刑法修正：维度、策略、评价与反思[93]
梁根林[94]
问题的提出：刑法修正案、刑事立法活性化与犯罪圈扩张
1997年颁布的《刑法》（以下简称1997年《刑法》）生效至今已近20年，中国经历了前所未有的高速发展和社会变革，进入了全面转型的关键期、深水区和全球化时代、信息社会、风险社会，新的重大安全威胁与犯罪挑战不断出现，立法机关持续不断地予以立法回应。自1999年12月25日改采刑法修正案模式起，截至2015年8月29日，全国人大常委会先后通过了9个刑法修正案，展现出我国刑事立法活性化的趋势。在语义上，刑事立法的活性化，既可以是指修改刑法频次的增加，也可以是指修改刑法幅度的扩大。自《刑法修正案（一）》至2009年2月28日的《刑法修正案（七）》，10年间立法者先后通过7个刑法修正案，但对1997年《刑法》具有实质性修改、补充和完善的实体刑法条文只有62个，总体上属于对1997年《刑法》的个别修改与局部完善，其内容则限于刑法分则个别罪名增设、构成要件改变与法定刑调整。因此，《刑法修正案（一）》至《刑法修正案（七）》展现的刑事立法活性化，属于修改刑法频次增加意义上的刑事立法活性化。而2011年2月25日《刑法修正案（八）》与2015年8月29日《刑法修正案（九）》，则分别有49个与51个实体刑法条文，不仅涉及对刑法分则诸多犯罪构成要件与处罚原则的增设或者修改，而且涉及刑法总则刑罚结构、刑罚制度的优化与完善。因此，《刑法修正案（八）》与《刑法修正案（九）》展现的刑事立法活性化，属于修改刑法幅度扩大意义上的刑事立法活性化。
刑事立法活性化本身只是刑事立法客观呈现出来的一种变迁事实与趋势，其是否符合法治国家对立法者提出的良法之治的要求，取决于活性化的刑事立法内容，即是否根据法治国家原则的根本要求、合理而有效地组织对犯罪的反应的刑事政策目标设定以及刑法科学的一般原理，结合一个国家特定时期社会治理和犯罪控制的实际需要，选择刑法修正的维度，运用各种立法策略与技术，适当界定犯罪圈，合理配置刑罚量。就刑法立法维度方向而言，活性化的刑事立法可能是犯罪圈的扩张（犯罪化）或者限缩（非犯罪化），也可能是刑罚的严厉化或者轻缓化。就立法维度组合形式而言，可能是犯罪化与刑罚严厉化的组合，也可能是犯罪化与刑罚轻缓化的组合；可能是非犯罪化与刑罚轻缓化的组合，也可能是非犯罪化与刑罚严厉化的组合。选择何种维度方向、进行何种组合形式的刑事立法，既受制于实定刑法结构，又重塑实定刑法结构。1997年《刑法》施行以来的我国刑法修正在刑法结构“严而不厉”的刑法改革政策思想主导下[95]，始终以严密刑事法网、扩大犯罪圈为基本维度与主要方向。《刑法修正案（八）》与《刑法修正案（九）》在此前《刑法修正案（一）》至《刑法修正案（七）》的基础上，运用多种刑法修正策略，进一步加大了这一维度的刑法修正，同时又开启了调整刑罚结构、完善刑罚制度以合理配置刑罚量的刑法修正新维度与新方向。
《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》对1997年《刑法》进行的大幅度修正，引发了我国学界不同的评价。其中，优化刑罚结构、完善刑罚制度维度的立法努力在总体上得到了肯定评价，认为有助于合理配置刑罚量，发挥刑罚功能，提高刑罚效益。真正成为争议问题与关注焦点的是，严密刑事法网、扩大犯罪圈维度的刑法修正及其展现的立法趋向。我国刑法学界对此进行了比较深入的研究，既有学者从立法论的角度对《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》进行宏观分析与局部评价，也有学者从解释论的角度对《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》的各别条文进行具体诠释与内涵界定。总体上，立法论范畴的分析、评价存在选择性评价与简单肯定、绝对否定两极化的意见对立，分歧日益加大；解释论范畴内的刑法教义诠释与界定则面临自设立场、自言自语、自我界定、任意解释的沟通障碍，共识越来越少。其根本原因在于，一方面，我国主流刑法理论囿于对刑法教义学研究范式的僵化理解与刑法教义学分析逻辑的简单照搬。在专注于实定刑法的条文解释与教义分析的过程中，逐步走向了“刑法解释决定论”。不仅放弃了立法批判的使命，而且丧失了立法批判的能力，貌似精细与精确、实则碎片化的学术研究，既缺乏刑法教义分析应有的体系性、逻辑性与合目的性，又缺乏对实定刑法的整体考察、深刻理解与分析批判，更忘却了刑法学术研究的目光其实不仅应当在规范与事实之间来回穿梭，而且应当在立法论与解释论之间不断往返。另一方面，部分刑法同行既没有从刑法的机能、任务与目的特别是法治中国刑事法治体系建设的特殊语境与客观需要出发，对我国刑法修正的具体规定与立法趋向进行符合时代精神的考察与理解，也没有超越立法与司法二元分立对峙的古典主义理解，在基于建构理性主义思维对刑事立法赋予过高期待的同时，又出于对司法专横与恣意的担忧而本能地诉求司法恪守形式逻辑，期待司法权的行使止于形式理性与形式合法，反对过多地通过刑法解释与教义分析实现个案的正义，从而陷入了“立法中心主义”的窠臼。正是这种“刑法解释决定论”与“立法中心主义”思维的对立，直接导致了我国刑法学界对于《刑法修正案（八）》与《刑法修正案（九）》诸多理解与评价结论的对峙。因此，必须超越“刑法解释决定论”与“立法中心主义”的方法论误区，既注意从立法论的角度对刑法修正进行整体考察、深刻理解与分析批判，更重视以此为基础运用刑法教义学方法与逻辑，对刑法修正进行合体系、合逻辑与合目的的诠释、界定甚至校正。
囿于文章篇幅与考察视角，笔者暂无意在本文中展开对《刑法修正案（八）》与《刑法修正案（九）》具体条文的文义阐释与教义分析，而将关注的焦点投向立法论范畴内对立法者扩张刑事法网、扩大犯罪圈的各种刑法修正策略进行提炼，对刑法修正案展现的犯罪圈扩张立法趋向进行评价，对刑法修正存在的不足与刑法修正模式进行检讨，评估适时全面修订刑法典的必要性，反思刑法典单轨立法模式的弊端，探讨建构刑法典与行政刑法双轨立法模式的可能性。
一、刑法修正的基本维度：严密刑事法网、扩大犯罪圈的立法策略
法治首先是规则之治。作为刑法领域的法治原则，罪刑法定要求立法者提供完备的罪刑规范，配置合理的刑法结构，为司法对个案的公正裁判提供统一的法律规范根据。因此，《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》根据“严而不厉”的刑法改革政策指引，总结司法实践经验，吸纳刑法学术研究成果，运用了多样化的严密刑事法网、扩大犯罪圈的刑法修正策略。
（一）设置独立构成要件，增加新罪名
严密刑事法网、扩大犯罪圈最简单、最直接与最基本的方式，当然是设置新的构成要件，增加新罪名，将过去充其量按民事侵权、违约或者行政违法予以民事制裁或者行政处罚的行为犯罪化，从而使刑法修正直观地显现为刑事法网的扩张。其中，《刑法修正案（八）》增设了危险驾驶罪、对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪、虚开发票罪、持有伪造的发票罪、组织出卖人体器官罪、拒不支付劳动报酬罪、食品监管渎职罪等7个新的犯罪。《刑法修正案（九）》则进一步增设了准备实施恐怖活动罪、宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪、利用极端主义破坏法律实施罪、强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪、非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪、虐待被监护、看护人罪、使用虚假身份证件、盗用身份证件罪、组织考试作弊罪、非法出售、提供试题、答案罪、代替考试罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用网络信息罪、帮助信息网络犯罪活动、扰乱国家机关工作秩序罪、组织、资助非法聚集罪、编造、故意传播虚假信息罪、虚假诉讼罪、泄露不应公开的案件信息罪、披露、报道不应公开的案件信息罪、对有影响力的人行贿罪等20个罪名。根据《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》的规定，上述新增设的犯罪，多数行为主体不仅包括自然人，而且包括单位。经过《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》的增补，我国刑法规定的罪名总数已经达到468个。
就新增罪名的保护法益而言，《刑法修正案（八）》增设罪名强化了刑法对民生福祉的刑事保护，显现出所谓“民生刑法”的特征。[96]《刑法修正案（九）》增设罪名除了强化刑法的社会治理功能以外，则突出了对恐怖主义犯罪、网络犯罪的预备行为、帮助行为、关联行为的早期刑法干预和外围刑法防控，为此增设的多数犯罪在类型上都属于抽象危险犯，充分说明立法者应对恐怖主义安全威胁、网络安全威胁，不惜采取早期干预、主动出击、先发制人、防患于未然的刑事政策。
（二）降低犯罪门槛，前置刑法干预起点
刑法修正案尝试从两个方面降低犯罪门槛：其一是直接降低罪量标准，其二是前置刑法干预起点，设置危险犯构成要件。
直接降低罪量标准的适例是，《刑法修正案（八）》在“97年《刑法》”规定的“盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃”之外，增设了“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”与“扒窃”三种无需盗窃数额与行为次数要求的独立行为类型，从而将许多过去只能予以治安管理处罚或者劳动教养处分的一般盗窃行为予以犯罪化。考虑到盗窃案件在我国刑事案件发案总量中的占比，这一刑法修正事实上大大扩张了我国刑法处罚范围。
前置刑法干预起点的基本策略则是，改变结果本位的犯罪化立场，将法定犯罪既遂形态从结果犯降格为危险犯，甚至从具体危险犯进一步降格为抽象危险犯。将结果犯降格为危险犯的适例是，《刑法修正案（八）》不仅将1997年《刑法》规定的作为过失犯的重大环境污染事故罪，修改为兼容故意、过失罪过形式的污染环境罪，而且取消了“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”的构成要件结果，只要违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，“严重污染环境”，即构成污染环境罪。最高人民法院、最高人民检察院（简称“两高”）2013年6月17日发布的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条在此基础上又进一步将“严重污染环境”类型化，除实际造成生态破坏、财产损失或人员伤亡实害结果外，明确列举了若干种严重污染环境的行为，只要符合解释规定的情形之一的，即被视为“严重污染环境”。可见，经过刑法修正与司法解释，污染环境罪实际上已经由结果犯降格为危险犯（具体危险犯）。
