第二章 外国商事法律制度概况
2.1 复习笔记
一、美国商事法律制度
1美国《统一商法典》产生的背景及修订过程
《统一商法典》仅仅是调整商事流转关系的法律，不包括企业组织法的规定。
2《统一商法典》各篇内容评介
3美国的企业法律制度
（1）公司法
①公司法律概览
美国的公司法以成文法为主，成文法中又以州法为主。
②公司的特征
a．公司是区别于其参加者和所有者的法律实体。
b．公司独立存在，公司所有权与管理权分离，代表公司所有权的股票和其他证券可以自由交易。
c．公司实行有限责任。
③公司的种类
a．开放公司
开放公司又称公开公司，它的股份可以在市场里公开交易。
b．封闭公司
封闭公司是指股东数目不超过35人，没有得到其他股东的同意不得转让股份的公司。
c．有限责任公司
首先，与一般的封闭公司相比，它的适应性更强：
第一、它没有封闭公司成员人数的限制。
第二、封闭公司必须缴纳企业层次上的所得税，从而出现“两次纳税”问题。
其次，与合伙相比，它保持了合伙的个人信誉的优点。
④公司的成立——采准则主义
⑤最低资本额
⑥“刺破公司面纱”
a．“刺破公司面纱”的条件
第一、公司设立合法有效且已取得独立人格。
第二、股东客观上滥用对公司的控制权。
第三、股东的控制权滥用行为，客观上损害了债权人利益或社会公共利益。
第四、股东不能为自己的利益而主张否认公司人格。
b．适用“刺破公司面纱”原则的类型
（2）合伙法
①普通合伙
a．普通合伙的定义
两个或两个以上的人以营利为目的、以共有人的身份经营一项企业而形成的社团即构成一个合伙。
b．合伙人与交易相对人的关系
每一合伙人的营业行为，均对合伙有约束力，对第三人承担责任。
c．合伙责任
全体合伙人对合伙交易的第三人承担无限连带责任。
新合伙人应对入伙前发生的一切合伙债务承担责任，除非这种债务仅以合伙财产清偿。
d．合伙的诉讼
合伙可以合伙的名义起诉或被诉。
②有限合伙
有限合伙是指由两名或两名以上的人根据本州法律成立的，拥有一名或一名以上的普通合伙人和一名或一名以上的有限合伙人的合伙。
a．有限合伙人的权限与责任
有限合伙人是指向有限合伙出资并分享利润，但不参与有限合伙的经营且仅以其向有限合伙的出资为限对有限合伙债务承担清偿责任的人。
b．普通合伙人的权利和义务
普通合伙人是在有限合伙中负责合伙事业的经营管理并对合伙债务承担无限连带责任的人。
普通合伙所享有的权利可以分为两大类：
第一，经营权。普通合伙人有权代表合伙事业在合伙协议约定的范围内从事有限合伙的经营管理。
第二，缔约权。在合伙协议约定的范围内，普通合伙人有权代表合伙以合伙的名义同他人订立合同，而且该合同对整个合伙事业均具有约束力。
在下列事项上，除非得到所有有限合伙人事前的同意或者事后的追认，否则，普通合伙人无权进行：
第一，从事有损合伙事业及经营的行为；
第二，在合伙事业正常业务范围之外，占有、转移合伙事业的财产；
第三，接纳普通合伙人入伙或者违反章程及协议的约定，接纳新的有限合伙人入伙。
③有限责任合伙
a．与普通合伙的区别
第一，普通合伙的合伙人对合伙债务承担无限连带责任；有限责任合伙的合伙人对合伙的债务范围则限于其在合伙中的利益。
第二，普通合伙没有任何形式的要求；有限责任合伙必须遵守法律对其形式上的要求。
b．与有限合伙的区别
第一，有限合伙的普通合伙人对合伙债务承担无限连带责任；有限责任合伙的合伙人都只承担有限责任。
第二，有限合伙的有限合伙人不得参加合伙的经营；有限责任合伙的合伙人可以与普通合伙人一样参加合伙的经营，但合伙人只对其本人的及在其直接控制下的人的行为承担个人责任。
