第7章 依法治国与国家治理体系现代化

十八届三中全会决议将“完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化”作为全面深化改革的总目标，这标志着我国治国理政理念的重大转变，凸显了依法治国在国家治理体系中的重要作用。十八届四中全会以“依法治国”为主题，将建设社会主义法治体系和法治国家、推进“五大体系”建设和两个“三位一体”建设作为实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法、促进国家治理体系和治理能力现代化的具体途径。习近平同志指出，建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求，也是全面深化改革的必然要求，有利于在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化，有利于在全面深化改革总体框架内全面推进依法治国各项工作，并在法治轨道上不断深化改革。这进一步深化了国家治理体系现代化的内涵，是我国治国理政理念的进一步深化和发展。

依法治国是国家治理体系现代化的重要标志。国家治理体系是在党领导下管理国家的制度体系，包括经济、政治、文化、社会、生态文明和党的建设等各领域的体制、法律法规安排，也就是一整套紧密相连、相互协调的国家制度。当今社会治理的发展趋势正从单纯的政府管理走向依法治理，这个过程实际上是从单纯的国家主导纵向规制的方式转化为多元互动、横向参与、国家与社会合力互动的治理方式[1]，其重要表现是以法治为基础建立的规范体系和权力运行体系。习近平总书记指出，国家治理体系和治理能力是一个国家制度和制度执行能力的集中体现。依法治国是人类社会进入现代文明的重要标志，有没有实现法治，是否通过法律调整和规范社会生活，是一个国家治理体系是否实现现代化最为重要的标志。

法治是民主的重要保障。国家治理是以人民为主体的治理，是党领导人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。国家治理体系的现代化就是要通过法律充分保障人民所享有的选举权、知情权、参与权、表达权、监督权，最广泛地动员和组织人民依法通过各种途径和形式管理国家和社会事务、管理经济和文化事业，通过法治推进民主，通过法治保障民主；需要健全民主决策机制和程序，建立问责和纠错制度，从根本上保障权力行使符合人民群众的根本利益。离开法治谈民主，必然导致社会的混乱无序，也无法真正实现国家治理体系的现代化。

法治是国家治理能力现代化的具体体现。联合国全球治理委员会对“治理”作了如下界定，即“治理是各种公共的或私人的个人和就够管理其共同事务的诸多方式和总和。它是使相互冲突或不同的利益得以调和并采取联合行动的持续的过程”。国家治理能力是运用国家制度管理社会各方面事务的能力，包括改革发展稳定、内政外交国防、治党治国治军等各个方面。习近平同志强调，治理与管理仅一字之差，体现的是系统治理、依法治理、源头治理、综合施策。从管理向治理转化，标志着政府的角色由过去单纯的管理者转化为了治理的参与者。政府管理的方式方法也发生了不同程度的变化，它不再是一种自上而下的行政命令式的管理，而是一种依靠多种治理方式，全方位的综合治理。

随着人类社会的发展，人的自主性和个体性也日益增强，价值判断日趋多元，利益关系日益复杂，交易方式多样化，各种纷繁复杂的社会现象层出不穷，如人口的大量、急剧流动使得社会治理较之以往更加困难，原来的人治社会的管理模式与这些需求难以相容，法治应当成为现代社会的基本治理模式。法治是国家治理体系和治理能力现代化的重要标志和重要体现，原因在于：

第一，法治是规则之治。法律调整其实就是规则调整，规则具有明确性、可预期性、普遍适用性、公开性、非人格性等特点，规则之治有利于祛除个人好恶，不因个人的意志包括领导人的意志而改变。因为法律的形成与颁布是众人参与的结果，立法的过程可以说是集众人之长。正如亚里士多德所说，一个人可能犯错误，但众人不可能同时犯错误，一个人可能腐败，但众人不可能同时腐败。所以，相对于一人之治，规则之治更为科学。法治社会是规则之治，“普施明法，经纬天下”（《史记·秦始皇本纪》）通过公开法律规则的方法，可以使个人形成稳定的行为预期，使其明确其行为的法律后果，从而可以对其行为进行一种事先安排。“作为最低标准，法治要求建立一个使政府和人民都平等地受到法律的有效约束的体制。在这种体制中，法律是根据预先确定的制度制定的并且是普遍的和公开的。”[2]同时，由于法律规则相对稳定，其起草、制定的过程比较严格，不会轻易发生变动，这也有利于形成稳定的秩序。可见，规则之治具有人治不可比拟的优点。没有法治，社会将难以正常运转，更谈不上治理体系的现代化。