刑法修正案不仅将新增设的多数犯罪规定为抽象危险犯，而且还将1997年《刑法》规定的具体危险犯进一步降格为抽象危险犯。其适例是《刑法修正案（八）》将生产、销售假药罪由具体危险犯修改为抽象危险犯。根据1997年《刑法》第141条规定，生产、销售假药，“足以严重危害人体健康”的，才能构成犯罪。而《刑法修正案（八）》则删除了“足以严重危害人体健康”这一构成要件，修改后只要实施生产、销售假药行为，即构成犯罪。这一刑法修正的主要策略考虑在于，具体危险犯的危险是法定的构成要件要素，控方负有证明危险形成的责任。而抽象危险犯的危险，既不是法定构成要件要素，也不是不成文构成要件要素，而是实行行为类型性地具有的行为属性，是判断行为是否该当构成要件的实行行为的实质根据[97]，控方无需承担对抽象危险形成的证明责任。控方只需证明行为人实施了被指控的实行行为，即可类型性地推定其行为形成抽象危险，除非辩方举出合理怀疑的证据反驳这种立法推定的抽象危险形成。[98]因此，抽象危险犯构成要件的设置，是刑法干预早期化、扩张化、能动化最为典型的立法表现，亦被认为是当今世界许多国家刑法应对风险社会无处不在的法不容许的危险的基本策略，尽管其中蕴含着当代刑法日益演变为“风险刑法的刑法风险”。[99]
在具体危险犯与抽象危险犯基本类型之外，刑法修正案与相关司法解释还在创设介于两者之间的危险犯中间行为类型。根据一般见解，危险驾驶罪是抽象危险犯，前三种行为类型即《刑法修正案（八）》规定的“追逐竞驶”“醉酒驾驶”与《刑法修正案（九）》增设的“从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶”，都是典型的抽象危险犯。但是，根据《刑法修正案（九）》的规定，第四种行为类型即“违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的”，才能构成危险驾驶罪。这一规定表明，危及公共安全属于构成要件要素，控方对违规运输危险化学品“危及公共安全”这一危险形成负有证明责任。就此而言，违规运输危化品型危险驾驶罪，似乎可以归属于具体危险犯类型。但是，法条并未使用诸如“足以造成某某危害结果”等表述方式，只是使用了“危及公共安全”这一比较暧昧的表述，而危险驾驶罪的其他三种行为方式其实也应类型性地具有“危及公共安全”这一抽象危险。为什么法条唯独对违规运输危化品这一同样类型性地“危及公共安全”的危险驾驶行为，特别规定必须“危及公共安全”的，才能构成危险驾驶罪？我的理解是，立法者出于限缩此类行为定罪范围的考虑，通过强调“危及公共安全”，提醒司法者在个案中具体判断违规运输危化品的违规程度及其隐藏的危险现实化程度，从而适当区隔构成危险驾驶罪的违规运输危化品与作为行政不法的违规运输危化品。但法条规定的“危及公共安全”，又不要求达到具体危险犯通常要求的足以造成危害结果发生的具体、现实危险的程度。因此，本文初步将这种介于抽象危险犯与具体危险犯之间的特殊行为类型，归入具体抽象危险犯的范畴。[100]这种危险犯类型本质上还是抽象危险犯，但对危险形成要求控方承担一定证明责任。
与具体抽象危险犯相对应，“两高”司法解释针对特定具体危险犯，出于减轻控方证明责任、有效指控犯罪的刑事政策考虑，也在尝试通过将具体危险犯构成要件行为进一步类型化，将法条规定的作为构成要件要素的具体危险予以适度抽象化。例如，根据《刑法》第143条规定，生产、销售不符合食品安全标准的食品，“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的”，构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。其中，“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”，就是控方在指控时必须证明的作为构成要件要素的具体危险。如果说抽象危险类型性地被立法者寓于实行行为之中，而具体危险则是溢出了实行行为的类型性，而已经接近于现实地发生实害结果的危险。但是，不管危险如何具体，危险仍然只是实害结果发生的现实可能性，而非已经发生的实害结果。因此，如何证明实行行为已经形成这种具体危险，始终是制约控方有效指控犯罪的一大障碍。为了应对我国当前面临的食品安全危机，发挥刑法保障民生福祉功能，“两高”2013年5月2日发布的司法解释明确规定，生产、销售不符合食品安全标准的食品，符合解释规定的情形之一的，应当认定为《刑法》第143条规定的足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病。[101]该解释将作为该罪行为对象的不合安全标准的食品特定化、类型化，凡是生产、销售司法解释列举的特定种类的不合安全标准食品的，即类型性地认定行为形成具体危险，即“足以造成严重食物中毒或者其他严重食源性疾病”。因此，控方只需证明被告人实施了生产、销售司法解释列举的生产、销售特定种类的不符合安全标准的食品的行为，即可类型性地认定被告人构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。这种司法解释技术实际上就是借鉴了抽象危险犯危险形成的原理，形式上将具体危险犯的具体危险类型化，实质上将具体危险犯的具体危险适度抽象化，从而减轻控方对具体危险犯具体危险的证明要求，扩大对生产、销售不符合安全标准的食品行为的定罪范围。经过司法解释的类型化处理，该罪虽然还是法定的具体危险犯，但较之其他具体危险犯，已经在某种程度上抽象化。因此，笔者称之为抽象具体危险犯，以区别于前述具体抽象危险犯。
（三）增设选择性构成要件要素，扩张现有罪名适用范围
针对1997年《刑法》运用明示列举立法技术规定的选择性构成要件，《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》通过增加选择性构成要件要素的方式，扩张现有法条的适用范围。具体表现为：
1.扩张现有犯罪的行为对象。例如，《刑法修正案（八）》修改了《刑法》第237条强制猥亵、侮辱妇女罪的犯罪对象，将强制猥亵的对象修正为“他人”，而不再限于妇女，罪名相应地被修改为强制猥亵、侮辱罪；修改了《刑法》第280条第3款伪造、变造居民身份证罪的犯罪对象，扩展至包括居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件，并且增加了买卖身份证件的行为方式，罪名相应地被修改为伪造、变造、买卖身份证件罪。《刑法修正案（九）》修改了《刑法》第290条扰乱社会秩序罪的行为对象，将聚众扰乱医疗场所工作秩序的“医闹”纳入本罪规制范围；修改了《刑法》第311条规定的拒绝提供间谍犯罪证据罪的对象，扩展至间谍犯罪证据、恐怖主义犯罪证据与极端主义犯罪证据，罪名相应地被修改为拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪。
2.扩张现有犯罪的行为方式。《刑法修正案（八）》对《刑法》第226条强迫交易罪，增加了“强迫他人参与或者退出投标、拍卖”“强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产”“强迫他人参与或者退出特定的经营活动”三种行为方式；对《刑法》第293条寻衅滋事罪，增加了“恐吓他人”的行为方式。《刑法修正案（九）》修改了《刑法》第120条之一资助恐怖活动罪的行为方式，增加了资助恐怖活动培训的行为方式以及为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员的行为方式，罪名相应地被修改为帮助恐怖活动罪；修改了《刑法》第309条扰乱法庭秩序罪，增加了“殴打诉讼参与人”“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止，严重扰乱法庭秩序”“有毁坏法庭设施，抢夺、损毁诉讼文书、证据等扰乱法庭秩序行为，情节严重”等行为方式，删除了原刑法规定的聚众哄闹、冲击法庭或者殴打司法工作人员必须“严重扰乱法庭秩序”，才能构成犯罪的罪量要求。
3.扩张行为主体范围。具体策略包括：（1）将行为主体由特殊主体泛化为一般主体。如《刑法修正案（九）》改变了《刑法修正案（七）》增设的《刑法》第253条之一出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪的行为主体身份，由原来的“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员”等特殊主体降格为一般主体，违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，即构成侵犯公民个人信息罪。原《刑法》规定的具有特殊身份的人犯本罪的，则升格为法定的从重处罚情节。（2）在自然人犯罪的基础上，增设单位犯罪的规定。《刑法修正案（九）》对《刑法》第283条专用间谍器材、窃听、窃照专用器材罪，《刑法》第313条拒不执行判决、裁定罪，《刑法》第285条、第286条规定的针对计算机信息系统的网络攻击犯罪，均将行为主体由自然人扩展至单位。（3）将刑法规定的单位犯罪扩展至包括自然人犯罪和单位犯罪。如《刑法修正案（八）》将《刑法》第244条强迫职工劳动罪的行为主体由用人单位扩展至包括自然人和单位。
（四）减少构成要件要素，降低对构成要件要素的证明要求
在非选择性构成要件中，构成要件要素作为犯罪内涵，往往与犯罪圈即犯罪的外延，呈现负相关关系。构成要件要素规定的越多、越具体，犯罪圈就越小。为了进一步扩张现有法条的适用范围，立法者通过减少现有犯罪的构成要件要素，实质性地扩张现有法条的适用范围。《刑法修正案（八）》删除了《刑法》第343条规定的非法采矿“经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏”，取而代之以弹性的非法采矿“情节严重”即构成犯罪。主观构成要件要素特别是作为超过的主观构成要件要素的犯罪目的，深藏于行为人的内心，除非通过确实充分的客观证据或者行为人稳定一致的口供供述，很难确实充分、排除合理怀疑地加以证明，因而往往成为控方成功指控犯罪的拦路虎。如果立法上取消犯罪目的这一超过的主观构成要件要素，控方的证明责任则大大减轻，能够在事实上扩张既定刑法的适用范围。早前的刑法修正案即基于这一考虑，删除个别犯罪主观构成要件中的犯罪目的。《刑法修正案（四）》将《刑法》第345条第3款非法收购盗伐、滥伐的林木罪规定的“以牟利为目的，在林区非法收购明知是盗伐、滥伐的林木”，修改为“非法收购、运输明知是盗伐、滥伐的林木”，在增加了非法运输盗伐、滥伐的林木的行为方式的同时，删除了“以牟利为目的”这一超过的主观构成要件要素。
