第五节 法的制定与实施
一、立法的概念与原则
立法是法治的前提和基础，是依法治国之本。立法，又称法的创制、法的制定、法的创立，从词面上理解，就是订立法律制度之义。我国一些古代典籍对立法早有记载，如《商君书·更法》说：“伏羲、神农教而不诛，黄帝、尧、舜诛而不怒，及至文、武，各当时立法，因事而制礼。”西汉司马迁在《史记·律书》中说：“王者制事立法。”东汉班固在《汉书·刑法志》中说：“圣人制礼作教，立法设刑。”当然，这些话语表达的主要是制法设刑，与现代意义上的法律制定的含义有所区别。在现代，制定法律是立法的最基本含义。如《美国大百科全书》认为：“立法是指国家机关为了规范社会行为而制定法律规范的活动。通常用于表明代议机关制定法律和立法程序的活动。”《牛津法律大辞典》认为：立法是“指通过具有特别法律制度赋予的有效地公布法律的权力和权威的人或机构的意志制定或修改法律的过程”。《布莱克法律辞典》认为：“立法是指与判例法相对应的制定法律或通过决议案的行为。”我国大多数学者认为，立法是指一定的国家机关依照法定职权和法定程序制定、补充、修改或废止法律和其他规范性法律文件的一种专门性活动。这说明，立法就是制定法律的专门性活动。
立法就是将社会中的利益、要求、愿望制度化、法律化、规范化，使之成为社会规范和行为准则。立法活动的进行，在宏观上首先要确立、贯彻一定的立法基本原则。所谓立法的基本原则，又称法的制定的基本原则，是在整个立法活动中贯穿始终、立法中的每一个环节都必须遵守、指导立法的总体准则。立法的基本原则是国家立法指导思想在实际立法活动中的具体化和体现，是对国家立法意图、目的、目标的总体、系统的概括。立法基本原则是法律的灵魂，是立法活动的指南针和支柱。立法基本原则实质上是立法所遵循和追求的目的、价值、理念、精神，它构成了法律的灵魂之所在，成为立法工作的指南和基础。原则表达了详细的法律规则和具体的法律制度的基本目的，因为人们把原则看做是使这些基本目的始终如一、紧密一致、深入人心，从而使其完全理性化的东西。《立法法》在总则部分明确规定了立法的一些基本原则：“立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严”（第4条）；“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，坚持立法公开，保障人民通过多种途径参与立法活动”（第5条）；“立法应当从实际出发，适应经济社会发展和全面深化改革的要求，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任”（第6条）。
立法的原则很多，从现代法治的整体体系和要求来说，当代中国立法的基本原则主要包括以下几个：
1.最广大人民的根本利益至上与民主立法原则
人类社会、人的生存的基础和核心是利益。利益的享有、实现和保护及限制可以通过政治的、经济的、道德的、宗教的方式来进行，也可以诉诸法律。法律与利益密切相关，以法律的方式来促进、保障、维护或限制利益，是文明社会的标志之一。与人类其他活动一样，立法活动也是以利益为基本动力、基本目的和基本任务的。立法活动及其结果是利益的表现和配置。人民利益至上原则包含的内容极为丰富，主要有：（1）人民的利益是最高的法律；（2）利益兼顾原则；（3）少数利益保护原则；（4）利益优化原则；（5）利益配置公平原则。这些基本的内容和要素是立法必须认真对待和处理的核心问题，是立法活动要始终坚持、贯彻和实现的。
不仅如此，立法还应切实遵循民主原则。民主立法与人民利益至上是两个不同的概念，不能画等号。现实社会中存在少数人打着人民旗号而实质并不民主的情况。这里所称的民主，主要是指一种国家制度和政治制度——多数人执政的国体和政体，即以民选为基础、以代议为途径、以责任政治为条件，根据少数服从多数和多数尊重少数的原则确立的国家制度和政治制度。民主的其他含义还有：民主原则、民主权利、民主程序和民主作风等。法治与这种作为国家制度和政治制度的民主一脉相承，它是以民主为政治基础发展起来的一种治国方略和原则。因此这种法治来源于民主，其内容由民主性质决定，会随着民主制度的发展而发展。法治民主化就是指立法、执法、司法与法律监督均充分体现民意、尊重民意，符合民主的精神，体现民主的原则和程序。