第二，法治是控权治理。在法治社会中，最高的和最终的支配力量不是政府的权力而是法律[3]，政府因此也必须依法行政。由于政府所享有的行政权具有强制性、单方性、主动性、扩张性等特点，一旦失去了约束，将严重威胁处于弱势一方的公民合法权益。因而，应当通过法律手段调整政府和公民的关系，要求行政权在法律的授权范围内、依据法定程序行使。在相对人受到公权力的侵害之后，其可以获得相应的救济[4]，这正体现了法治国家的本质，即国家和人民的关系是以法的形式来界定的。[5]同时，公权力依法行使也有利于保证公权力自身的廉洁和高效率，减少社会资源的浪费。因为一旦公权力失去制约，其不仅会侵犯公民个人的合法权益，也会侵犯公共资源和公共利益，而且对这些公共资源破坏的危害可能远远大于对个别公民权益的损害。制约权力最为有效的方法就是通过规则控权，把公权力关进制度的笼子中。在法治社会，任何政府的权力都必须要由法律所规定，法无明文允许即为禁止，公权力的内容、行使等必须都纳入法治的轨道。对公权进行控制主要应当包含如下内容：一是公权的范围法定。权力的产生来源于法律，公权力产生的基础和依据来源于宪法和行政法的授权，公权力不是没有边界的，界定公权力的边界也就是确定公权力的范围。二是公权力的行使合法，公权力介入社会生活的范围和强度也应当受到限制。三是公权力受到制衡和监督。习近平指出，“没有监督的权力必然导致腐败，这是一条铁律”。因此，全面推进依法治国，必须以规范和约束公权力为重点。通过法治规范行政权行使、防止行政权扩张、转变政府职能，使权力的运行公开化、透明化、合法化。国家治理的一个重点在于建设法治政府，只有政府带头依法行政，才能有效地带动全社会依法行事，从而使国家能够依照法律进行治理，实现治理手段的法治化、现代化。

第三，法治有健全的维权机制。“保障私权”是现代法治的核心内容之一，权利和法本身具有天然的联系，罗马法的“Jus”以及德语的“Recht”、法语的“Droit”，既可以翻译为“法”，也可以称为“权利”。权利和法往往被认为是同一事物的两个方面，如同镜子的两面一样，法律的主要功能在于确认权利、分配权利、保障权利、救济权利。法律规定了权利的范围，权利实现本身也是法律实现的重要体现。马克思说，“法典就是人民自由的圣经”，“不是人为法律而存在，而是法律为人而存在”[6]。因此，健全的维权机制也是法治的重要内容。一方面，法律全面确认了公民的各项权利，这就界定了公民自由和利益的边界，同时也确定了公民权利行使的规则，保障公民的权利其实就是保障公民在法律规定下的自由，权利越能够充分实现，也就越能够彰显个人的自由。通过保障个人的权利和自由，也就实现了法律保障个人安全的价值，从而能够激活主体的活力，形成人们创造社会财富源源不断的动力。例如，正是通过《物权法》充分保护个人的物权，才能形成“恒产”，并使人们具有创造财富的“恒心”。另一方面，法律有健全的权利保障机制，能够使公民对抗来自其他人包括来自公权力机关的不法侵害。权利不仅是个人向他人主张的一种利益，而且是国家机关和国家一切权力运作必须遵守的界限。法谚有云，“救济走在权利的前面”，在公民的权利受到不法侵害时，法律应能够提供有效的救济。健全的维权机制有利于激励公民积极参与社会治理。尤其应当指出，充分保障个人权利，实际上就是维护了最广大人民的利益。健全的维权机制有利于最大限度地保障公民权利，从而更好地实现国家治理的目的。

第四，法治包含社会自治的内涵。社会自治是人民群众对一些公共事务的自我管理、自我约束，它也是基层民主的重要体现。例如，业主通过业主大会和业主委员会对各类业主事务的管理。社会自治与政府管理都属于社会治理的基本形式，二者相辅相成。法治应当妥当处理社会自治与政府管理之间的关系，不应当过度强调政府管理而忽视社会自治。当然，法治背景下的社会自治应当是依法自治，即相关的社会组织和民间组织应当按照法律的规定管理相关的公共事务，决定相关法律关系的发生。依法自治最为典型地体现为民法所贯彻的意思自治理念，通过合同、章程等方式治理，充分尊重个人的自主自愿，尊重个人依法对其私人生活的自主决定和自我安排。依法自治有利于最大限度地尊重个人的意愿和主体地位，激发社会活力，有效地弥补政府管理的不足。