第三，有限合伙与有限责任合伙都有法定的形式要求，但有些有限责任合伙法规定，有限责任合伙的某些规定不适用于有限合伙。
第四，违反形式要求的有限合伙对内仍是有限合伙，对外则可能是普通合伙或有限合伙，而违反形式要求的有限责任合伙则会成为普通合伙。
c．与公司的区别
第一，经营管理权不同。股东无权直接参与公司的经营管理，而有限责任合伙的合伙人除非另有协议约定，有权直接参与合伙事务的经营。
第二，股东的所有权益可自由转让，受让人可以成为股东。有限责任合伙的合伙权利不得任意转让，可转让的仅限于财产利益，且受让人也不享有合伙人的地位。
第三，公司利润的分派受到法律的严格限制，有限责任合伙则没有限制。
第四，公司的收益要缴纳两次所得税——公司所得税和股东收益所得税，而有限责任合伙只缴纳合伙人所得税。
二、英国商事法律制度概览
1导论
2货物买卖合同
（1）货物买卖合同的定义
货物买卖合同是指出卖人为取得价金货币之对价而向买受人转让或同意转让其货物所有权的合同。
（2）货物买卖合同的形式
货物买卖合同可以是书面的（盖印的或不盖印的），也可由口头形式或部分书面、部分口头的形式构成，还可以通过当事人的行为默示订立。
（3）货物买卖合同的标的物
作为买卖合同标的的货物，可以是已经存在的货物，也可以是正在制造的货物，还可以是卖者在订立买卖合同后将获得的货物。
（4）条件条款和保证条款
①条件条款是合同中规定合同根本内容的条款，它是合同的“核心”，一方违反条件条款时，另一方具有撤约权。
②保证条款是对合同根本内容不那么重要的条款，它对合同的主要目的起辅助作用，违反保证条款时，对方当事人仅取得损害赔偿请求权，而无权拒收货物和撤销合同。
③某一条款是属于条件条款还是保证条款，取决于特定买卖合同的结构。
（5）法定默示条款
①所有权
在卖方从事买卖的情况下，他对货物具有出卖权；在卖方订立买卖协议的情况下，他在财产交付时已经对之拥有所有权；如果卖方实际上对财产不具有所有权，或者其权利有瑕疵，他将对买方负赔偿责任。
在卖方仅具有或者可能将具有某种受限制的所有权的情况下，卖方应明确表示出他将受限制的所有权转让给买受人的意图，在这种情况下，不适用卖方对货物具有出卖权的默示条件条款。
②说明书
在通过说明书进行货物买卖的情况下，合同中含有一项重要的默示条件条款：该货物必须与说明书相符合。
“通过说明书进行货物买卖”，是指买方是依赖于说明书而订立该买卖合同，而不问其依赖程度如何。
③适销性
营业性买卖合同中对卖方存在有下述默示条件条款：货物应具有可销售品质。
按照立法解释，只要货物符合其使用目的，或符合消费者购买该种货物的一般目的，即买受人依照相关的价格和条件可以合理地期望它应当具有的正常品质或特质，则该货物便具备适销性。
④适用性
在营业性买卖过程中，如果买受人以明示或默示方式使商业出卖人知悉其购买货物将用于特定目的，则在买卖合同中，对卖方存在以下默示条件条款：该货物必须合理地适合于买方特定目的。
⑤样品
在货物买卖依据样品而成交的情况下，遵循下述法律规则：
a．大宗供货在质量上必须与样品相符合；
b．买受人应当具有将大宗货物与样品进行比较的合理机会；
c．货物不得具有经合理检验仍不能发现的不可销售性品质瑕疵。
3其他商事交易合同
（1）承揽合同
在承揽合同中，一方当事人应移转或同意移转货物的所有权至另一方，但不要求对方当事人必须给以金钱对价。
1982年《货物和劳务供应法》中有关承揽合同的默示条款包括：
①在所有权方面，权利取得不受追夺及不受干扰地占有的担保条款；
②有关说明书的责任担保条款；
③有关可销售性品质和目的适用性担保条款；