近年来，全国人大常委会还通过立法解释，降低控方对“明知”的证明要求，以方便控方有效指控犯罪。2014年4月24日通过的《关于〈刑法〉第341条、第312条的解释》明确规定：“知道或者应当知道是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品，为食用或者其他目的而非法购买的，属于《刑法》第341条第1款规定的非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的行为。知道或者应当知道是《刑法》第341条第2款规定的非法狩猎的野生动物而购买的，属于《刑法》第312条第1款规定的明知是犯罪所得而收购的行为。”这一规定将作为犯罪故意认知要素的“明知”解释为“知道或者应当知道”，“知道”是根据证据能够认定的“明知”，而“应当知道”只是根据证据能够推定的“明知”，实际也可能没有“明知”。如果辩方不能有效反驳这一推定，推定的“明知”则被认为是犯罪故意的“明知”。
（五）淡化故意、过失界限，模糊处理罪责要素
《刑法修正案（八）》增设了食品监管渎职犯罪，负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果，构成本罪。按照传统见解，该刑法修正应当包括食品监管玩忽职守罪与食品监管滥用职权罪两个罪名，此前的司法解释也是根据这一见解确定相关渎职犯罪的具体罪名。但是，这种见解与做法并不妥当。事实上，立法者在规定此类渎职犯罪构成时，关注的焦点在于渎职行为、危害结果、因果关系等客观不法要件，至于行为人实施渎职行为包括玩忽职守与滥用职权行为时，主观上是出于过失还是出于故意，抑或过失之中有故意，故意之中有过失（亦即储槐植教授所称复合罪过），[102]并非立法者的关注所在，只要行为人主观上具有可得归责的过失，即得以渎职犯罪论处。这是我国《刑法》第397条对滥用职权罪、玩忽职守规定同一法定刑的基本立法考虑。多年来，我国刑法理论与司法实践未能真正把握立法者的立法原意或者刑法条文的客观意思，机械地将渎职犯罪区分为作为过失犯的玩忽职守罪与作为故意犯的滥用职权罪，如果严格要求控方在个案中按照法定证明标准证明并区分玩忽职守罪中作为罪责要素的过失与滥用职权罪中作为罪责要素的故意，必将大大增加控方指控犯罪的难度，甚至致使控方无法有效指控犯罪。这既不经济，也不合理，更不符合渎职犯罪作为法定犯的不法属性与罪责内涵。为配合《刑法修正案（八）》的实施，“两高”2011年5月1日颁布的《关于执行〈刑法〉确定罪名的补充规定（五）》，首次将《刑法修正案（八）》增设的食品监管渎职犯罪，不论滥用职权还是玩忽职守，合二为一规定为食品监管渎职罪，显然是一个值得肯定的重大进步。
类似的逻辑即不再刻意强化法定犯中作为主观罪责要素的故意与过失之分，在准确领会立法精神特别是规范目的与保护法益的基础上，将主观罪责要素统一规范性地降格评价为过失，其实还应当体现在醉驾型危险驾驶罪之中，即将醉酒型危险驾驶不论其心理事实为故意还是过失，抑或无法证明的心理事实模糊状态，一律规范性地评价为过失犯，[103]尽管迄今为止通说和实务仍然认为醉驾型危险驾驶罪和其他危险驾驶罪行为类型一样，都应当以故意犯罪论处。[104]
（六）变形式预备犯为实质预备犯，预备行为实行化
我国《刑法》第22条一般性地确认了形式预备犯的可罚性，只是在具体处罚时可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。就此而论，我国《刑法》早就实现了犯罪预备行为的全面干预，刑事法网可谓极其严密。但是，形式预备犯的普遍处罚面临着诸多难以回避的困境，我国司法基于实践理性的考虑，实际上也只能例外地处罚极个别重大犯罪的预备犯。突破预备犯普遍处罚原则困境的根本之道在于立法重构，即实现预备犯的刑法规制由普遍处罚到例外处罚、从总则规范到分则规范、从形式预备犯到实质预备犯的模式转换。[105]
正是在这样的背景下，《刑法修正案（九）》鉴于恐怖活动犯罪和网络违法犯罪活动的预备行为对公共安全与网络安全的潜在威胁，将预备行为实行化，规定了作为实质预备犯的准备实施恐怖活动罪和非法利用信息网络罪。根据《刑法修正案（九）》第7条规定，有为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具、组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训、为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络、为实施恐怖活动进行策划或者其他准备情形之一的，即构成准备实施恐怖活动罪。根据《刑法修正案（九）》第9条的规定，个人或者单位利用信息网络实施设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组、发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息、为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息行为之一的，即构成非法利用信息网络罪。这两个实质预备犯的设置，不仅使得刑法干预起点大大前置，刑事归责更加有的放矢，而且大大减轻了控方的证明责任，便于控方成功指控犯罪，有效地防范公共安全与网络安全威胁。
（七）扩大犯罪参与归责范围，帮助行为正犯化
《刑法修正案（九）》第29条增设了帮助网络犯罪活动罪，明确规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入服务、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。这一独立罪名的立法设置，不仅为司法实务对诸如“快播”案中信息网络服务提供商对网民通过快播播放软件传播淫秽视频提供平台帮助的行为进行刑事归责，提供了明确的法律依据，而且解决了“没有正犯的共犯”的司法困境，维持了犯罪参与归责的基本原理。较之于司法实务中突破犯罪参与归责原理、无视网络服务提供者提供的网路服务类型及其背后的技术特点以及由此决定的行为可能性，强行通过不纯正不作为犯原理的运用，将信息网络服务提供商置于刑事保证人地位，科以其对信息网络使用者传输信息内容进行审查并阻止犯罪信息内容传播的积极作为义务，再藉由积极作为义务的不履行，以不纯正不作为的故意犯进行刑事归责的能动司法努力，刑法修正案通过拟制正犯的立法策略，将帮助行为正犯化，成为一个新的独立犯罪，至少可以化解司法实务过于能动司法引发的合法性争议，因而是相对妥当和可取的立法选择。[106]
（八）删除特别构成要件，扩大一般构成要件适用范围
《刑法修正案（九）》删除了1997年《刑法》第360条第2款的规定，将嫖宿幼女行为由作为特别构成要件的嫖宿幼女罪纳入《刑法》第236条第2款，以作为一般构成要件的强奸（幼女）罪予以统一规制。必须指出的是，1997年《刑法》设置嫖宿幼女罪的初衷是通过刑法干预嫖宿幼女行为，保护堕落风尘的幼女，但是这一规定客观上违反了对于幼女给予平等、充分而特殊保护的公共政策，从立法上将幼女区分为良家幼女与风尘幼女予以差异化保护，对性侵良家幼女的论以强奸罪，而性侵“自愿”堕落风尘的幼女的则仅论以嫖宿幼女罪。尽管《刑法》第360条第2款规定的起刑点，比强奸罪的起刑点还高，5年以上15年以下有期徒刑并处罚金的法定刑配置，足以保证司法机关对嫖宿幼女罪科处符合其不法和罪责程度的严厉刑罚，但是，这一立法安排是以区别对待良家幼女与风尘幼女为前提、以性侵良家幼女与性侵风尘幼女进行不同的法律评价为前提的，这一前提决定了嫖宿幼女罪构成要件设置本身，客观上就具有立法者主观上亦不愿出现的对“自愿卖淫”的风尘幼女的污名化效果，因而在公共政策上显然不是政治正确的立法安排。同时，1997年《刑法》这一规定亦存在严重法理逻辑缺陷，它突破了不满14周岁的幼女，无论是良家幼女还是风尘幼女，一律不具有性自治、性自决能力的这一不可反驳的法律拟制，以设置嫖宿幼女罪独立构成要件的方式，变相承认了风尘幼女具有性自治、性自决能力。《刑法修正案（九）》删除这一规定，将嫖宿风尘幼女与奸淫良家幼女统一评价为强奸罪，克服了内含于1997年《刑法》这一规定的公共政策缺陷和法理逻辑矛盾。[107]
在《刑法修正案（九）》废止嫖宿幼女罪之前，1997年《刑法》第360条第2款嫖宿幼女罪与《刑法》第236条第2款强奸（幼女）罪存在特别法与一般法的竞合关系。作为特别法，《刑法》第360条第2款构成了对《刑法》第236条第2款内涵的限制与外延的限缩。根据特别法优于一般法的法条竞合原理，嫖宿幼女虽然具有强奸幼女的不法与罪责内涵，本应论以强奸（幼女）罪，却由于《刑法》第360条第2款的特别规定只能评价为嫖宿幼女罪。《刑法修正案（九）》废止嫖宿幼女罪，意味着对此类性侵幼女行为的法律评价向强奸罪回归，恢复了《刑法》第236条第2款对性侵幼女行为的全覆盖，实现了我国《刑法》对所有不满14周岁的幼女平等而无差异的特殊刑法保护，堵塞了嫖客借口不知是嫖宿不满14周岁的幼女而逃避刑事追究，或者仅以嫖宿幼女罪予以相对较轻的规范非难、伦理谴责的法律漏洞。这一修法策略对于进一步严密刑事法网、严格刑事责任、扩大犯罪圈，促进我国刑法结构转型，具有重要的横向比较和启发意义。1997年《刑法》对危害公共安全犯罪、生产、销售伪劣商品犯罪、走私犯罪、金融诈骗、侵犯财产犯罪、侵犯人身犯罪、妨害社会管理秩序犯罪、贪污贿赂犯罪、渎职犯罪等，规定了大量具有类似特别法与一般法竞合关系的法条竞合犯，其中特别法规定的构成要件不仅掏空了一般法规定的构成要件内涵，挤压了一般法规定的适用范围，而且往往设置了比一般法规定的构成要件更高的入罪门槛，许多完全符合一般法规定的构成要件的行为，在类型性地符合特别法规定的构成要件行为定型的同时，却由于无法达到该特别法规定的入罪门槛，而既无法适用特别法规定定罪量刑，也不能根据一般法规定予以刑事归责。尽管法条竞合包括特别法与一般法竞合是一种正常的立法现象，但是像我国1997年《刑法》这样设置如此多的特别法规定及特别构成要件，限缩一般法规定及一般构成要件适用，人为地制造刑事法网漏洞的做法，在其他国家并不多见。我国刑法中之所以存在大量这样的法条竞合犯，一个重要的原因就在于，这些特别法规定往往来源于1979年制定的《刑法》（简称1979年《刑法》）1979年《刑法》时期制定的特别刑法，而特别刑法的出台具有临时性、应急性，缺乏体系逻辑性，1997年全面修订刑法时，未经充分的体系性梳理与必要性论证，即将这些特别刑法规定整体入典，由此形成了入典后的特别刑法规定与继续保留的1979年《刑法》一般规定之间出现大量竞合关系的立法现象。可以预计，随着我国立法者刑法立法策略与立法技术的改进，特别是立法者对刑法内部体系逻辑性意识的觉醒，以废止《刑法》第360条第2款嫖宿幼女罪的特别规定、将嫖宿幼女行为回归强奸（幼女）罪予以统一评价为契机，我国今后扩张刑法干预范围、扩大犯罪圈的一个重要策略选项，可能就是对1997年《刑法》中大量存在的具有法条竞合关系的竞合犯进行立法清理，择机废止1997年《刑法》中不具有特别规定必要性的特别法规定及其构成要件，直接适用根据更具有规范涵摄力的一般法规定及其构成要件对相关行为定罪量刑。