第五，法治是程序治理。法治也是程序之治。一方面，任何权利只有通过法律程序保障，才具有意义，否则将很难真正实现。在权利受到侵害以后，一旦当事人将争议提交法院，意味着人们在通过一种合法的途径寻求实现正义。因为存在独立、公正的第三者裁判，在很大程度上，司法机关是维护社会正义的最后一道防线。另一方面，程序本身具有公正、正义的价值。正当程序（如由独立第三者裁判、回避程序、听证程序、辩论程序等）可以使当事人能够充分、理性地表达诉求，给了每个当事人辩护的机会，进而有助于最大程度地澄清是非曲直，从而达到更接近客观事实的目的。正所谓“真理越辩越明”，正当程序能够广泛地凝聚共识，避免偏听偏信，也给参与程序的当事人充分表达意见的机会。“任何人在受到不利影响之前都要被听取意见”是自然正义的根本要求，其目的在于保障案件当事人参与裁判过程、表达自身意志的权利。这也有利于保障个人对其行为的合理预期，而尽量避免决策的非理性和情感化[7]，实现社会安定有序。还要看到，通过司法程序解决纠纷，可以尽量消除前述个人决策解决纠纷过程中的信息不对称、理性有限、避免个人恣意等弊端。在司法程序运行过程中，法官应当认真听取双方的意见。这就使得法官能够尽可能多地了解与案件事实相关的各种信息，避免法官任意性裁判的发生。程序的公开也会避免暗箱操作，防止对任何一方当事人有所偏袒。一旦法官与其中一方当事人存在利害关系，则应当按照法定程序进行回避，这就保证了司法裁判的独立性与公正性。正当程序还可以有效降低双方当事人寻求救济的成本，为当事人寻求救济提供有效的技术性保障。此外，正当程序还有利于各方当事人有效地表达诉求，寻求救济。依据司法程序寻求正义是实现法治的必然途径。

第六，法治注重软法治理。在现代社会中，法律的内涵越来越宽泛，不限于硬法，还包括软法。按照学者的观点，软法是指“以文件形式确定的不具有法律约束力的、但是可能具有某些间接法律影响的行为规则，这些规则以产生实际的效果为目标或者可能产生实际的效果”[8]。例如乡规民约、业主规约、行业协会的规则、学者拟订的一些示范法（最典型的是罗马统一私法协会制定的《国际商事合同通则》等）。软法具有多样性、灵活性以及不断变动性等特征，这有利于克服硬法的滞后性等不足；而且软法具有开放性、参与性、灵活性等特征，这也有利于减少谈判和协商的障碍[9]，降低国家治理成本，提高治理效率，从整体上提高国家治理体系的科学性和正当性。此外，软法治理也有利于市民社会的培育，实现国家治理和行业自治的良性互动，从而不断推进国家治理的现代化。从实践层面来看，纠纷解决规范具有多层次性，在社会治理中应当鼓励社会自治，即鼓励公民或社会组织以行业协会规则、乡规民约以及业主规约等方式，实现社会的多层次治理。例如，在互联网治理中，应当充分发挥行业自治的作用，通过制定行业规则、行业章程等方式，充分发挥互联网行业的技术优势、管理优势等。

人民的福祉是最高的法律，一个国家的治理体系是否成功，关键看其能否保障社会公平正义，增进人民福祉。在我国，实现党的领导、人民当家做主和依法治国三者的有效统一，促进法治国家、法治政府、法治社会“三位一体”建设，都是为了实现国家富强、民族振兴、人民幸福。法治是社会长治久安的根本保障。法治本质上具有稳定性和长期性，有利于提高人们行为的可预期性，可以有效构建稳定的社会秩序，促进人际关系的和谐，保障社会发展的稳定性和有序性。法律不会因人而异，因人而废。历史经验证明，只有实行法治，才能保障国家稳定、社会长治久安。

注释

[1]参见俞可平主编：《国家底线》，147页，北京，中央编译出版社，2014。

[2][澳]切丽尔·桑德斯：《普遍性和法治：全球化的挑战》，毕小青译，载夏勇等主编：《法治与21世纪》，273页，北京，社会科学文献出版社，2004。

[3]参见郑成良：《论法治理念与法律思维》，载《吉林大学社会科学学报》，2000（4）。

[4]参见宋功德：《建设法治政府的理论基础与制度安排》，5页，北京，国家行政学院出版社，2008。

[5]参见陈新民：《德国公法学基础理论》上册，81页，济南，山东人民出版社，2001。

[6]《马克思恩格斯全集》，第1卷，71、281页，北京，人民出版社，1956。

[7]参见季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，载《中国社会科学》，1993（1）。

[8]Linda Senden,Soft Law,Self Regulation and Co Regulation in European Law:Where Do They Meet?,Vol.9Electronic Journal of Comparative Law,January 2005.转引自罗豪才、毕洪海：《通过软法的治理》，载《法学家》，2006（1）。

[9]参见罗豪才、毕洪海：《通过软法的治理》，载《法学家》，2006（1）。