第四节　衡平法与普通法的关系：自足的普通法与不自足的衡平法

探讨衡平法和普通法之间的关系，对于理解衡平法的性质有很重要的意义。而在这个问题上，布莱克斯通的评论和梅特兰的演讲至今仍值得我们深思，也是我们无法绕过去的阶梯。我们不妨就顺着他们的思路来展开这个话题。

布莱克斯通认为，大法官法院所谓的衡平法实际上就是普通法，而三个古老的普通法法院的普通法在一定意义上也是衡平法。他宣称，任何力图在这两种管辖权之间划明界线的做法、任何将普通法和衡平法对立起来的观点，或者是完全错误的，或者在一定程度上是错误的。比如，有人说英格兰衡平法院的任务是缓减普通法的严苛，但实际上前者并没有争取这种权力。他还给出了普通法中许多僵硬和过时之规则的例子，但衡平法对此均无缓减。再者，有人认为衡平法院是依照规则的精神，而不是拘泥于字面来作出决定的，但布氏认为普通法法院同样如此，二者都同样应该而且都宣称要依据立法者的意图来解释制定法。还有人说，诈欺、意外和信托是衡平法院特有的管辖领域。但布氏说：所有的诈欺都同样受普通法法院管辖，而且有些诈欺只能在普通法法院审理；很多意外都可以在普通法法院得到救济；尽管普通法法院的确不受理技术上称之为信托的事务（由受限的两重用益创设），但它却受理寄托，而寄托实际上就是信托的一种。还有观点认为，衡平法院不受规则或先例的约束，法官的意见建立在每个具体案件的具体场景基础之上。但布氏认为，衡平法院是一个受先例统治的、麻烦的、相互关联的制度，它并不轻易背离其先例。最后，布氏总结道：“我们的普通法和衡平法法院，都一样是人为构建的制度体系，都建立在同样的司法和实在法的原则基础之上，但会随其诉讼的格式或形式方面的惯例有所不同：前者源自于封建习惯，这些习惯曾在撒克逊和诺曼不同时代的司法中很盛行；而后者则源自于由教士出身的大法官引入的罗马帝制和教皇的诉讼程式。二者都有所改进。”[102]

布莱克斯通的论述至少让我们明白，衡平法和普通法之间的差别并非想象的那么明显，二者的相似性可能还要大于其差别。但二者之间究竟是怎样的一种关系，布莱克斯通并未予以明确的表述。这个问题在梅特兰那里得到了经典和明确的表述。

关于梅特兰在这个问题上的观点，笔者将其凝练为他自己的一句话：我们不能将普通法和衡平法视为两种敌对或对立的法律体系，衡平法不是一种自足的法律体系，在每一点上它都预设了普通法的存在；而普通法是自足的。对此他解释说，如果立法说“从此取消衡平法”，那么我们还可以继续过下去，并且过得不错——尽管在某些方面我们的法律可能会比较粗俗、不公正和荒谬，但我们最基本的权利还会得到保障，合同能够得到执行。而如果立法说“从此取消普通法”，就必将会带来混乱。在每一点上衡平法都预设了普通法的存在，以信托为例，衡平法说甲为了乙的利益而是布莱克艾克（Blackacre，地名）的受托人是没有用的，除非有法院说甲是布莱克艾克的所有人。没有普通法的衡平法将会成为空中楼阁，将会是不可能的。

那么，衡平法之于普通法是什么地位？梅特兰解释说，我们应该将衡平法视为一种补充性的法律，一种加在我们法典之上的附录，或者写在法典周边的一种解释。简言之，即普通法和衡平法相当于法典和附件、文本和注释的关系[103]。他用拟人化的手法表述道，衡平法不是说，“不，不是这样的，你错了，你的规则是荒谬的、该废弃的”。而是说，“是的，你说的当然没错，但这并非事实的全部。你说甲是这块土地的所有人，毫无疑问是这样的，但我必须补充的是，他要受到所谓信托加给他的义务的限制”。基于此，梅特兰不认为任何人曾将，或会将衡平法视为一种单一的、连贯的制度，一套清楚明了的法律体系；相反它只是一套附录汇编，其内容间并不存在紧密联系。如果假定所有的法律都按照一定的顺序体系化了，我们将会发现有些章节已被衡平法作出大量的说明，而其他则基本上没有说明。如刑法、侵权法基本上没有衡平法的身影；合同法中有一些衡平法的内容，主要是实际履行、修改和取消合同等方面；而衡平法最主要的领域是财产法。