（九）废止刑事归责阻却事由
《刑法修正案（九）》删除1997年《刑法》第241条第6款关于“收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任”的规定，将“对被买的儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救”与“按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地”，从刑事归责阻却事由降格为法定从宽处罚情节，“对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚；按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减轻处罚”。这一重大刑法修正，一方面是考虑到只有从源头上遏制收买妇女、儿童的买方市场，才能更加有效地防范和惩治拐卖妇女、儿童犯罪行为；另一方面则是鉴于买卖妇女、儿童严重亵渎人性尊严，触犯文明社会底线，更为法治精神所不容，必须明确国家对此类犯罪行为绝对的规范性禁止。收买被拐卖的妇女儿童罪的适用范围较之修改前必将大幅扩张，堵塞了行为人收买被拐卖的妇女儿童逃避刑事追究的法律漏洞。[108]
（十）增加诉讼救济规定，提高刑事自诉成功率
随着信息社会的到来与信息网络的普及，通过信息网络侮辱、诽谤他人，不仅成为侮辱、诽谤犯罪行为的“新常态”，而且由于信息网络的扩散效应，可能使得其对被害人人格、名誉的损害结果无限放大。在公民的人格、名誉、尊严意识觉醒的当代中国，《刑法》必须加强对通过信息网络侮辱、诽谤他人的刑事干预。但是，根据《刑法》第246条的规定，侮辱、诽谤罪除“严重危害社会秩序和国家利益”例外情况下，只是“告诉才处理”的犯罪。面对通过信息网络侮辱、诽谤的犯罪行为，被害人告诉时往往存在着收集、固定犯罪信息、数据与电磁记录等电子证据的困难。因此，《刑法修正案（九）》针对本罪特别设置了诉讼救济措施，即“通过信息网络实施第1款规定的行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。”这一规定解除了被害人提起侮辱、诽谤刑事自诉的举证困难，大大方便了被害人提起侮辱、诽谤刑事自诉，可以激活长期陷于沉睡状态的《刑法》第246条，强化我国《刑法》对国民人格、名誉、尊严的刑事保护。
二、犯罪圈扩大立法趋向的实践合理性
本文揭示的上述刑法修正策略表明，《刑法修正案（八）》与《刑法修正案（九）》在扩张刑事法网、扩大犯罪圈维度上进行的刑法修正，不仅展现了刑法干预早期化的趋势，而且突出了刑法干预能动化的诉求。前者主要是指，刑法的辅助性法益保护机能与第二次法体系定位受到一定冲击，刑法干预起点大大前置，犯罪门槛不断降低，刑法与行政法、民商法干预的界限逐渐模糊，结果本位的构成要件日益让位于危险本位甚至行为本位的构成要件，犯罪圈因而大大扩张。后者主要是指，立法者刻意运用各种刑法修正策略，降低犯罪证明要求，减少控方指控犯罪难度，方便司法灵活高效地适用刑法，从而在事实上扩大犯罪圈。前者是显性犯罪圈的扩大，后者是隐性犯罪圈的扩大。无论如何，犯罪圈不断扩大的立法事实表明，刑法理论关注与争议的“风险刑法”“干预刑法”“预防刑法”“民生刑法”“安全刑法”甚至“敌人刑法”理念，或已随风潜入夜，润物细无声，逐渐渗透到了我国刑事立法，我国刑法的犯罪化立场，已经由过去的相对消极、谦抑，悄然转向相对积极、扩张，并仍将成为今后一个时期立法趋向。
需要指出的是，犯罪圈不断扩大、刑事立法日益活性化绝非我国刑事立法所独有，而是一个当代刑法变迁的世界性趋向。在德国，希尔根多夫通过对1975年刑法改革至2005年间德国刑法发展的脉络与特征的考察，发现德国刑法发展总体上呈现灵活化、扩张化、欧洲化、世界观多元化的趋势。[109]在日本，张明楷在十年前曾撰文描述了日本类似的刑法立法活性化趋势，认为“日本已从刑事立法的稳定化转向了刑事立法的活性化，其主要表现为犯罪化，同时强化对被害人的保护，导致刑法保护的早期化和刑罚处罚的重罚化。”[110]2008年日本学者井田良明确地将日本刑法变迁趋势概括为“犯罪化”“重刑化”“处罚前置化”与“保护抽象化”四个显著特征。[111]类似的刑事立法活性化趋势在英美同样活灵活现。在美国，2008年美国学者道格拉斯·胡萨克认为，美国联邦和州刑事司法制度的最显著特征就是“实体刑法的巨大扩张和刑罚使用的急剧增长”，由此导致诸多的非正义。[112]这些国家刑事立法活性化的趋势引起了学界激烈的批评和争议。在德国，法兰克福学派中对于德国刑法发展最敏锐的观察者和批评者沃尔夫冈·瑙克认为，德国刑法已经背离了古典自由主义的、旨在保护个人权利的刑法模式，而总是延伸到诸如环境、毒品、有组织犯罪、恐怖主义、高科技犯罪和产品责任等古典刑法理论之外的领域。[113]而希尔根多夫教授则认为，评价德国刑法的发展时，不应该轻率地陷入一种片面批判的立场，并信誓旦旦地保证“古典自由主义刑法”的优点。事实上，纯粹古典自由主义刑法从来没有存在过。同样必须考虑的是，经历了多次备受争议的修改后，当今的刑法远比30年前更加符合时代精神，这首先体现在，现行法律的规定不仅高度适应社会伦理的发展，也高度符合数据处理、信息传递等方面的技术进步水平。[114]在日本，根据张明楷教授的观察，则存在肯定、否定与中间立场的对立。[115]
如前所及，对于中国刑法严密刑事法网、扩大犯罪圈的活性化立法趋向，我国学界存在着类似德国、日本的反对与肯定的尖锐意见分歧。具体的分歧焦点在于，反对者基于古典自由主义与结果无价值的不法论立场，反对刑法修正案对犯罪圈的扩张以及刑法干预的早期化和能动化，对刑法修正案展现的社会治理过度刑法化[116]、刑事立法的情绪化[117]、新工具主义倾向[118]、意识形态化化[119]深表担忧。而肯定者则从规范主义与行为无价值的不法论立场出发，对我国刑法干预起点前置、犯罪圈扩大的立法趋向予以充分肯定。如周光权怀疑古典自由主义刑法观是否能够实现逻辑自洽、是否能够适应现代社会的发展，主张我国刑事立法应当超越古典自由主义的“消极刑法立法观”，确立“积极刑法立法观”，因为积极刑法立法观是治理社会的刚性需求，处罚早期化具有必要性，刑法谦抑性不反对现代社会增设必要数量的新罪。基于这一基本立场，周光权在承认学界对刑法修正案的某些批评言之成理的同时，特别强调学者的使命不在于批评法律，而在于合理地解释法律。[120]
法律是人民自由的大宪章。保障国民个体自由不被恣意专横的国家刑罚权侵蚀，始终是法律人应当首先关注的价值目标。笔者能够理解刑法同仁对法治国的权力约束与权利保障机制尚未健全的特殊语境下我国犯罪圈不断扩大、刑法干预早期化和能动化的疑虑与担忧。但是，批评者需要正视的问题是，复杂中国面临着共时性的多重安全威胁（传统、现代与后现代），刑法必须回应彼此具有内在紧张性的多元价值诉求（自由、民生与安全），这一现实决定了当代复杂中国刑法不可能是单向度和单面相的。如果囿于古典自由主义的单一价值标准，随意对我国刑法修正贴上某种意识形态化的标签，就难免周光权所谓“用古典刑法观之矛攻击现代刑事立法的盾”之讥。[121]
《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》展现的严密刑事法网、扩大犯罪圈的活性化立法趋向，旨在回应我国特殊语境下民生保护、风险防范的客观需要，亦顺应当今世界刑事法网扩张、刑事立法活性化的发展脉络。但是，是否应当如周光权所言，将刑法修正客观呈现的犯罪圈扩大立法趋向直接冠以“积极刑法立法观”并加以体系性地证成，笔者对此有所保留。周光权认为其所谓“积极刑法立法观”，与德国、日本刑法视野中的刑事立法活性化具有同样的时代精神。[122]而在我看来，通过活性化的刑事立法，不断前置刑法干预起点，扩大犯罪圈，是一种客观存在的立法现实与发展走向，“积极刑法立法观”则是刑法理论对这种客观存在的立法现实与发展走向的立场性确认与体系性证成。刑法理论对活性化的刑事立法前置刑法干预起点、扩大犯罪圈的立法事实和发展走向的正视，并不当然意味着刑法理论上的确认和证成。正视可以是描述性和功能性的分析，也可以是以此为基础的价值判断和立场选择；可以是立法论范畴内的分析、评估与批判，也可以是解释论范畴内阐释、界定与校正。周光权所称“积极刑法立法观在中国的确立”，符合其一贯倡导的规范主义与行为无价值的不法论体系逻辑，或许可以证成刑法修正案的立法事实与发展走向，但是否足以证成我国刑法立法基本立场已经完全转向“积极刑法立法观”，尚待进一步观察。
对于刑法修正案严密刑事法网、扩大犯罪圈的活性化立法趋向，笔者的基本立场是，应当超越肯定与否定的立场选择之争，区分立法论与解释论的不同范畴，在立法论上进行客观分析、深刻理解与中肯批评，在解释论上则发挥刑法教义学的限制功能，对可能过于前置刑法干预起点的刑法条文限缩其适用范围。基于这种立场，本文认为，在立法论范畴内，不能拘泥于古典自由主义的立场，对刑法修正进行简单拒斥和批判，而应当在总体上肯定刑法修正展现的犯罪圈扩大立法趋向具有客观必然性和实践合理性。
（一）犯罪圈扩大的立法趋向，是当代中国特殊语境下社会治理与社控制客观需要的反映