④有关样品规则的条款。
（2）服务合同
1982年《货物和劳务供应法》所规定的服务合同的默示条款如下：
①供应方应以合理的注意与技能提供劳务。
②劳务提供人应当在合理的期限内履行劳务；究竟何者为合理的期限属于事实问题。
③与劳务提供人订约的当事人应当支付合理的酬金；究竟何者属于合理标准的酬金的问题，属于事实问题。
（3）租赁合同
英国法认为租赁合同属于一种财产寄托合同。
1982年《货物和劳务供应法》第7条的规定体现了租赁合同的特有要求：
①所有权状况，即出租人（寄托人）在租赁期间内应有权将出租物的占有权移转给承租人（受托人）；如果租赁合同在未来生效，则出租人应在未来的承租期内具有此种权利。
②出租人担保承租人在租赁期内可以不受干扰地占有承租物，但是某些原始权利人或利益享有人因收费或权利行为而造成对承租占有的干扰，并且承租人在订约前就已知悉或被告知的，则不在此限。
4租买
租买又称租购，根据租买合同，租买人同意以分期交纳租金的方式接受标的物，并具有选择取得购买人地位或租用人地位的优先权，即租买人在分期支付了全部约定租金后，可以将租买合同转变为买卖合同，支付选择购买价格并取得货物的所有权，也可以放弃优先权，使租买合同转变为租用合同，将货物返还所有人。
（1）金融公司借贷买卖
金融公司信用借贷买卖是一种重要的融资性租买关系。融资性租买是指：由金融公司向买受人提供融通资金，并由买受人分期偿还金融公司垫款的交易。
①货物的所有人根据单纯的货物买卖合同将货物卖给金融公司；该金融公司立即取得货物之所有权，并以现金支付所有人。
②该金融公司作为货物的所有人与租买人达成租购关系。租买人须将全部货款加融资收费以分期付款形式支付给金融公司；租买人在分期付款期间仅对货物具有占有权和使用权，仅在最后一次付款后方取得货物之所有权。
③在形式上，原货物所有人与租买人之间仍受货物买卖或租购的有关法律规定规制。
（2）消费者信用交易
法定消费者信用合同是指以最终消费者为借贷人（租买人），租买信贷额在法定幅度以下的租买关系协议。
构成法定消费者信用合同必须符合两个条件：
①借贷人（租买人）不得是公司或法人，而必须是消费者；
②租买信用贷款额不超过法定幅度。
5合伙法
合伙是指“基于营利目的而共同从事某项经营的人们之间结成的关系”。
合伙并不具有法人身份却是一个合资企业；每个合伙人都被视为他自己和其他合伙人的代理人。
合伙人单独地并以其自己所有的资产对合伙的债务承担责任。合伙人是合伙财产的共同所有人，对合伙组织的法院判决可以通过执行任何一个合伙人的财产来实现。
6公司法
（1）只要具备7人以上（或在非上市公司情况下2人以上）便可以通过确立公司章程的方式设立公司。
（2）私人公司通过其公司章程限制其公司成员不超过50人，限制其转让股份的权利，禁止向公众发行公司股份和债券。
（3）对于公司控制权的规定应依照公司章程的有关规定，在法律上表现为公司股东大会和董事会之间的权限划分。
（4）公司股权资本可以界定为通过出售公司股份所获得金钱的总和。
（5）公司亦可能被解散或歇业，这可能是由于强制性、自愿性或者在监管之下进行。
7保险
（1）保险的分类——按照性质
①赔偿保险，指以弥补实际损失为特征的保险，其赔偿额须在保险单限定范围内根据损失程度来确定。房屋火灾保险和海事保险即属于此类。
②意外保险，指在规定的意外事件发生时由承保人支付规定款项的保险，其支付额不取决于损失价值或数额而直接依据保险单的规定。
（2）保险合同
保险合同是指投保人与承保人之间订立的，在保险事件发生时后者须支付规定款项的书面合同。
保险合同包含以下三要素：①特定的对价；②保险事件；③可保性利益；
