三、最高法院作为上诉裁判机构对外国法适用的审查
我们对三种基本的审查模式进行了初步的比较法考察之后，接下来就应深入探讨三种模式的各自的正当性和优劣之别。各个模式在其各自代表国家的长久的国家历史和广阔的制度背景中，也许都具有不容置疑的正当性，但是，只有在注意到不同历史和国情的前提条件下，抽取若干共同的标准，以之衡量不同法律制度的优劣，这样才有比较的价值，才能得出若干可以为我们中国这样的法治后发国家所能借鉴的结论。从一般意义上说，最高法院最主要具有两种功能，一为实现个案正义的上诉裁判功能，二为澄清、解释、统一和发展法律的功能，一般统称为发展法律的功能。这一部分和下一部分就分别以这两种功能为出发点，来比较最高法院的三种审查模式各自的正当性和优劣程度。我们必须综合两个角度的分析，才能最后获得最高法院对外国法错误适用的上诉审查问题的基本结论。
最高法院的上诉裁判功能，和一般上诉法院的上诉裁判功能，本质上并无二致。当一方当事人认为下级法院的裁判不当，致使其利益受损，于是向上诉法院提出上诉，寻求撤销或变更下级法院的裁判，此时上诉法院为发挥上诉裁判功能，需兼顾两种法律目标：其一是给予败诉方充分的救济机会，实现个案公正；其二是注重司法效率，快速解决社会纠纷，同时防止败诉方滥用上诉权利而损害对方权益。为同时实现上述两种法律目标，不论何种上诉制度，都对上诉中的法律问题和事实问题作出不同程度的区分。一般来说，上诉法院更愿意通过法律的正确适用为维护维护当事人的利益，因而更愿意全面审查法律问题，但对事实问题的上诉审查则作出不同程度的限制，最严厉地是完全将事实问题排除于上诉范围之外，次则禁止在上诉阶段提交事实问题的新证据。据此，外国法是事实问题还是法律问题，将直接影响到外国法在多大程度上应该进入上诉审查的范围，然而恰恰在外国法的定性问题上，存在事实说和法律说的尖锐对立。
外国法究竟是事实，还是法律，不同的国家对此有不同的定性。同样属于普通法系的代表国家，英国传统至今认为外国法是事实，而美国在20世纪中叶以后渐渐抛弃英国立场，开始承认外国法的法律属性；同样属于大陆法系的代表国家，德国认为外国法一般是法律，而法国却认为外国法一般是事实。因此，外国法属性认识的对立，并非缘于法系文化的对立，我们并不能像在许多场合那样，可以基于法系文化的分野来阐述两种制度的对立。那么，各国究竟基于何种理由对外国法作出性质的认定，是基于规范分析的逻辑推导，还是基于司法实践的便利？我们能否采取外在客观视角，对法律说与事实说两种相反的认识进行择优判断，或在更高层次上寻求统一？
德国国际私法秉承了萨维尼的理论和风格，从多边主义出发，探求各类法律关系应该适用的法律。多边主义假定内外法律体系平等，法官可以同等地适用外国法和内国法。[165]从这个逻辑前提出发，既然内国法是法律，外国法也应是法律。在很大程度上，德国国际私法贯彻了这一逻辑，其中最显著的表现是，德国国际私法规则应由法官依职权适用，外国法和国内法一样属于法官司法认知的范畴，因而外国法原则上应由法官依职权查明而非由当事人查明。据此逻辑，外国法的错误适用按理可以一直上诉到联邦最高法院，但是情形恰恰相反。德国对此区分两种上诉，即中间上诉和联邦最高法院上诉，外国法的错误适用只能上诉到中间上诉环节，而不能上诉到联邦最高法院环节。[166]如前所述，联邦最高法院对外国法的错误适用采取拒绝审查模式。因此，在德国，外国法是法律的逻辑，在上诉问题上发生了根本的断裂。
法国最高法院是法国大革命时代对法官不信任的产物。为防止法官恣意解释法律和侵蚀立法权，立法机关创设了撤销法院，其功能在于撤销普通法院对法律的错误解释，维护立法权威，但它本身是非司法的性质，不能直接解释法律和更正判决，而只能将案件发回重审。但是，经过发展，撤销法院渐渐发展为普通最高法院，不仅能撤销下级法院的错误适用法律的判决，而且还能直接对法律作出正确的解释。[167]因而法国最高法院一直致力于法律的正确适用，只进行法律审而不进行事实审。法国最高法院认为外国法是事实问题，而非法律问题，因而拒绝审查外国法的错误适用问题，外国法的错误适用只能上诉到上诉法院，而不能上诉到最高法院，但法国最高法院似乎不曾为自己的立场作出全面说明。但在与外国法相关的其他领域，法国最高法院的立场却摇摆不定，经常区分当事人可自由处分领域和不可自由处分领域，前者依据事实说逻辑，主张由当事人申请适用并查明外国法，后者依据法律说逻辑，主张法院依职权适用外国法并主动查明外国法，外国法开始被更多地认为具有法律性质。[168]
英国将外国法视为事实，该规则早在17世纪前后就已确立。当时英国孤悬海外，普通法方法爱从经验出发，自然而然将外国法排除在法官司法认知范畴之外，而将其归类于事实范畴。但是，外国法性质上虽是事实，却是“特殊类型事实”，内容由法官而非陪审团决定[169]，上诉法院对外国法审查的权力，要大于对普通事实审查的权力。美国法奠基于普通法，最初深受事实说的影响，但美国冲突法的首要任务是解决州际法律冲突而非国际法律冲突，而各州法律之间极有亲缘，并不像早期英国法和外国法那样彼此隔离，“事实说”在美国因而难以维系。1966年《联邦民事程序规则》第44.1条终结了普通法“事实说”的传统，开始趋近“法律说”。在此基础上，第44.1条授权上诉法院扩大了对外国法的上诉审查权。