“刑法是一种社会治理和社会控制的机制，它也就只能谋求社会的目标”[123]。通过刑法进行有效的社会治理和社会控制，始终是推动立法进化不可抗拒的原动力。与欧美诸国不同，当代中国社会治理与社会控制的语境特殊性与问题复杂性在于，我们不得不“要超越近代——现代——后现代的时间单维性，而在一个时间点上要同时完成法治国、福利国和安全保障国的构建”。[124]也就是说，我们不仅面临前现代社会建构形式法治国、制约绝对主义的国家权力、确立国民个体自由保障机制的古典任务，而且面临着现代社会建设福利国家、对社会产出和补偿进行公平分配的现代性要求，更由于全球风险社会、信息社会新型安全威胁的出现而承受着建设安全国、保障集体安全的后现代压力。如何平衡自由、民生与安全的关系，考验着执政者和立法者的智慧。在刑法领域，为了防范国家刑罚权扩张可能对国民个体自由构成的传统威胁，我们必须贯彻“以法治—自由的刑事政策为基础的刑法主导思想”（罗克辛语）[125]，必须赋予刑法以第二次法的体系定位，强调刑法的最后手段性和辅助性法益保护机能，尽量避免随意动用刑法进行社会治理与社会控制，亦即刑法能不出场就不出场。但是，现代福利国积极干涉主义的国家角色与机能，客观上要求刑法在社会治理和社会控制体系中的定位、属性与机能作出相应改变，在涉及国计民生、社会福祉等重大法益保护时，刑法该出手时就要出手。更为重要的是，随着全球风险社会、信息社会的到来，无处不在的风险以及公众对风险的普遍无知和莫名恐惧，成为社会治理和社会控制必须直面的新型安全威胁与挑战，刑法在其法治国的自由保障机能、福利国的民生保护机能之外，不得不衍生出安全国的集体安全维护机能，风险防范与集体安全甚至大有超越古典刑法的自由保障诉求，成为后现代刑法压倒性的政治诉求之势，刑法因而不得不未雨绸缪、主动出击、防患于未然。从近代到现代，再到后现代，从法治国到福利国，再到安全国，欧美主要国家基本上是在自18世纪中后期至20世纪末、21世纪初的200多年间历时性地遭遇或完成的。而这三个时代的问题与任务却在同一时间点上共时性地出现在当代中国社会治理与社会控制的过程中，成为当代中国刑法不得不统筹兼顾、审慎回应的重大挑战，并迫使当代中国刑法在尚未完全成型的自由刑法基本面向之外，内生出民生刑法与安全刑法的新面向。《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》旨在加强对重大民生的刑法保护的一系列罪名设置，《刑法修正案（九）》进一步以更加早期化、能动化的方式规制恐怖主义犯罪与网络犯罪，说到底就是这种民生刑法与安全刑法思维的产物。[126]
评价刑法修正呈现的民生刑法和安全刑法新面向时，无法回避的一个关键理论问题是，刑法是否应当以及如何应对风险社会的风险。在我看来，无论刑法理论是否承认风险刑法概念或风险刑法理论[127]，全球风险社会已经到来，风险无处不在是不争的事实。风险本身是不确定和价值中立的，风险可以被行政法规制[128]，而不能被刑法直接评价，因为刑法评价的对象只能违反法规范期待、破坏法秩序效力的行为（行为无价值），或者以违反法规范的方式惹起法益侵害结果或者危险的行为（结果无价值）。就此而论，风险概念在刑法规范评价的视野中并无容身之地，风险刑法概念或者风险刑法理论也不具有刑法理论体系的建构基础。但是，一方面，对风险社会无处不在的风险的普遍无知、莫名恐惧以及由此引发的民生保护与安全防范诉求，客观上必然会推动立法者较之过去更加积极、主动地关注重大民生福祉的保护与集体安全的防范，刑法的民生导向、安全导向因而就会成为全球风险社会的刑法必须直面的立法现实。[129]另一方面，原本不确定和价值中立的风险，如果被以法规范所不允许的方式对待，完全可能创设并进一步提升法所不容许的危险。这种法所不容许的危险一旦实现，往往可能造成无法控制、灾难性、不可修复和系统性性的法益侵害。为了防患于未然，当今世界许多国家不仅借助于技术防范与行政规制，加强风险管控，而且对严重违反风险技术防范与行政规制、创设法所不容许的危险的行为，动用刑法进行主动干预、早期干预和一般预防。其突出标志就是，危险犯立法特别是抽象危险犯的立法取代实害犯立法[130]，成为主动干预、早期干预创设法益侵害危险的行为的标准立法模式，刑法的事后惩罚报应功能逐渐让位于事先的一般预防功能。因此，德国学者乌尔里希·齐白指出，在全球风险社会，由于刑法的镇压性功能向预防性功能的转变，一个整体性安全法体系正在建构之中，刑法、警察法、情报法、移民法、战争法以及其他法律领域之间的界限出现了模糊化。[131]而安全导向的刑法以及刑法与其他法律界限的模糊化，又进一步导致德国学者埃里克·希尔根多夫所指出的“刑法对于德国立法者（其实也对于欧洲立法者）而言，再也不是由温弗里德·哈塞默所完美表达的‘最后手段’，而总是作为优先适用的手段，有时甚至作为唯一手段。与此同时，刑法总是被继续前置化。不仅通过设置大量的未遂可罚性，而且通过大力扩大具体危险犯、抽象危险犯以及过失危险犯范围来实现法益保护，通过设立新的超个人法益来保障以及加速实现刑法的扩大化与灵活化。‘风险刑法’这个概念正是对这整个发展趋势的概括。”[132]基于实践理性，我国刑法修正展现的刑法干预早期化、能动化与扩大化，客观上遵循着同样的逻辑与趋势。
因此，劳东燕指出：“风险社会理论表明，刑法体系向安全刑法的转移有其现实的社会基础，预防的走向代表着刑法对社会需求所作出的一种自我调整”。刑事立法的这一转向，既不意味着法治国的自由刑法必须被放弃，也不代表自由刑法与民生刑法、安全刑法具有不可调和的紧张性。早在1970年，罗克辛就指出：“法治国和社会福利国之间其实也并不存在不可调和的对立性，反而应当辩证地统一起来：没有社会福利正义的国家秩序，实际上也就不是法治国；同样，计划和供给的国家，若没有法治国的自由保障，也不能成为社会福利国。”[133]今天，我们可以进一步断言，法治国的自由刑法与集体安全国的安全刑法之间同样不存在不可调和的对立性。毕竟，丧失了自由，安全就成为了苟活。没有了安全，自由就无从谈起。保护民生福祉、维护集体安全，在相当意义上就是保障个体自由。民生福祉与集体安全事实上就成为法治国自由刑法必须特别保护的重大法益。当然，民生刑法与安全刑法所保护的民生福祉与集体安全法益具有超个人属性与相当的抽象性，通过早期化、能动化的刑法干预保护这些重大法益，确实蕴藏着削弱法益概念的批判与限制功能、侵蚀法治国自由刑法的潜在危险，因此必须发展出劳东燕所称的对其进行适当控制的体系，包括刑法体系内部的控制机制与宪法对刑法的合宪性控制，来规制这种危险。[134]也就是说，如果能够从刑法逻辑的体系性与一致性、刑法内容的法益关联性与合目的性、刑事归责基本原则体系的限制等维度，对刑法立法与适用进行刑法体系内的控制，同时强化宪法的基本权利与目标设定对刑事立法的价值渗透，在立宪主义、科学主义与民主主义的基础上制定刑法[135]，并通过宪法教义学的努力以及刑法教义学与宪法教义学的对话，对刑法的解释与适用进行合宪性控制[136]，应当能够基本化解内在于当代刑法三个面向的紧张性，使干预早期化、能动化的刑法既满足法治国自由保障机制的基本要求，又能有效地回应保障民生福祉、维护集体安全的机能期待。
（二）犯罪圈扩大的立法趋向，符合消除中国现行刑法结构矛盾与机能障碍的内在逻辑
刑法结构是犯罪圈与刑罚量的稳定组合形式。犯罪圈的大小由刑事法网与刑事责任的疏密程度决定，刑罚量的轻重则取决于立法与司法为法定犯罪配置的刑罚结构与刑罚制度。刑法结构决定刑法功能，不同的刑法结构具有不同的刑法功能。刑法结构存在缺陷，刑法功能必然受到制约。正如储槐植教授二十多年前所言，我国刑法结构在整体上属于刑事法网过于疏漏即“犯罪过谦”、刑罚配置过于苛厉即“刑罚过重”的“厉而不严”的刑法结构。[137]西原春夫在《我的刑法研究》中指出，“中国目前的刑法真是完美的非犯罪化”，“中国在法律体系上是彻底的非犯罪化”。[138]这与其说是对中国刑法谦抑精神的赞誉，不如说是对中国刑法结构缺陷的批评。这种“厉而不严”的刑法结构，既无助于国民法规范意识的养成、国家法规范权威的确立与社会法秩序的巩固，也不利于刑罚威慑与预防功能的发挥；既放跑了许多实施了具有刑事可罚性的行为、本应受到刑罚处罚的违法者，也使不幸落入刑事法网者受到了过度的刑罚处罚，因而既没有效益，也不经济，更不公正。因此，完善刑法结构就是要实现我国刑法结构由“厉而不严”向“严而不厉”的转型，在扩张刑事法网、严格刑事责任、适度扩大犯罪圈的同时，优化刑罚结构，完善刑罚制度，合理配置刑罚量。迄今为止，尽管还存在着个别不同见解[139]，但在总体上，“严而不厉”这一学术思想已经成为我国学界学术共识，并且为立法者所接受，成为我国刑法改革与刑法修正的基本政策指引。立法者根据社会治理需要的变化、社会治理体系的调整，不断前置刑法干预起点，降低犯罪构成门槛，增加新罪名，扩大犯罪圈，并在此基础上适度调整刑罚结构，完善刑罚制度，渐进式地推动刑法结构的转型。《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》则是立法者完善刑法结构的持续性立法努力最为集中的体现。
可见，中国刑法对包括恐怖主义和网络犯罪在内的许多新型安全威胁的刑法干预起点前置与处罚范围的扩张，植根于中国刑法自身结构改革与完善的这一内在需求。立法者鉴于现行刑法“厉而不严”的结构缺陷，选择“犯罪扩张”与“刑罚轻缓”并驾齐驱的刑法修正路径，在运用多种立法策略严密刑事法网、严格刑事责任，适度扩大犯罪圈的同时，优化刑罚结构、完善刑罚制度，合理配置刑罚量，总体上仍然符合刑法谦抑性原理的要求。须知，即使经过《刑法修正案（八）》与《刑法修正案（九）》的大幅度修正，我国现行刑法规定的罪名总量仍然只有468个，而且大多规定了较高的犯罪门槛，即使没有明文规定罪量要素的犯罪，其构成要件该当性的认定仍然受到刑法总则第13条但书的严格规制，对符合刑法分则条文的定性描述但确属情节显著轻微、危害不大因而不具有刑事可罚性的行为，不得认为该当构成要件并予以刑事归责。[140]而无论是德日等大陆法系国家，还是英美等普通法系国家，不仅在立法上只有对构成要件的定性规定而无定量要求，刑法典、特别刑法与行政刑法中规定的可以刑事归责的罪名总量，连刑法专业研究人士都无法准确统计，其刑事法网之严密、刑事责任之严格、犯罪圈之极度扩张，几乎已经到了使国民动辄得咎的程度。正是在这样的实定刑法体系语境下，刑法学者才普遍表达了对刑法过度犯罪化的担忧。[141]尽管在学界批评、民权运动与资源稀缺等多重压力之下，欧美各国在20世纪60—70年代曾经一度出现过非犯罪化甚至要求废除刑法的运动，但是，其主要对象只是道德犯罪与无被害人犯罪等极为有限的领域，而在更为广泛的经济活动、科技发展与社会治理领域，不仅非犯罪化没有取得实质性进展，反而出现了较之过去更加严重的新犯罪化、重刑化，甚至是泛刑法化与过度犯罪化，刑事立法的活性化因而再度引发刑法理论的普遍关注与严厉批判。[142]中国的刑法立法应当以此为戒，避免重蹈欧美刑法过度犯罪化的覆辙，坚守刑法的辅助性法益保护机能定位，但也必须发挥刑法应有的社会治理与社会控制功能，正视当代中国社会转型时期所面临的各种复杂问题与严峻挑战，在审慎研究、科学论证的基础上，对确具刑事可罚性的制造法不容许的各种新型安全威胁的行为予以刑法干预，或者对既定罪刑规范结构进行必要而适度的调整，降低犯罪门槛，扩大犯罪圈，同时合理配置或调整刑罚量，使我国刑法结构逐渐由“厉而不严”转型为“严而不厉”。在我国刑法的犯罪圈与欧美国家刑法的犯罪圈存在巨大差异的语境下，如果动辄援引西方学者针对其所在国过度犯罪化、泛刑法化的批判，对我国刑法修正案扩大犯罪圈的立法趋向随意贴上过度犯罪化、泛刑法化的标签，似有“暖风熏得游人醉，直把杭州作汴州”之嫌。
（三）犯罪圈扩大的立法趋向，是法治中国进程中废止劳动教养导致的法律制裁体系调整使然