此外，梅特兰还从我们所熟悉的部门法范畴对衡平法的不自足性予以了论证。比如他说，我们不能说有一个部门法叫衡平法——就如同我们说有一个叫宪法的部门法一样；而只能说在财产法的领域中，普通法的原则占了主体，衡平法和制定法的原则也很多，而在合同法和侵权法领域中则主要是普通法的天下。虽然我们同样不能说存在一个叫普通法的部门法，但没有衡平法和制定法，普通法的原则足以构建、充实其整个财产法、合同法和侵权法的领域；而没有普通法，无论是衡平法还是制定法则都做不到这一点。

如果说布莱克斯通是从反面批判了一些关于衡平法和普通法关系的错误观点的话，那么梅特兰则是从正面给予了这种关系一个准确的定性。他的定性是如此的经典和权威，以至于直至今天我们在谈到这个问题时基本上仍然只能重复他的观点。不过，梅特兰讨论的是1875年司法改革之后的衡平法和普通法之间的关系问题，他所用到的论据和材料也是这之后的。尽管其结论对此前二者的关系也适用，但我们还是可以运用一些过去的材料对其结论予以佐证。在接下来的内容中，本书就力图尝试这种狗尾续貂式的工作；此外，还想就涉及此二者之关系的相关问题作进一步的说明和讨论。

其实布莱克斯通和梅特兰的结论都体现了这样一点，那就是其实衡平法和普通法之间，同时也包括这两种法院之间，有着极深的渊源关系。我们可以从不同历史时期、不同的事实中清楚地看到这一点。比如，当最初如13世纪各种诉请被呈贡国王并请求他施恩或网开一面时，国王的回复通常都是“让他诉诸普通法”，而并不是诉诸任何特别的法律。到15世纪，当大法官脱离国王及其咨议会的羁绊而自行作出判决时，他并不认为自己是在施行一种不同于英格兰法（即普通法）的法律体系。在大法官看来，他只是在正义因常规程序或人的缺陷之妨碍而无法通过正当程序获得的情况下，通过自己的途径来保证正义和法律得以实现。他不是在，而且也不可能摧毁法律（即普通法），而只是在实现它。而且，在普通法和衡平法的区别僵化之前，有证据表明大法官法院和普通法法院之间的关系曾非常和谐：两个中央普通法法院的法官经常前来文秘署提供法律意见。在1452年文秘署的一个案子中，首席法官福蒂斯丘在反驳一项法律争辩时说：“我们这里讨论的是良心，而不是法律”。到了1676年，一位大法官以下面的话来反驳衡平法完全依靠其内在良心的观念：“我审判案件所依赖的良心只是法律和政策，并与某些规范相连。”[104]因此，衡平法和普通法之间不是你死我活的敌对关系，而是前者协助后者的君臣辅佐关系，如梅特兰所言，衡平法不是为了摧毁普通法，而是为了更好地实现之。