在当代中国，民主立法的基本要求是：第一，坚持全心全意为人民服务的宗旨，始终把维护最广大人民的根本利益作为出发点和落脚点；第二，坚持以人为本，关注民主，注重社会公平，妥善处理好不同利益群体之间的关系，认真解决涉及群众切身利益的矛盾和问题；第三，正确处理公共权力与公民权利的关系，切实维护和保障公民、法人和其他组织的正当权益；第四，坚持走群众路线，充分发扬民主，积极主动地逐步扩大公民的有序参与，通过座谈会、论证会、听证会等多种形式，广泛听取社会各方面尤其是基层群众的意见，使制定的法律法规充分体现人民群众的共同意愿，切实维护最大多数人的利益。
2.权利与人权保障原则
权利是法律的最基本细胞，是法学中最基本的范畴。“权利是建造法律的基本材料”（弗里德曼语）。可以说，任何法律规范及其核心都是围绕着权利这一概念而建立、展开的。在某些国家的语言中，“权利”与“法律”甚至就是同一个字或词。古典自然法学甚至宣称：“法即权利，权利即法。”德沃金也指出：“不认真对待权利，就不会认真对待法律。”由此可见，权利在法律中受到了极度的推崇。产生法律规范的活动——立法，当然应该注重这一法律的基本细胞、基本范畴和基本元素。
人权与法治紧密相连。人权是人所应当享有的权利，是不可非法、无理剥夺或转让的权利。其实体内容大致包括三大类：一是生存权利、人身人格权利；二是政治权利和自由；三是经济、社会和文化权利。其中，生存权、人身人格权是最低限度的权利或首要权利，政治权利和自由则是核心权利，经济、社会和文化权利是基础权利。人权与法治是紧密相连的。人权是当代重要的价值尺度，一个国家的法律是否保障人权，是衡量该国法治是否建立的重要标准之一，所以人权保障原则也是法治原则之一。
在社会主义建设的道路上，我们已经选择了法治之路，提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”的目标和战略。我们必须清楚，法治的含义不仅仅是“依法而治”，而且还要求这里的法是“良法”。良法的含义是多方面的，在当前来说，其中最为重要的就是指我们的法律是符合人民利益的，这就要求我们的立法工作必须把握和贯彻“最大限度地保障人民权利”的原则。这应该是我们整个社会主义立法工作的根本指导原则。
3.权力制约原则
权利（right）和权力（power）也总是一对相对应的概念。权力作为对他人进行统治、对社会进行治理的手段，在人类进入文明社会之前便已经开始运用了。由于权力作为统治手段具有直接性和强制性，所以它历来为统治者所追逐和喜爱。人对权力的追逐和偏爱决定了权力天生具有扩张性，所以权力天生就应该受制约，不受制约就可能会导致权力专横和权力腐败。权利和权力总是一对矛盾统一体，权利在某种程度上需要权力来保护，但权力的行使必须在合适的范围内才对权利享有者有利，当权力超越了这个界限，则会构成对权利的侵犯。孟德斯鸠在论述权力时就曾指出，政治自由只在国家的权力不被滥用的时候才存在，但是一切有权力的人都容易滥用权力，有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。从事物的性质上来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。只有经过节制的权力才“犹如太阳神的光辉正在下落时，总是柔和的”。[18]既然权力都应“依法行使”，那么依法所获得的权力就应是受到制约和节制的，这就需要在立法的时候贯彻权力制衡的精神，将权力进行合理的分配、牵制，建立严密完善的权力监督机制。“阳光是最好的防腐剂”，在立法上贯彻对权力进行必要的制约的原则，也是最大限度地保障人民权利的要求。