自20世纪50年代以来，我国逐步形成并构建了由行政处罚（特别是治安管理处罚）、劳动教养与刑事处罚三位一体的公法制裁体系。对一般行政违法行为予以行政处罚，对较为严重或者惯常的行政违法以及轻微犯罪行为，由以公安机关为主组成的劳动教养管理委员会决定予以劳动教养，对不法和罪责达到刑事可罚程度的犯罪行为（排除情节显著轻微危害不大的情况），通过刑事诉讼程序由人民法院予以定罪量刑。由于存在适用对象与适用条件的模糊性、决定过程的任意性与非司法性以及劳动教养限制、剥夺国民自由后果的严重性等一系列弊端，劳动教养的合法性和正当性一直饱受争议。在全面建设法治国家成为治国基本方略的语境下，全国人大常委会于2013年12月28日正式废止劳动教养。劳动教养被废止后，原来被劳动教养处置的违法犯罪行为，除部分应当放弃国家干预外，必然面临着分流处遇的问题，其方向无非是，将部分违法行为纳入行政违法范畴予以行政处罚特别是治安管理处罚，将另外一部分本来就具有刑事可罚性的违法行为，或者因应刑法结构调整而得以犯罪化的行为，提升为轻罪予以刑法规制。《刑法修正案（八）》增设三种盗窃罪行为类型特别是将扒窃单独入罪，《刑法修正案（九）》增设多个妨害社会治理与司法秩序的犯罪，都是因应劳动教养废止后社会治理和社会控制需要而在刑事立法上作出的特别安排。可以认为，废止劳动教养，是促使立法者更加积极地推动刑法结构调整，在增设扰乱社会治理秩序的犯罪、降低既有犯罪构成门槛，扩张刑法干预范围、前置刑法干预起点的同时，适度调整刑罚结构、完善刑罚制度的直接动因，并联动、促进了《刑法修正案（九）》以增设义务犯和抽象危险犯的立法策略，将对恐怖主义犯罪、网络犯罪关联行为的刑法干预早期化、能动化。
（四）犯罪圈扩大的立法趋向，贯彻了宽严相济刑事政策“该严则严、严中有宽、宽以济严”的要求
当今世界法治国家的刑事政策与刑法并非相互排斥的两张皮，刑法并非仅仅追求法治国的自由保障机能，刑事政策亦非专注于实现刑法的社会任务，因而刑法与刑事政策之间并不存在罗克辛所称的“李斯特鸿沟”。[143]所谓的“李斯特鸿沟”，如果不是罗克辛为建构并渲染其刑事政策导向的目的理性的犯罪论体系，为此前的德国犯罪论体系策略性地刻意粘贴的一个学术标签，充其量也不过是一场学术误会。[144]
刑事政策具有多个面相。如果在机能主义与目的理性即刑法的目的和任务这一形而上的层面理解刑事政策，刑事政策与刑法的贯通与融合，体现在刑法制定、刑法适用与刑法理论体系构建全过程。刑法的刑事政策化（刑法的制定和适用合乎刑事政策的任务与目的设定，讲究刑事政策的效果），刑事政策的刑法化（刑事政策的诉求符合宪法的基本权利与目标设定，通过正当法律程序予以立法化，刑事政策在法条规范保护目的与文义边界范围内参与刑法的解释与适用），是多数国家处理刑事政策与刑法关系的通行模式。因此，一方面，刑事政策具有立法论机能（引领立法者制定善良刑法、满足良法之治要求）与信条性机能（指导司法者结合个案具体情况妥当地适用刑法、满足具体法治要求）；另一方面，“刑法典是犯罪人的大宪章”，“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”，又是法治国家必须恪守的信条。在刑法理论体系构建方面，以罗克辛为代表的将刑事政策与刑法体系予以整合，从刑法的任务中导引出不法、从刑罚的目的中推导出答责性的刑事政策导向的目的理性的犯罪论体系[145]，正是迄今为止贯通刑事政策与刑法体系、兼顾刑法的安定性与功能性的最佳理论方案与定罪思维模型。而如果在实定刑法之外的合理而有效地组织对犯罪的反应的战略、方针、策略、手段与行动艺术这一本体意义上理解刑事政策，刑事政策其实就是刑事政治[146]，刑事政策指引甚至统帅着实定法的制定和适用，因而往往被视为实定法的高级法背景，具有作为软法的事实约束力。每一次刑事政策的重大变迁，都直接决定和主导着刑法变革和发展的方向。以美国为首的西方国家在“9.11”袭击事件发生后，纷纷出台内容基本雷同的“爱国者法案”，在实体上扩大刑法干预恐怖主义犯罪的范围，加大对恐怖主义犯罪的刑罚处罚力度，从程序上松弛正当法律程序原则的要求，允许情报机关与执法部门对嫌疑对象进行监听、监视，默认对恐怖分子的刑讯，甚至将恐怖分子摒弃在国内法与国际法保护之外，都是严打恐怖主义刑事政策直接主导的结果。而美国各州相继出台的“梅根法（性罪犯登记与公告法）”“三振出局法”等法案，同样是立法者因应对性侵害儿童的危险性罪犯以及三犯重罪的累犯进行严厉打击与有效防范的刑事政策需要与民粹主义的重刑化诉求的产物。如果剔除其中的意识形态左右、情绪性宣泄、民粹主义操弄等病理性的立法驱动因素，刑事政策作为刑事政治对于刑事立法的主导，即刑事立法的政策化，则是一个完全正常的生理性的政治与法律现实，问题的关键在于刑事政策是否受到更高位阶的宪法基本权利与价值目标的有效规制，以及刑事政策根据何种价值目标与刑法理念将其政策诉求立法化。
在强调通过刑事政策直接贯彻执政党政治意志的当代中国，刑事政策特别是20世纪80年代以后的“严打”方针对刑法的体系外调控与引领曾经饱受诟病。2005年以后，我国刑事政策逐渐回归理性，“严打”方针被宽严相济刑事政策所取代。2010年2月8日最高人民法院发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》进一步确认：“宽严相济刑事政策是我国的基本刑事政策，贯穿于刑事立法、刑事司法和刑罚执行的全过程”。因此，对现行刑法进行适时调整，该宽则宽，该严则严，宽中有严，严中有宽，宽以济严，严以济宽，宽严适度，就是宽严相济刑事政策的当然要求。
宽严相济刑事政策“宽”的一面政策内涵可以概括为宽容、宽大与宽怀，即对不具有刑罚处罚必要性的行为予以宽容，对不法和罪责程度较轻的罪行与罪犯予以宽大，即使对不法和罪责程度重大的罪行和罪犯也要依法体现刑罚的宽怀。其立法与司法论上的要求主要体现为非犯罪化、非监禁化、非刑罚化甚至非司法化以及对犯罪处遇上的人性尊重、人文关怀与人道待遇。而宽严相济刑事政策“严”的一面政策内涵则包括严密、严厉和严肃，即严密刑事法网，严格刑事责任，尽可能合理划定犯罪圈，堵塞刑法漏洞；对犯罪行为合理配置刑罚量，规定与适用足够严厉而又不过分苛厉的刑罚，满足《刑法》第5条罪责刑相适应原则的要求；强化国民、执法者与司法者的法规范意识，严肃法秩序，确立法忠诚，保障法权威。这种本体意义上的宽严相济基本刑事政策自2010年以来的全面贯彻实施，构成了2011年《刑法修正案（八）》和2015年《刑法修正案（九）》对中国刑法进行结构优化的直接政策驱动力。
比较而言，《刑法修正案（八）》比较平衡地体现了宽严相济基本刑事政策，因而得到了多数学者的基本肯定。《刑法修正案（九）》虽然将修法重点置于刑法干预的早期化与能动化，突出了“该严则严”的“严”的刑事政策内涵，但是“宽”的刑事政策内涵并未退场，《刑法修正案（九）》条文在总体上仍然体现了“宽以济严”的刑事政策。突出表现在，一方面，《刑法修正案（九）》对贪污贿赂犯罪定罪量刑标准的重大调整（《刑法修正案（九）》将入罪门槛调整为贪污受贿数额较大或者有其他较重情节，加重法定刑的适用标准分别调整为贪污受贿数额巨大或者有其他严重情节、贪污受贿数额特别巨大或者有其他特别严重情节，死刑则仅限于贪污受贿数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失。2016年4月18日施行的“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》具体界定的贪污受贿定罪量刑标准，较之修改前的1997年《刑法》第383条规定，均有大幅提高）、设置贪污受贿特别宽宥制度（犯贪污、受贿罪，在提起公诉前如实供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生的，根据不同情形，可以予以不同程度的从宽处罚），以及为贪污受贿罪特别设计的判处死缓同时决定终身监禁、不得减刑、假释制度，均体现了“宽”的刑事政策要求。特别是后者事实上消除了对贪污罪、受贿罪适用死刑立即执行的可能性，使得刑法保留贪污罪、受贿罪的死刑仅仅具有安抚公众情绪、保持法律威慑的象征意义。这一重大制度变革，迈出了我国探索死刑替代措施的重要一步。[147]另一方面，即使《刑法修正案（九）》重点在于实现刑法对于恐怖主义犯罪与网络犯罪关联行为的早期干预、能动干预，但是在构成要件与法定刑的配置上，还是兼顾了宽严相济刑事政策与刑法结构“严而不厉”的要求。以网络犯罪为例，《刑法修正案（九）》针对网络服务提供者、接受者、使用者，分别运用义务犯、预备行为实行化、帮助行为正犯化三种立法策略，设置极具涵摄力的三个独立网络犯罪构成，体现了严密刑事法网、严格刑事责任的要求，但是，《刑法修正案（九）》对这些犯罪配置的法定刑则是相对缓和的轻刑（法定最高刑均为3年有期徒刑）。因此，《刑法修正案（八）》与《刑法修正案（九）》在贯彻宽严相济刑事政策的同时，亦促进了我国刑法结构的优化。
三、刑法修正不足与修法模式反思
法治不仅是规则之治，而且是良法之治。即使是在同一时间点上共时性地面临传统、现代与后现代的多重安全威胁、需要同时回应自由、民生与安全多元价值诉求的当代复杂中国，仍然必须按照法治国家良法之治特别是科学立法、民主立法、理性立法、体系立法的要求，从刑法的明确性和内容的适正性两个维度完善刑法，以确保国民个体自由不被过于早期化、能动化、扩张化的刑法所侵蚀。因此，在立法论的范畴内肯定刑法修正前置刑法干预起点、扩大犯罪圈、体现民生刑法与安全刑法面向的立法趋向，具有客观必然性和实践合理性，绝不意味着对刑法修正案及其具体规定进行简单背书或者御用论证。为了进一步推动《刑法》的修改完善，化解刑法教义分析与刑法解释适用的前提性障碍，刑法理论研究不仅应当努力寻找和揭示在多重因素驱动下仓促出台的《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》的不足，而且应当客观理性地反思刑法修正模式本身的局限，检视刑法修正案模式是否已经难以为继，全年修订1997年《刑法》的时机是否已经到来、条件是否成熟，甚至还应当进一步评估刑法典单轨立法模式本身的利弊，探讨建构刑法典与行政刑法双轨立法模式。
（一）刑法修正的某些条款没有满足合目的性、明确性和体系逻辑性要求
