合伙企业财产在支付清算费用后，按下列顺序清偿：a．职工工资和社会保险费用、法定补偿金；b．所欠税款；c．合伙企业的债务；d．返还合伙人的出资。

合伙企业注销后，原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带责任。

合伙企业依法被宣告破产的，普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。

四、商事公司

五、商事辅助人

1代理商

（1）代理商的概念

代理商是受其他商事主体（被代理人）之托，在代理权限内，以被代理人的名义实施商事法律行为的商事主体。

（2）代理商的特征

①代理商所经营的业务是为被代理人促成交易或以被代理人的名义缔结交易。

②代理商必须固定地从事受人之托促成交易或代人缔结交易的活动。

③代理商是独立的商事经营者。独立是指“基本上可以自由决定自己的活动和支配自己的工作时间”。

2居间商

（1）居间商的概念

居间商，指向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，由此领受报酬的商事主体。

（2）居间商的特点

①受人之托，搜索及报告可以订约的相对人，或者周旋于各方之间，使合同得以订立；

②所媒介的行为为商行为；

③以居间为营业。

3行纪商

（1）行纪商的概念

行纪商，是指以自己的名义为委托人从事贸易活动，并因此领受报酬的商事主体。

（2）行纪商的特点

①以委托人的利益从事活动，其行为所带来的经济上的利益或损失均由委托人承受；

②以自己的名义进行活动，与第三人订立合同时，对该合同直接享有权利、承担义务，第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪商应当承担损害赔偿责任；

③以行纪业务为营业；

④在卖出或者买入具有市场定价的商品时，除委托人有相反意思表示的以外，自己可以作为买受人或者出卖人，并仍然可以要求委托人支付报酬。

4仓储营业商

（1）仓储营业商的概念

仓储营业商是指储存、保管存货人交付的仓储物，由此领受仓储费的商事主体。

（2）仓储营业商的特点

①对存货人交付的仓储物进行堆藏和保管；

②除存货人另有指示外，没有对仓储物的处分权；

③须有堆藏和保管仓储物的仓库设备；

④堆藏和保管的仓储物为动产；

⑤以仓储物的堆藏和保管为营业。

5承揽运送商

承揽运送商是指以将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点为营业，并因此受领票款或运输费用的商事主体。

6商业银行

商业银行是指依照我国《商业银行法》和《公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的商事主体。

7保险公司

保险人是指与投保人订立保险合同，收取保险费，并承担赔偿或者给付保险金责任的商事主体。保险公司应当采取股份有限公司或国有独资公司的组织形式。

设立保险公司，必须经保险监督管理机构批准。设立保险公司，其注册资本的最低限额为人民币2亿元，且为实缴货币资本。