4.合宪性原则
合宪性原则是指有立法权的立法机关在创制法律过程中，必须以宪法为基础、为依据，必须同宪法相符合、相一致。它要求一切法律的创制必须以宪法为依据，符合宪法的理念和要求，符合宪法的原则、精神、规范、规定。它包含职权的合宪性、内容的合宪性、程序的合宪性等内容。
职权的合宪性，是指在法律创制过程中，创制法律的主体和机关必须有宪法所赋予的立法权，或经过特别授权，且其创制内容必须属于该职权范围内，不能有超越其授权范围的立法行为。法定职权是立法的基础。没有立法权或未经授权而为的立法行为，是任意的、非法的，属于无效行为。内容的合宪性，是指立法的内容符合宪法原则、宪法精神、宪法规范、宪法规定。任何一部法律都不得与宪法理念相冲突，不得同宪法的原则、精神、规范、规定相违背；否则，就存在合法性的危机。程序的合宪性，是指所有的立法都要依照法定程序进行。法定程序是立法的形式要件。没有程序的合宪性，就没有立法的正当性。法律至上，首要的是宪法至上，这是法律效力的根本。立法的合宪性原则是法律至上原则在法律创制过程中的具体体现。不树立合宪性原则，立法及其活动就缺乏根据和基础。为什么在立法中必须以宪法为根据呢？这是由宪法在法律体系中的核心和基础地位、最高权威性所决定的。（1）宪法具有制定机关的最高权威性和制定程序严格性的特点。（2）宪法是我国的根本大法，在法律体系中具有最高法律地位和效力，是其他立法的基础和依据。（3）宪法具有原则性、概括性、综合性、纲领性等特征，对所有的立法具有直接指导意义，其他一切立法都是宪法内容的体现和具体化。
5.实事求是，从基本国情出发的原则
这一原则体现的是科学立法的要求，强调立法要反映客观规律。“一切从实际出发”“实事求是”是我们一贯坚持的重要工作原则，立法工作也不例外。立法不能脱离客观实际存在，不能凭主观臆想进行。客观实际是我国法律创制的根基，是否从实际出发，是否实事求是是衡量我国法律优良与否的一个基本标准。不从实际出发，不实事求是，立法及其结果就没有生命力。
立法应正确认识我国的基本国情，并从我国基本国情出发，从我国经济、政治、文化和社会发展的实际情况出发，实事求是，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利和义务，科学合理地规定国家机关的权力与责任，正确处理好各种利益关系，促进经济、政治、文化和社会的协调发展。要特别注意深入实际，加强调查研究，分析社会生活各方面提出的具体问题。使制定出来的法律规范，既符合全局的需要，又考虑不同地区的实际情况；既符合长远的发展方向，又切合当前的实际。
当然，立法也要研究和借鉴国外的有益经验和人类共同创造的文明成果，但在学习和借鉴国外的立法经验时，不能脱离我国的国情与实际，应分析鉴别并从中吸取一些有益、有用的东西，而不能简单照抄照搬外国的法律制度。
二、法的适用的原理与原则
法的实施指法在现实生活中的贯彻和落实。它大体包括法的执行、法的适用与法的遵守。本节限于篇幅，主要阐述法的适用的原理与原则。广义的法的适用与广义的法的执行相同，包括执法机关和司法机关运用法律的活动。狭义上则不同，本章在狭义上使用这一概念。
狭义的法的适用是指国家司法机关依照法定的权限与程序运用法律处理案件的活动，又称司法。它区别于执法（行政机关运用法律的活动）、守法和监督等活动。其特点是专门性、程序性和职业性。
1.正确
（1）是指各级司法机关在适用法律时，对案件事实的确认要准确，即确认的案件事实要清楚，案件证据要确凿可靠。这是正确司法的前提和基础。（2）是指对案件适用法律要正确，即在确认事实的基础上，根据国家法律规定，区别刑事、民事、经济、行政案件，分清合法与违法、此案与彼案、罪与非罪、此罪与彼罪的界限，实事求是地加以认定。（3）是指对案件的处理要正确，审理案件要严格执行法律规定，宽严轻重适度，做到罪刑相当，违法行为和处罚结果相当。