保险合同并不以承保人向被保险人支付保险金为必备要件，其给付的对价可以是其他形式。
在海事保险合同中，被保险人必须具有可保性利益，否则该合同将可能归于赌博合同而不发生保险效力。
8票据法
英国票据制度起源于商业惯例。l9世纪末，英国相继颁布了《卖据法》和《票据法》等一系列法律。其中1882年《汇票法》是一部具有重要影响的成文法例，它不仅适用于英国联邦自治领，而且在多数英联邦国家中均有广泛的适用性。
（1）汇票
无附带条件的书面命令，它由发票人签名而向付款人开出，要求付款人见票即付、定期支付或在将来某个可确定的日期付给某特定收款人、其指定人或持票人一笔定额现金。
（2）支票
支票是由发票人向银行开出的（以银行为付款人）的一种见票即付的汇票，它是一种不附条件的期票。
（3）本票
本票是指“无附带条件的书面许诺”，它由发票人签名而开出，并许诺自己将即期支付、定期支付或者在将来某个可确定的日期支付给特定收款人、其指定人或持票人一笔定额现金。
在票据转让中，善意有偿的取得人对前任持票人的票上财产权的任何权利瑕疵不承担责任。
9消费者信用法
基于l971年克罗索委员会提出的消费者信用报告，《消费者信用法》于1974年通过。这一立法引起了法律的广泛变革。它试图将所有形式的消费者信用交易都纳入一项法规，由此废除了以前一些仅规定某些特定形式消费者信用交易的立法。
10商事担保法
（1）寄托
寄托是指寄托人将其动产交付受托人占有，而受托人应在规定期限届满时将原物返还寄托人的双方法律关系。
（2）出当
出当是指出当人为担保某项贷款债务的履行而将其动产交付承当人的行为。
（3）留置
在英美法中，存在三种留置：占有留置、海事留置和衡平法上的留置。
占有留置权是指留置权人对其占有财产所享有的自申请扣押占有物时起到债权人请求权得到满足时止的一系列权利。
海事留置权是指留置权人为担保其海商法上的请求权得到偿付而仅对船舶、船上装备、船上用具和船上货物享有的扣押请求权，它无须经实际占有而产生；它是对船舶财产的某种扣押请求权，只能通过对此类财产提出诉讼请求来实现。
衡平法上的留置权是指权利人在其某项请求权得到偿付前，根据法律授权而对某项
（4）抵押
抵押是指抵押人为担保某项贷款债务的偿还而将其不动产或产权上的利益交付抵押权人的行为。
（5）保证合同
保证合同又称为担保合同，它是某人许诺在债务人不履行或不适当履行债务时他将向债权人承担责任的合同。
在英国担保法下，保证人对主债务人具有以下三项权利：
①保证人在代为清偿债务之前，有权强迫主债务人清偿主债务，以解除自己的保证责任。
②保证人在代为偿付主债务后，他有权要求主债务人向其给付应有的债款和补偿。
③保证人在受到主债务人起诉后，有权申请通知第三人参诉以对抗主债务人，同时有权对主债务人提出追索补偿的反诉。
11破产法
公司破产法的法律渊源为：（1）普通法；（2）国会立法。
12商事一般规范
（1）1968年和l972年《交易说明书法》
这两项立法的目的在于通过刑事制裁防止当事人使用欺诈性或易使人误解的商业说明书，立法中并无任何有关民事补偿措施的规定。
（2）1971年《自动上门提供货物与劳务法》
根据这一立法的基本规定，领受人在未同意买受和付款的情况下，对于自动上门所提供给他的货物，如果不属于在商业或营业上可合理应用的货物之列，可以视之为无条件赠送的礼品。
（3）1975年《公平交易法》
这一立法设置了公平交易总局局长的职位，赋予了局长依法保护消费者的职责；该法同时设立了保护消费者利益咨询委员会。
（4）1978年《消费者安全法》