但历史上的确出现过衡平法法院和普通法法院之间的矛盾。17世纪初，大法官法院开始签发禁令，禁止不道德的当事人申请执行从王座法院获得的有利于自己的判决，这直接引起了王座法院首席法官柯克和大法官埃尔斯米尔之间的争论，并最终导致了詹姆士一世国王裁定衡平法优先于普通法。1875年的《司法法》第25条也规定：“在所有事务中，如果相关普通法原则和衡平法原则相悖或不同，则衡平法原则优先。”这些好像都表明，衡平法不仅不是“辅佐”普通法，相反还是高于普通法；不仅不是普通法的补充，相反还可以在实质上推翻普通法。对于前者，梅特兰分析说，大法官法院从未宣称自己高于普通法法院，从未想过向后者发出命令——就像王座法院向下级法院那样，告诉它们必须如何或不得如何，否则就推翻其程序、大法官的禁令（injunction）在理论上与命令（mandate）、禁止令（prohibition）、移卷令（criterion）非常不同，它不是发给法官，而是发给当事人。大法官不是说普通法法院的判决不对，也不是要取消它，而是说因当事人个人的原因执行此判决就是不公平的，因此你不能执行此判决。大法官法院并未宣称自己高于普通法法院，但它可以阻止当事人诉诸后者，而后者不能阻止人们前往大法官法院。对于后者，贝克认为，上述《司法法》条款的准确含义被证明是难以捉摸的：有些法律家认为普通法和衡平法之间的区别一开始就已经被间接取消了，而有些则认为还存在。而梅特兰则认为，该条款本来就奠基于误解基础之上：普通法和衡平法从未相悖或有任何不同，因为衡平法并不是一个自足的法律体系，在任何问题上衡平法都预设了普通法的存在。无论如何，到19世纪末，该条款的意义显然已经微乎其微。其间和后来虽然也不乏对判决不满之律师诉诸该条款，但并没有判决因此条款而被推翻过。梅特兰曾专门用一个专题（Lecture XII），通过1875年之后的很多实例，来具体讲述与此条款相关而体现出来的衡平法和普通法之间的差异，其最终的结论是所谓衡平法优先于普通法的说法几乎没有出现过，因此其先前的结论仍然成立。

但衡平法和普通法之间的关联与协调性并不能抹杀它们的不同，也只有在了解了这些不同之后才能够更好地理解它们之间现今的这种和谐关系。在笔者看来，这些不同主要体现在衡平法的三个特性上：程序上的灵活性和强制性；救济上的广泛性和实用性；更注重个案的具体事实和场景，注重实质正义。而衡平法之所以有这三方面的特点，这跟大法官司法权的来源有关。前文已经述及，大法官的权力最终来源于国王的保留司法权，而国王司法不受通常的程序和形式的限制，可以直接触及案件的实质，并提供任何他认为合适和可能的救济。因此大法官可以拥有更为宽泛的自由裁量权，可以突破法律形式和程序方面的限制，为当事人提供更为广泛和实用的司法救济。

首先来看程序上的灵活性和强制性。在大法官法院诉讼不需要起始令状，所有的诉讼都以诉状或口头等非正式的申诉开始。之后是签发强行拘传令，这其实只是一个简单要求被告在文秘署出庭（否则将会受罚）的通知，与起始令状的强烈格式行要求非常不同。诉讼过程中，大法官会要求被告宣誓逐句回答原告的指控[105]。诉答采用英文，且不像普通法那样讲究技巧性。它不必为某一个单独的争点而另开诉讼；证据可以通过询问或书证方式获得；不使用陪审团，法院会收集相关信息直至他们认为已适合采取行动。大法官法院不受开庭日、回程日等限制，它可以在任何地方开庭，案件也可以委托他人在法院之外的地方进行审理。大法官的眼睛不会被所谓正当程序所蒙蔽，他会深入查究事实直至获得必要的证据。如果契据或其他文书只会带来不公正的结果，他会下令取消之；相反，如果对法定权利的执行是必要的，他又会下令披露相关文书。他可以下令履行口头合同，落实信托义务。他要确保弱者和智障者未被不公正地利用。被告不可能轻易地规避这种新的强大的司法，因为顽固者将可能被拘禁或者其财产可能被没收。

具体到用益权和信托事务，大法官的程序是非常适合处理这类事务的。因为这些事务中更多涉及的不是法律文书等形式方面的东西，而是受托人基于委托人之信任而作出的承诺，是良心问题，而非法律问题。很显然，作为一种并不强迫甚至是不允许被告提供证据的制度，一种要将每一个事实问题都提交陪审团进行裁断的制度，普通法是无法充分应对这类信任关系的。而教会法院一直都在采用宗教谴责、惩罚和革除教籍的方式惩罚违背信托关系者。如此，在很大程度上采纳了教会法院程序的大法官法院就被认为较之普通法法院，更适合来落实处理用益权、信托和信任关系方面的事务。