2.合法
合法是指各级国家司法机关审理案件要合乎法律规定，依法司法。
3.及时
及时是指国家司法机关审理案件时，要提高工作效率，保证办案质量，及时办案，及时结案。
正确、合法、及时是司法的基本要求，是不可分割的统一整体，三者不可偏废，缺一不可。
1.司法为民原则
司法为民是社会主义法治的本质要求。坚持司法为民，就是要坚持以人为本，尊重和保障人权，努力做到一切为了人民，一切依靠人民，对法律负责，让人民满意，坚持法律效果与社会效果的统一。人民法院和人民检察院在依法办案时，应怀着对人民群众的深厚情感去落实司法为民的原则，始终把人民群众的利益放在心上，诚心诚意地为人民群众排忧解难，让人民群众切实感受到社会主义司法制度的温暖和优越性。我国“人民法院”“人民检察院”的称谓表明，社会主义司法机关应当具有为人民服务的基本品质。
坚持司法为民原则在当代中国具有重要意义。司法为民是中国共产党以人为本、执政为民理念对法律适用的必然要求，是“一切权力属于人民”的宪法原则在司法工作中的具体体现，是司法工作始终保持正确政治方向的重要保证。当然，司法为民的原则与理念要得到具体落实，还必须通过贯彻司法的其他基本原则与制度来实现。
2.司法公正原则
司法公正是指司法机关和司法人员在司法活动的过程中应坚持和体现公正和正义的原则。司法公正是社会正义的一个重要组成部分，它既包括实质公正，也包括形式公正（作为制度的公正），其中尤以形式公正为重点。西方人将形式公正确定为司法公正的核心内涵。他们不相信会有不出自形式公正下的公正裁判，认为不建立在形式公正上的判决绝对是不可信的，因为司法本身是个事实证明和法律选择适用的过程，因此程序主持人（司法官）严守程序和保持公正立场是保证这一过程获得充分审究和剔除偏见的基本前提。换言之，只有过程公正，才能达到结论公正，评价判决是否合理，不能通过判决本身自证，而应从过程推断。中国古代社会是一个极度忽视形式公正的社会，当时，司法公正是以实质内涵为归结的，徒具形式公正不能被视为司法公正，裁判结果的公正才是真正的公正。这种观点也应当转变。
程序正义并不仅仅是指程序本身的完善与否，而主要是指一种观念或价值取向。也就是说，它要求我们改变传统的诉讼观念，树立一种全新的认识。以往人们通过打官司所追求的实际上是一种客观真实和结果的公正，达不到这个目标，诉讼过程就可能无休无止，判决也可能被视为错误。与此相反，程序正义最重要的一个观念是既判力观念：只要没有法律适用和程序上的错误，双方当事人都得到了公平的诉讼机会，其诉讼权利得到了实现，就没有理由发动再审，也没有理由追究法官的错判责任。以事实为根据的“事实”，是指当事人在法庭上所证明的法律事实，而不是那些唯一的客观真实。简单地说，程序正义告诉我们一个准确无误的事实：法院的诉讼程序是一个对当事人双方形式上完全平等的过程或手续，它能够最终权威地解决纠纷，但未必能使每一个当事人和社会成员得到他们心目中的正义和合情合理的解决。
我国当前进行的司法改革为实现司法公正提供了很多制度上的保障，其目的是实现司法公正，并通过司法公正维护和促进社会公平正义。这些改革包括庭审制度的改革、审判委员会的存废、公开合议庭不同意见、法官选拔制度上的改革、法官的服饰、法官的素质要求以及增强判决书说理性的要求；还包括加强法官职权以提高审判效率，强调法官的说明义务以帮助当事人进行诉讼，积极进行调解以缓和诉讼的对抗性，加强审前准备以优化法庭审理活动，进一步简化简易程序以缩短法院与民众的距离和降低诉讼成本，以及各种非诉讼纠纷解决方式的大量推广应用等。
司法公正是司法的生命和灵魂，是司法的本质要求和价值准则，也是公众对司法的期望。司法公正的意义主要在于：（1）司法公正是法的精神的内在要求。公正是法的精神和固有价值。（2）公正对司法的重要意义也是由司法机关的性质决定的，司法的性质是裁判，由裁判所引申出来的就是司法的消极性和被动性。（3）司法机关公正司法，是其自身存在的合法性基础。