根据该法规定，国务大臣基于保证货物的安全性、保障货物说明的适当性或禁止对货物作不适当说明等目的，有权制定规制性行政法规。
这些法规可以对货物的成分、内容、设计，结构、成品要求、包装或其他有关事项作出限制，也可以规定货物所必须符合的特殊标准。
三、加拿大商事法律制度
1宪法上的问题
2普通法管辖权
（1）商业组织
商业行为可以以个人、合伙或者公司的形式进行。为了从事商业活动而专门取得某种许可通常是不需要的，但法律要求必须取得许可的商业形式除外。
（2）商业交易
加拿大的联邦立法者已经制定了大量有关商法领域的统一法律，这些法律已经在一些省或全部省被广泛地采纳。
（3）破产与清算
加拿大破产法调整个人破产和公司破产，破产程序可以由债权人申请而提起，也可以由债务人自己申请而提起。
3魁北克商法制度
魁北克商法具有许多与其他省不同的特征：
（1）在那里并没有独立的商法典，尽管在魁北克民法典中存在着民事行为和商事行为的区别。
（2）与普通法省的立法一样，商法中一些最重要的领域几乎从省立法权中被排除。
（3）魁北克商法已经受到了普通法的强烈影响，尤其是美国法的影响。
四、德国商事法律制度
1概述
（1）《德国商法典》是调整特定营利事业企业经济活动的特别法。
（2）《德国商法典》所调整的内容，并未“穷尽”商人在私法往来中的法律关系。
2《德国商法典》主要内容评介
（1）第一编：“商人的身份”
①第一编内容概要
第一章：商人。该法典首先对“商人”概念作了规定。
第二章：商业登记簿。主要规定了商业登记簿和登记的效力。
第三章：商号。
第四章：商业账簿（已废止）。
第五章：经理权及代办权。
第六章：商业辅助人和商业学徒。主要是规定了学徒和见习生的任用关系。
第七章：代理商。主要规定了代理商和商事居间商都是独立的商业辅助人。
第八章：商事居间人。
②商人和营业
a．商人是指经营营业的人。
b．营业是指以营利为目的的、独立的、有一定计划的、公开的、合法的活动，即通常人们所说的商务经营活动。
③商号
a．概述
商号是指商人进行其营业经营和进行签名的名称。商号在商事交易中具有重要意义:
第一，商号具有识别作用，是区别此商人与彼商人的标志。
第二，商号是商人的无形财产，长期使用的商号具有某种商誉。
第三，商号还具有公示意义。
b．关于商号的一般规定
第一，独资商人的商号
首先，“商号必须适合于标志商人，并且便于识别”。
其次，“事项容易使人对业务情况产生误解，而此种业务情况对所称的交易范围又十分重要的，此种事项不得加于商号之上”。
第二，独资商人、无限公司或两合公司商号的表示
对于独资商人，表明其为“登记商人”的字样或一般可以理解的该字样的缩写；对于无限公司，表明其为“无限公司”的字样或一般可以理解的该字样的缩写；对于两合公司，表明其为“两合公司”的字样或一般可以理解的该字样的缩写。
第三，变更姓名时的继续使用。
第四，取得营业时的继续使用。
第五，禁止让与商号。
第六，现存股东人数变更时的继续使用。
第七，继续使用商号时取得人的责任。
以原商号、附加或不附加表示继任关系的字样继续生前所取得的营业的人，对原所有人在营业中设定的一切债务负责任。原所有人或其继承人已同意继续使用商号的，对于债务人而言，在营业中设定的债权视为已移转于取得人。
第八，商号的申报。
第九，便于识别。
（2）第二编：“公司及隐名合伙”
（3）第三编：“商业账簿”
（4）第四编：“商行为”
①概述
商行为是指商人从事经营营业的全部行为。德国商法上的商行为包含有三种含义：
a．商行为首先是一种行为，该行为的性质由法律所确定，是法律行为的一种。
b．商行为是商人所为的行为。