刑法修正必须符合宪法化的刑事政策目标设定、刑法的规范目的与保护法益。无论是新设罪名构成要件的设置，还是现有犯罪构成要件要素的完善，都应当合目的性地进行。据此对照，《刑法修正案（九）》虽然根据当前腐败犯罪的实际态势对贪污受贿罪的定罪量刑标准作出重大修改，进行了重大制度创新，但是却没有根据宪法化的刑事政策目标设定（建设廉洁政治、依法严惩腐败），从受贿罪的保护法益（国家公职人员职务行为的廉洁性）出发，及时割除《刑法》第385条受贿罪构成要件中制约受贿罪认定的最大痼疾，废止作为非法收受型受贿罪不法要素的“为他人谋取利益”。多年来，刑法解释论上对于该要素是主观不法要素还是客观不法要素分歧严重，最高人民法院相关会议纪要和指导性案例曾将其定位为客观不法要素，并在此前提下尽可能扩张其含义范围。但在立法论范畴，学界与实务对于废止这一不法要素早就达成基本共识，《刑法修正案（九）》却依然不为所动，拒绝将“为他人谋取利益”从受贿罪构成要件中予以废止。而当下全面从严治党、从严惩治腐败、对腐败零容忍的反腐高压态势，客观上又不允许司法机关将没有“为他人谋取利益”视为国家工作人员利用职务便利非法收受他人财物后得以免罪脱刑的“护身符”。因此，2016年4月18日施行的“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第13条规定：“具有下列情形之一的，应当认定为‘为他人谋取利益’，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：（1）实际或者承诺为他人谋取利益的；（2）明知他人有具体请托事项的；（3）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值3万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。”根据这一规定，“为他人谋取利益”事实上就游走于主观不法要素与客观不法要素之间，时而呈现为客观不法要素（解释第1项），时而呈现为主观不法要素（解释第2项），甚至成了一个若隐若现、似有还无的一个“幽灵（解释第3项和第4项）”。司法解释如此规定，实际上就是假解释之名行修法之实，司法与立法的错位昭然若揭。
刑法明确性是当代罪刑法定的基本要求。刑法明确性，既对立法者提出了制定内涵明确、外延确定的实定刑法的要求，又反对立法者制定缺乏概括性和规范性以至沦为具体裁判命令的刑法条文。如何拿捏、把握其尺度和分寸，考验着立法智慧与立法技术。[148]据此对照，刑法修正的个别条文显然值得商榷。例如，《刑法修正案（九）》增设了利用极端主义破坏法律实施罪，将“利用极端主义煽动、胁迫群众破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度实施”的行为直接入罪。较之饱受质疑的规定兜底构成要件要素的刑法条款[149]，本罪显然是一个构成要件内涵更加不明确、适用范围更加没有边际的口袋罪。其判断依据在于极端主义概念内涵外延的模糊性与破坏对象范围的广泛性。《刑法修正案（九）》本身没有对极端主义予以界定，2016年1月1日生效的《反恐怖主义法》第4条第2款关于“国家反对一切形式的以歪曲宗教教义或者其他方法煽动仇恨、煽动歧视、鼓吹暴力等极端主义，消除恐怖主义的思想基础”的表述，隐约可见立法者对极端主义的界定。但是，一方面，该条款并非对极端主义概念的明确定义，而只是对极端主义主要表现的概括列举；另一方面，较之2001年6月15日签署的上海合作组织《打击恐怖主义、分裂主义和极端主义上海公约》第1条极端主义的定义[150]，该条款不仅突破了《公约》对极端主义必须具有目的的政治性（“旨在使用暴力夺取政权、执掌政权或改变国家宪法体制”）和手段的暴力性（“通过暴力手段侵犯公共安全”）的要求，而且突破了《公约》对极端主义必须是出于上述政治目的而使用暴力侵犯公共安全的行为的要求。此外，《刑法修正案（九）》概括列举了利用极端主义破坏的对象包括国家法律确立的婚姻、司法、教育和社会管理制度。这些法律制度特别是社会管理制度具有极其广泛的制度管辖范围，几乎囊括了基层治理的方方面面。在极端主义概念本身非常模糊、内涵和外延不确定的前提下，对本罪的对象作如此宽泛的列举，必将使得本罪几乎可以实现对基层日常社会治理的全覆盖。虽然立法者设置这个口袋罪的初衷是为了有效地应对极端主义，铲除滋生恐怖主义的思想基础，强化政府权威与基层治理，符合维护集体安全的反恐刑事政策的目标与安全刑法的价值诉求，对这一立法目的与保护法益应予充分的理解与尊重。但是，立法上设置没有明确内涵和确定外延的开放构成要件，没有在体现安全刑法面向的同时充分考虑自由刑法原则的限制。司法实践如果按照三段论演绎推理模式机械适用法条，可能使得该罪干预范围过度扩张；而如果根据处罚必要性限缩适用法条，由于缺乏具体的参照标准，则可能导致司法者的恣意裁判。
合乎体系逻辑，既是衡量刑法典完备的基本标志，也是刑法修正必须遵守的起码要求。对照这一要求，不难发现，《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》的个别条款显然缺乏体系性思维，没有考虑相关法条之间应有的逻辑一致性，因而必然导致刑法解释与适用上的混乱与困境。其适例是，一方面《刑法修正案（九）》未经三读程序严密论证即仓促废止了嫖宿幼女罪，但没有相应地废止《刑法》第359条第2款规定的引诱幼女卖淫罪。如果司法实践中严格适用修正后的相关条文，就会出现嫖宿幼女以强奸罪论处、引诱幼女卖淫这一强奸帮助行为却仅以引诱幼女卖淫罪论处的结果。如果将引诱幼女卖淫实质性地认定为强奸罪的共犯，又会在事实上虚置《刑法》第359条第2款，使该条文成为车浩所称的“僵尸条款”。[151]另一方面，《刑法修正案（九）》虽然相应废止了《刑法》第358条组织卖淫罪、强迫卖淫罪“强迫不满14周岁的幼女卖淫”作为加重处罚情节适用加重法定刑的规定，但是，又在《刑法》第358条第2款规定了“组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚”，而根据该前款即《刑法》第358条第1款规定，组织强迫他人卖淫的，处5年以上10年以下有期徒刑。如此一来，就会产生一个解释论上明显荒谬的结论：组织、强迫不满14周岁的幼女卖淫，以强奸罪论处，在3年以上10年以下有期徒刑的法定刑幅度内从重处罚，而不法和罪责相对较轻的组织、强迫已满14不满18周岁的未成年人卖淫，却要在更加严厉的5年以上10年以下有期徒刑的法定刑幅度内从重处罚。[152]
（二）1997年《刑法》由“厉而不严”到“严而不厉”的刑法结构转型尚未成功
即使经过从《刑法修正案（一）》到《刑法修正案（七）》的高频次刑法修正特别是《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》从犯罪圈和刑罚量两个维度的大幅度刑法修正，我国刑法“厉而不严”的结构缺陷迄今为止并未得到根本解决。一方面，刑事法网整体不严，犯罪门槛过高，犯罪圈过于狭窄，特别是没有确立重罪与轻罪分类体系，无法适应法定犯时代提出的各种挑战，无法与我国正在进行的刑事审判程序改革特别是简易程序全面推广以及刑事速裁程序改革试点、认罪认罚从宽试点进行匹配。可以预见，为了应对中国全面转型关键时期与全球风险社会不断出现的新型安全威胁，立法者仍将主要通过增设新的罪名、降低犯罪门槛、前置刑法干预起点等立法策略与技术，继续严密刑事法网，严格刑事责任，扩大犯罪圈。另一方面，尽管《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》从优化刑罚结构尤其是解决“死刑偏重（多）、生刑偏轻”[153]的刑罚结构缺陷与完善刑罚制度两个方面，对我国刑法结构中刑罚量配置进行了多项立法改进，意图使组成我国刑罚结构根据实现刑法目的与刑罚功能的需要进行优化配置，使之轻重有序、比例适当、关系协调，同时实现刑罚制度的科学化、现代化，为司法实践对个案配置合理的刑罚量、实现刑法的惩罚与预防功能提供制度保障。但是，迄今为止，我国《刑法》规定的死刑适用标准不明确（何为“罪行极其严重”，什么是“不是必须立即执行”）、死刑罪名过多（经过两次死刑罪名缩减，现行刑法仍然有46个死刑罪名）、刑罚偏重（有期徒刑以上的剥夺自由的重刑成为除危险驾驶罪、代替考试罪以外的所有犯罪法定刑的标配）、刑罚种类相对单一等刑罚结构缺陷，仍然是不争的事实存在。今后的刑法立法有必要进一步严格限制死刑适用条件，细化死刑适用标准，明确死刑作为“最后适用的非常刑罚方法”的体系定位，限缩死刑适用对象，减少适用死刑罪名。在严格控制死刑的同时，更应当将刑罚改革的重点转向自由刑制度的完善，特别是多样化地设计剥夺自由刑与限制自由刑包括社区刑罚的体系和种类。在适当扩张罚金刑适用范围的同时，应当进一步研究如何完善罚金刑制度，限缩没收财产刑的适用范围。在正确处理责任刑和预防刑关系的基础上，应当研究刑罚与保安处分作为犯罪的双重法律后果在刑法中予以确认的必要性和可能性，尽管禁止令、执业禁止作为保安处分制度已在《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》中隐约可见。[154]惟其如此，我国刑法结构才可能真正实现由“厉而不严”到“严而不厉”的转型。
（三）刑法修正案立法方式业已难以为继，应当适时全面修订1997年《刑法》
刑法修正案是通过对刑法典个别条文的修改、删减或者增补，完善刑法典的一种刑法立法方式，也是许多国家通用的一种刑法立法方式。我国立法者自1999年起才舍弃单行刑法立法方式，改采刑法修正案立法方式。不可否认，刑法修正案立法方式有其优点，它维持了刑法典的统一性和唯一性，只要一部法典在手，就能实现“刑法一本通”，便于查阅，便于记忆，便于适用。即使经过多次刑法修正，法条顺序、体系框架及其对应内容基本保持不变，使得刑法典不仅具有时代感，而且具有历史感。但是，刑法修正案模式亦有其明显的局限性，并受制于特定的可得适用的先决条件。其局限性在于，刑法修正案模式是以个别修正、局部改进为基本形式、以被动回应、应急立法为基本特征的刑法立法方式，修法时往往难以统筹兼顾，容易导致修改后的刑法条文之间缺乏体系逻辑的一致性与规范内容的合目的性。如果偶尔为之，或者只是对刑法典个别条文的修正，如同给一件出现局部破损的衣裳打个补丁，或无伤大雅。但是，如果持续不断地进行刑法修正，刑法修正的频次过高，或者对包括总则和分则在内的众多刑法条文进行大幅刑法修正，如同对一件衣裳进行不间断或大面积的裁剪缝补，则必然有碍观瞻，使得修订后的刑法典满身补丁，肥大臃肿，外部面相极其丑陋，内部体系逻辑混乱不堪。而刑法修正案可得适用的先决条件则是刑法典基本完备。刑法修正案作为一种短、平、快的刑法修改方式，原则上只能适用于刑法典基本完备前提下的刑法局部修改。如果刑法典本身存在重大瑕疵甚至结构缺陷，刑法修正案则并非适当的刑法立法方式。试图通过刑法修正案打补丁的方式消除刑法典存在的重大瑕疵甚至结构缺陷，往往无济于事，甚至可能补丁打得越多、打得越勤，问题反倒更多、更大。