3.司法平等原则
司法平等原则是公民在法律面前一律平等原则在司法活动中的具体体现，是法律适用的重要原则。
该原则主要包括以下内容：（1）法律对于全体公民，不分民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、财产状况等，都是统一适用的，所有公民依法享有同等的权利并承担同等的义务。（2）任何权利受到侵犯的公民一律平等地受到法律的保护，不能歧视任何公民。（3）在民事诉讼和行政诉讼中，要保证诉讼当事人享有平等的诉讼权利，不能偏袒任何一方当事人；在刑事诉讼中，要切实保障诉讼参与人依法享有诉讼权利。（4）对任何公民的违法犯罪行为，都必须同样地追究法律责任，依法给予相应的法律制裁，不允许有不受法律约束或凌驾于法律之上的特殊公民，任何超出法律之外的特殊待遇都是违法的。
实现这一原则至少具有以下几方面的重要意义：一是有助于切实保障公民在适用法律上的平等权利；二是有助于反对特权和歧视对待；三是有利于惩治司法腐败；四是有助于维护社会主义法治的权威、尊严和统一；五是有利于调动广大人民的积极性。
4.以事实为依据，以法律为准绳原则
该原则包括以下基本含义：（1）以事实为根据，就是指司法机关审理一切案件都只能以与案件有关的客观事实作为依据，而不能以主观臆断作为依据。适用法律，就是运用法律对已发生的事情作出判断、处理。任何一个案件，都是一种客观存在，由特定的、已经发生的事实所构成。但是在法理上，人们普遍认为：以事实为根据的“事实”，是指当事人在法庭上所证明的法律事实，而不是那些唯一的客观真实。（2）以法律为准绳，是指要严格依照法律的规定办事，切实做到有法必依、执法必严、违法必究。
在贯彻该原则的过程中应当做到：（1）重证据，重调查研究，不轻信口供。（2）在司法工作中，坚持维护社会主义法律的权威和尊严。（3）正确处理依法办事与坚持党的政策的指导作用的关系。
5.司法机关依法独立行使职权原则
该原则包括以下基本含义：（1）司法权的专属性，即国家的司法权只能由国家各级审判机关和检察机关统一行使，其他任何机关都无权行使此项权利。（2）行使职权的独立性，即人民法院、人民检察院依照法律独立行使自己的职权，不受行政机关、社会团体和个人的非法干涉。（3）行使职权的合法性，即司法机关必须严格依照法律规定审理案件，正确适用法律，不得滥用职权，枉法裁判。所以，该原则的基本内容是：国家的司法权只能由国家的司法机关统一行使，司法机关行使该权力时必须严格依法办事。
中国司法机关依法独立行使职权原则与西方司法独立原则有较大的区别。西方司法独立原则包括：（1）司法权独立，即三权相互分割，彼此制衡，司法机关有其独立的组织系统，与其他组织系统相分离；（2）审判独立，即法官独立审判案件，不受任何干涉；（3）司法人员独立，法律对法官地位特设保障条款，例如，法官高薪养廉制、法官终身任职制。其核心是审判独立。
要注意的是，坚持这一原则，并不意味着司法机关行使司法权可以不受任何监督和约束。任何权力都要依法接受制约，司法也不例外，不受监督和制约的权力必然产生腐败。
6.国家赔偿与司法责任原则
国家赔偿责任是指国家对于国家机关及其工作人员在执行职务、行使公共权力过程中损害公民、法人和其他组织的法定权利与合法利益的行为所承担的赔偿责任。其特点包括：（1）产生原因是国家机关及其工作人员在执行职务过程中的不法侵害行为。（2）主体是国家。（3）范围包括行政赔偿与刑事赔偿。行政赔偿是指行政机关及其工作人员在行使职权时，侵犯公民、法人或其他组织的人身权和财产权造成损害而给予的赔偿。刑事赔偿是指行使国家侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在刑事诉讼中，侵犯当事人的人身权和财产权造成损害而给予的赔偿。其目的是明确审判责任、防止枉法裁判、防范冤假错案、确保司法公正和办案质量。