另外，在高等法院成立后，新程序中的很多内容都来自于大法官法院，如披露程序、书面证词、涉讼财产之管理等，都源自于大法官法院而非普通法。这些都从不同方面表明，衡平法和普通法采取了非常不同的程序。

其次是普通法受令状和诉讼格式的限制，所提供的救济方式是特定因而也是有限的。比如在合同中最主要的救济是赔偿损失，而有时赔偿损失对当事人来说意义不大——譬如保管人拒不返还对寄托人来说具有纪念意义的物品，这时普通法法院就无能为力了。而衡平法院则可以强制对方当事人实际履行，这样的救济在某些场合要比赔偿损失更为务实。禁令同样为大法官法院所广泛使用，它可以用来强制某当事人为或不得为某种行为。后来大法官法院更发展出一种“一般禁令”，它适用于当其他法院的程序无法保证实质正义之时，大法官将会以此责成当事人停止相关行为——包括执行普通法法院判决。对于争议财产予以司法管理同样如此。显然，衡平法的这些救济不像普通法那样是依据令状和诉讼格式来被动提供的，而是根据案件的实际情况所需而定。如果说前者是产品决定市场，那么后者就是市场决定产品，显然后者更容易实现正义。

最后，大法官法院更为注重实质正义，更注重个案的具体事实和场景。相比较而言，大法官关注得更多的是个案而不是一般性规则，而且在接受遵循先例原则之前，其法院的判决都只是针对本案当事人，而不具有任何普遍的效力。他集法官与陪审团的角色于一体，当良心要求他对手头的特定案件进行深入探究之时，他并不在法律与事实之间作截然的区分。这一点部分解释了衡平法法律理论的发展为何如此缓慢。在大部分案件中，法院的目的都是像未来的陪审团那样捋清案件的是非曲直，而不是适用法律规则。这也解释了为什么大法官的司法被视为好像高于另两个不那么灵活的法院。[106]大法官不受那些为各种不公正遮风挡雨的僵硬程序的限制，他的法院是一个良心法院，在这里被告会被强迫做案件实际情况要求其依良心所应该做的一切。

这三点使得大法官的司法和普通法法院的司法在方式上产生了很大的差别，但这些差别并不能证成它们二者所适用的实体性规则也不一样。我们所看到的只是，对于同一套甚至是同一条规则，如果你得到的案件事实信息不同，你能够将事实和法律结合的程度、最终所得到的判决也必定是不同的。而衡平法如果说和普通法之间有任何差别的话，其实并不主要在于实体性的规则方面，尽管衡平法也的确形成了一些不同于普通法的实体规则，而在于它们对待案件事实的态度，和因此而在发现事实方面所花费的精力：衡平法要刨根问底，为此甚至要“刮蹭”当事人的良心（scrape his conscience）让其说出事实的真相；而普通法只是简单地、一股脑地将这些交给了陪审团去完成，而自己则专注于对规则的发展。而其后果则是我们都已经看到的：衡平法虽然灵活但却可能产生，事实上也却曾产生过专断和腐败，而普通法虽然墨守成规，却成为了英国民众权利和自由的守护者；衡平法终究只发展出一些支离破碎和抽象的原则，而普通法则形成了成型的规则体系，并占据了财产、合同和侵权三大基本的私法领域。因此，衡平法和普通法之间的区别不是实体法意义上，而是司法方式上的——这也解释了这二者为什么最终能够合二为一的原因所在。

因此，在衡平法与普通法的关系问题上，梅特兰的观点仍然有效：普通法和衡平法不是两种敌对或对立的法律体系，衡平法不是一种自足的法律体系，在每一点上它都预设了普通法的存在；而普通法是自足的。普通法和衡平法相当于法典和附件、文本和注释的关系。它们之间的差别最主要还体现在司法方式方面。