1997年《刑法》生效至今二十多年的刑法变迁其实已经印证了这一推论。毋庸讳言，1997年《刑法》本来就存在诸如立法指导思想紊乱、刑法理论准备不足、概念涵义模糊、体系逻辑失调、立法技术欠佳、构成要件设置不合理、犯罪门槛过高、犯罪圈过小、刑罚总体过于苛厉、死刑、无期徒刑以及长期徒刑比重过大等重大瑕疵或结构缺陷，甚至徒具法典的形式而没有法典的内质。究其根本原因，在于1997年《刑法》的全面修订并非严格意义上的法典编纂。1997年全面修订《刑法》时，其实只是将自20世纪80年代以来颁行的具有临时性、应急性、政策性的特别刑法与散落于行政法中的附属刑法规范，几乎原封不动地整体入典，并没有进行充分的技术性处理、体系性协调与科学性论证，因而特别刑法与附属刑法固有的缺陷与不足悉数被带入1997年《刑法》，破坏了刑法典应有的体系性、逻辑性、严谨性与科学性。[155]1999年以来虽然改采刑法修正案模式，但多数刑法修正案的实体内容及立法方式，与过去特别刑法并无实质性差异，重点仍然在于应急性地增设新罪名，扩大犯罪圈，只是《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》才开始涉入对刑法总则刑罚结构的优化与刑罚制度的完善。因此，虽然历经多次刑法修正，1997年《刑法》的固有缺陷不仅在总体上没有得到消解，反而随着历次刑法修正案缺乏体系性与一贯性的修修补补而日益凸显。这一方面说明，1997年《刑法》已经进入了其生命周期的后期，在总体上已经难以适应21世纪新的犯罪挑战、全球风险社会、信息社会的发展与法治中国语境与社会转型困境下社会治理的客观需要，只有对其进行大幅修改才能勉强维持其生命力，而且这种大幅修正也不会随着《刑法修正案（九）》的施行而尘埃落定。此后刑法修正在继续聚焦于严密刑事法网、扩大犯罪圈与优化刑罚结构、完善刑罚制度的同时，必将把目光转向刑法总则的犯罪成立条件与犯罪形态部分，甚至可能辐射至刑法任务、基本原则与适用范围，以消除学界所诟病的“总论虚置”和“现象立法”的立法现象。[156]另一方面也说明，刑法修正案模式已经难以为继了，或者说在1997年《刑法》的框架内已经接近走到了它的尽头。继续沿用刑法修正案的模式对1997年《刑法》进行修正，已经无法缓解1997年《刑法》面临的结构缺陷与功能失调。
因此，笔者认为，立法者克服惯性思维，阶段性地搁置刑法修正案模式，全面总结和评估20年来我国刑事立法与刑事司法的成功经验，检讨与反思现行刑法的结构缺陷、功能失调以及由此导致的司法困境，充分考虑法治中国语境与社会转型格局下的刑法体系、机能定位与社会治理的客观需要，内化相关国际公约的义务和要求，提炼归纳我国刑法理论研究共识，对刑法立法模式、刑法基本原则、犯罪成立条件、犯罪分类体系（重罪与轻罪、自然犯与法定犯、刑事犯与行政犯等）、共同犯罪、未完成罪、罪数与竞合、刑罚与保安处分、量刑原则、情节与制度，以及具体构成要件与法定刑的修改等，进行立法调研和立法论证，将全面修订1997年《刑法》尽快纳入国家立法规划，不仅具有客观必要性，而且具有时机急迫性。[157]
（四）刑法典单轨立法模式弊端日益凸显，应当建构刑法典与行政刑法双轨立法模式
1997年《刑法》生效后，全国人大常委会仅于1998年12月29日制定通过了一部特别刑法即《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，此后即放弃了特别刑法立法方式，自1999年12月25日起改采刑法修正案立法方式，使我国走上刑法典单轨立法模式，为当今世界主要国家所独有。[158]必须指出的是，刑法典是系统化和条理化地规定犯罪与刑罚的一般原则、制度以及各种具体犯罪的构成要件与法定刑的罪刑规范体系。刑法典作为刑法常典或者核心刑法，不仅应当具有权威性，而且应当具有稳定性，刑法典具有稳定性才能保障其权威性。而刑法典的稳定性主要取决于刑法典分则规定的犯罪不法与罪责内涵、程度的稳定性。在自然经济条件下与封闭、保守甚至呈现超稳定结构的传统社会，亵渎人类怜悯与正直情感、触犯人伦道德禁忌底线的自然犯构成犯罪结构的主体，其不法与罪责内涵、程度具有相对的稳定性，因而将以自然犯为主要规制对象的所有罪刑规范纳入刑法典予以体系化安排的刑法典单轨立法模式，或有其可行性。但是，随着当代社会结构的多元化与社会变迁的加速化，社会治理日益复杂化、功能化，法定犯、行政犯时代已经全面到来，传统刑法以自然犯为主体的犯罪结构，已经逐渐被以法定犯、行政犯为主体的犯罪结构所取代。如果继续采取刑法典单轨立法模式，将大量的法定犯、行政犯纳入刑法典予以统一规制，不仅可能导致刑法典的臃肿肥大、功能失调，而且必然会因法定犯、行政犯不法与罪责内涵、程度的易变性而破坏刑法典的稳定性与权威性。因此，窃以为，我们不仅需要斟酌适时启动1997年《刑法》的全面修订，而且应当反思刑法典单轨刑法立法模式本身的利弊，总结1979年《刑法》时期刑法典、特别刑法与附属刑法三驾马车式的刑法立法模式的经验教训，[159]借鉴其他法治先进国家的刑法立法模式，建构适应我国当下犯罪控制与社会治理需要的刑法立法模式。[160]笔者曾将刑法典简称为实定刑法的“常典”，将特别刑法简称为实定刑法的“特典”，将附属刑法规范简称为实定刑法的“附典”，主张建构“完备刑法常典，紧缩刑法特典，强化刑法附典”的刑事立法模式。[161]完备刑法典的重要性与迫切性，已如上述，这里不再赘述，但是需要重申和重述紧缩特别刑法与强化附属刑法。
特别刑法是针对特定人、事或特定时、空适用的刑法特典。传统意义上的特别刑法往往具有临时性、应急性和政策性，如果频繁地制定特别刑法，不仅容易助长重刑主义与泛刑主义倾向，而且可能导致实定刑法条文的肥大臃肿，破坏刑事法治体系的统一性。因此，刑事立法必须紧缩特别刑法，除非出于维护重大法益紧迫和确实的需要，不得随意制定特别刑法。确需制定特别刑法时，也只能根据刑法典的一般原则和制度，在保证刑法体系逻辑一致的前提下，进行干预范围、制裁方式与力度上的策略调整或者例外处理。虽然我国立法者现在放弃了特别刑法立法方式，笔者仍然认为，较之于通过刑法修正案立法方式对刑法典进行修修补补，将所有罪刑规范统一入典的刑法典单轨刑法立法模式，在特定情况下例外地保留特别刑法这一立法方式选项，无疑是更为明智的选择。当今世界许多国家的刑事立法也有先例可循。特别是，鉴于我国当下所面临的恐怖主义、极端主义、分裂主义犯罪的重大安全威胁，如果例外地采纳特别刑法模式，一方面，完全可以根据这些犯罪不法与罪责内涵、程度的特殊性，具体、明确并更有针对性地制定具有准战争法或者敌人刑法性质的相关罪刑规范，避免刑法典单轨立法模式下，刑法修正案将相关罪刑规范统一入典所导致的体系逻辑与目的功能的双重尴尬；另一方面，又可以将相关的行政性的防范监控规范、程序性的侦查追诉规范与实体性的刑事归责规范三位一体纳入一部法案之中，制定出综合性的反恐怖（刑）法与反分裂（刑）法。这样的综合性法律亦可归入广义行政刑法的范畴，与通常所称行政刑法的差异仅在于行政法规制与刑事归责规范的主次不同而已。如是以观，所谓的三驾马车式的多元刑事立法模式或可简化为刑法典与行政刑法双轨立法模式。[162]
刑法附典，是附属地规定在行政法等法律之中的附属罪刑规范，亦称行政刑法。随着法定犯、行政犯时代的到来，附属刑法虽然依附于行政法，但独立规定行政犯的构成要件与法定刑，成为刑法典之外的独立法源，已经成为多数国家的通例。附属刑法不断强化、行政刑法不断扩张，甚至使得一些国家的刑法与警察法等行政法的界限完全趋向模糊化。而迄今为止，我国附属刑法规范没有独立的行政犯构成要件与法定刑设置，所有行政犯的构成要件与法定刑都被作为法定犯规定在刑法典之中，因而我国附属刑法规范并非完整、严格意义的罪刑规范，更非独立的刑法法源，充其量只具有宣示功能（构成犯罪的，依法追究刑事责任）与援引功能（援引附属刑法规定的违法行为定型，界定刑法规定的法定犯的构成要件内涵）。这种立法模式选择显然难以适应现代复杂社会的治理需要，并间接催生了刑法先行、行政法滞后甚至完全阙如等立法、执法与司法怪相。例如，在我国公民个人信息保护立法作为前置法滞后、[163]公民个人信息的民事保护与行政保护尚未充分展开的情况下，迫于应对侵犯公民个人信息现象泛滥的现实压力，立法者被迫刑法先行，通过《刑法修正案（九）》于《刑法》第2253条之一概括性地规定，“违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的”，构成侵犯公民个人信息罪。而“国家有关规定”的阙如（特别是保护公民个人信息的法律、行政法规的阙如）或者效力位阶过低（保护公民个人信息的部门规章对刑法适用仅具参考价值，不得作为定罪量刑依据），则使得司法实践往往无法真正激活刑法这一概括性规定。诸如此类的刑法先行、行政法滞后甚至阙如的立法体系缺陷，不仅容易招致学界对刑法干预早期化、社会治理刑法化的批评，而且给司法制造了定罪规范依据不足甚至不得不司法造法的困境。
因此，强化刑法附典，就要改变现行附属刑法立法模式，尽可能完备相关行政立法，充分发挥行政法的第一次法功能，并在行政法中完整地、独立地规定具有刑事可罚性的行政犯的罪名、构成要件与法定刑，从而建构虽然附属行政法但可以作为独立法源的真正意义上的行政刑法。[164]其优势在于，可以实现刑事罚与行政罚的衔接与协调，使不法行为制裁体系更为完整，方便司法机关裁量适用法律；既保持刑法典的相对简约性，又便于立法者在行政刑法中具体地描述行政犯的构成要件；使整个刑法规范体系更为衔接与协调，发挥不同法源的规范与威慑功能；便于保持刑法典的稳定性，适应行政犯的相对易变性。此外，还可以促成我国自然犯与法定犯、刑事犯与行政犯、重罪与轻罪等犯罪分类体系的建构，推动我国司法改革进程。行政犯一般都是不法和罪责程度轻微的犯罪，不具有强烈的伦理违反色彩，因而不仅其法定刑应当宽缓，而且对其进行的道德谴责和纪律处分，亦应当有别于传统犯罪。轻罪评价体系的建立，又可以与我国司法改革正在推进的简易程序、速裁程序以及认罪认罚从宽处罚改革试点形成良性互动。至于业内担心的行政刑法会导致刑法与行政法界限模糊、实定刑法肥大臃肿，在单一刑法典模式下同样可能发生，在实行法律保留主义、刑事立法权由全国人大及其常委会统一行使的我国，并不构成反对刑法典与行政刑法双轨刑法立法模式的充分理由。[165]
当然，行政刑法独立设置行政犯的罪名、构成要件与法定刑，绝不意味着堵塞行政刑法规范进入刑法典的通道。如果行政犯罪刑规范经过相对比较长时间的实践检验，规范的权威性获得公众普遍认同，立法者完全可以考虑将相对比较重要的部分移植到刑法典之中，使之由行政刑法的行政犯提升为刑法典中的法定犯。这是采取刑法典与行政刑法双轨立法模式国家的立法通例，完全可以为我国刑事立法所借鉴。
四、结语
基于对刑法修正进行客观分析、深刻理解与中肯批判是不可轻言放弃的刑法学术使命意识，本文聚焦于对我国刑法修正案为扩张刑事法网、扩大犯罪圈而运用的多种刑法修正策略的提炼与分析、对犯罪圈扩大立法趋向的评价以及对刑法修正不足与修法模式的反思，旨在推动我国刑事立法贯彻法治国家原则对立法者提出的制定良法、实现良法之治的要求。但是，一方面，法治不仅是规则之治，而且是良法之治，更应当是良法善治基础上实现的个案裁判公正意义上的具体法治；另一方面，总体上符合实践理性的我国刑法干预早期化、能动化、犯罪圈不断扩张的立法趋向，也可能蕴藏着侵蚀法治国自由刑法的潜在危险。因此，我国刑法理论研究需要在立法论研究的基础上，将关注的目光进一步转向解释论视野中对实定刑法内涵的教义学诠释、界定，发展出相应的消除侵蚀法治国自由刑法潜在危险的刑法体系内部控制规则与机制。果若此，或可最大限度地达成对我国刑法修正具体条文与立法趋向理解、评价、适用的共识，并实质性地化解刑法干预早期化、能动化、犯罪圈不断扩张的立法趋向可能侵蚀法治国自由刑法的隐忧。