c．商行为是商人在商事经营过程中所为的行为，具有商事经营的属性。
在德国，商行为分为两种：
a．一般商行为，包括商法上的债权行为和商法上的物权行为以及交互计算等。
b．特殊商行为，包括商事买卖、行纪营业、承揽运送业、仓库营业、运送营业、铁路运送。
②《德国商法典》有关商行为一般问题的规定
主要包括：a．注意义务。b．商人对要约的缄默。c．动产的善意取得。d．某些有价证券的善意取得。
③特殊商行为——商事买卖
在《德国商法典》有关买卖的10个条文中，有4条涉及商事买卖中的迟延问题，它包括买主受领迟延以及指定买卖和定期交易买卖中的迟延问题。
五、法国商事法律制度
1商法的渊源
（1）成文法
成文法包括了立法行为和监管行为。
（2）商业组织创造的惯例和通则
（3）国际商业公约
（4）习惯，是指那些一般流行时间很久、众所周知的、恒定的行业行为或做法。
第一类习惯称为“约定习惯”。第二类习惯是指“习惯法”，它是习俗在商法中的适用。
（5）欧共体关于商事法律的协议。
2法国商事立法的范围
尽管没有包括经济行为的全部，商法在法国法律制度中仍有着非常广泛的范围。其中一个原因是对“商事”的定义非常广泛，它包括工业和商业，只是将农业和矿业排除在外；另外一个原因是对“商事法律”作客观定义的难度很大。
3商法中的人
（1）商人是指从事商业活动并以其作为经营性职业的人。
（2）未成年人不得为商人；商人的配偶，仅在其本人从事与其夫（妻）的商事活动相独立的商事活动中，才被视为商人。
4商业行为
（1）商业运作
商业运作往往包括通过商业合同进行的活动，这种合同仍然受约于民法典中规定的合同法规则，但它们还受制于从特别商事交易中发展出来的某些特别规则，这些规定可能是法定的或来源于案例，或者由交易方作为惯例而接受。
（2）财务运作
财务运作包括金融业务和付款业务。
（3）清算或破产
六、日本商事法律制度
1《日本商法典》及其修改、补充
《日本商法典》于l890年由日本政府聘请德国人赫尔曼以《德国商法典》为蓝本拟定，采取商行为法原则和商人法原则的折中主义，因法典脱离日本国情和商事习惯引起争议而延期实施。后经修改，于l893年施行法典中有关公司、票据、破产等部分，直到l898年7月1日才全部施行。
1899年日本政府在旧商法基础上制定了新商法典。l929年，日本政府又着手对商法典进行修订，并于l937年通过，于1940年1月实施。
2日本商法的适用基础
（1）依照企业的主体、活动、组织和设施等，《日本商法典》明确规定了商人、商行为、公司、船舶等概念，依这些概念分别适用各规定。
（2）《日本商法典》首先规定商行为的概念，以此为基础，规定商人、公司以及船舶的概念。
（3）在规定商行为的概念时，对行为采取按种类列举的方法。
3日本商法体系概述
（1）第一编为总则；
（2）第二编为公司；
（3）第三编为商行为；
（4）第四编为海商。
4日本商法中的概念和内容
（1）日本商法中的概念
商法是用以调整商人行为的特殊规则，无论商人是企业还是个人，只要这些行为是以营利为目的。商人是指那种职业性地开展商业活动的人。
（2）日本商法中的内容
包括：商事销售，经常项下账户，隐名合同，居间，代理，运输居间（第559条至第568条），运输，寄管，保险。该法典还包括了一些与商业（商人、商业登记、商业名称、商业账簿、雇佣、商业代理）有关的规定，也包括了与商业公司和海上贸易相关的规定。
5日本商法制度要览
（1）佣金代理
商人是以居间人的身份为其他商人从事一定范围的商业活动。
（2）委托代理
商人通常代理他人从事一定商事活动。代理人必须避免与其被代理人进行不正当的竞争行为。