综上所述，德国法主要从理论逻辑出发来认定外国法的性质，而英国和美国则主要从经验和实际需要来认定外国法的性质，法国似乎介于其间。可见外国法本无公认的、统一的抽象性质，我们不能简单地去寻求外国法的统一性质，然后据此逻辑前提再去推导上诉法院或最高法院对外国法的上诉审查权。在面对外国法的系列问题上，事实说与法律说在很大程度上是拟制的，它们充其量只能为各种外国法查明模式提供部分合理性证明，但它们所能证明的内容却远远少于所不能证明的内容。[170]各国最高法院对外国法的上诉审查模式的抉择，虽然或多或少受到事实说或法律说的影响，但归根结底并不是从事实说或法律说的逻辑前提出发的，因而我们无法一劳永逸地从外国法统一的抽象性质出发来探讨上诉法院对外国法的上诉审查权。既不能说外国法是事实，就限制乃至拒绝对外国法的上诉审查权；反之，也不能简单说外国法是法律，就极力扩大对外国法的上诉审查权。我们需要另辟蹊径从上诉裁判的现实功能和一国的上诉结构来寻求答案。
当下级法院错误地解释和适用了外国法，当事人的私人利益为此受损，于是向上诉法院寻求救济，以期撤销或更正下级法院的裁判，如果上诉法院拒绝审查外国法的错误适用，无异于剥夺了当事人寻求上诉救济的机会，个案公正就难以实现。因此，从当事人角度而言，无论是哪一级上诉法院，只要下级法院错误地解释和适用了外国法，就应给予败诉方上诉救济的机会，以最终实现个案公正。当一国最高法院承担上诉裁判功能时，为实现个案公正，就没有理由拒绝审查下级法院对外国法的错误适用问题。然而，各国对最高法院在上诉结构中的定位不尽相同。例如，法国最高法院严格说来并非普通的上诉法院，而是维护法律统一适用的撤销法院，其所需要维护的统一适用的法律只是法国法，不包括外国法，于是外国法的错误适用问题自然被排除在法国最高法院审查范围之外。与此相反，德国联邦最高法院并非是撤销法院，而是承担上诉裁判功能的终审法院，仅从当事人的上诉救济角度出发，德国联邦最高法院拒绝审查外国法的错误适用是不合理的。
上诉审查的目的是为了撤销和更正下级法院的错误决定，如果下级法院对某一事项的决定范围越广，上诉法院对下级法院在此事项上的审查范围就应相应地越广；反之，如果下级法院对某一事项的决定范围越窄，上诉法院对此事项的审查范围相应地就应越窄。这是因为，下级法院的决定权越大，其发生错误的概率就越高，滥用职权的可能性就越大，上级法院因而需要相应地强化监督力度。[171]就民事上诉程序中的事实和法律的区分而言，因事实问题主要取决于当事人自己，法官只有限地享有适用证据规则的权利，因而上诉法院对证据问题的审查范围和审查权力相应地就极为有限；反之，法官对法律适用几乎享有无限的权力，因而上诉法院对法律适用的审查范围和权力相应地就几乎不受限制。外国法的上诉审查虽不能简单套用事实和法律的区分模式，但就上下级法院决定权的大小问题仍可作类似分析。
如果一国的外国法查明系采当事人查明模式，如同英国普通法，法官虽对外国法内容具有最终决定权，但外国法内容主要由双方当事人所提交的证据决定的，法官的最终决定权毕竟有限。相应地，上诉法院对外国法的上诉审查权也应限制在有限的范围内，中间上诉法院是如此，最高法院也是如此，这样就形成了对外国法适用的有限审查模式。如果下级法院在当事人提交的证据之外，对外国法内容的决定权有增大的趋势，那么上诉法院包括最高法院对外国法的上诉审查也就应随之增大。当此增大的程度达到很大的比例时，有限审查模式就应相应地转化为全面审查模式。例如，美国《联邦程序规则》第44.1条全面扩大了初审法院的法官对外国法的决定权，法官在决定外国法的内容时，可以自行研究，可以查阅当事人提交证据之外的信息。为与法官急剧增加的职权相适应，美国上诉法院和最高法院均可对下级法院的外国法适用进行全面的上诉审查。
具体到我国最高人民法院，依据上述分析结论，情形就较为明朗了。我国实行二审制，最高人民法院主要受理各高级人民法院的二审上诉案件，尽管再审案件量近年有所扩大。因此，我国最高人民法院与其说是全国各级人民法院的终审最高法院，不如说是各高级法院的二审终审法院，最高人民法院的上诉裁判功能，本质上几乎完全等同于作为二审上诉法院的各高级法院和中级法院。当一国实行三审制时，最高法院即使拒绝对外国法的错误适用作出审查，也有中间上诉法院对外国法的错误适用提供基本的上诉救济。但在如同中国这样的二审制国家，如果最高法院拒绝审查下级法院对外国法的错误适用，这就等于根本上剥夺了败诉方当事人的上诉救济权利。因此，作为二审终审的最高人民法院，为赋予败诉方当事人的基本救济权利，应该审查外国法的错误适用问题。况且我国最高法院作为上诉法院，并非是撤销法院，而是接近全面复审的上诉法院，没有事实审与法律审的概念区分，事实与法律问题均可得到最高法院的重新审理。即使拘泥于外国法的事实抑或法律的性质之辩，也不能因此而否定最高人民法院对外国法错误适用的审查权力。
我国《民法通则司法解释》第193条曾规定了五种外国法查明方法，但对法官与当事人之间的权责划分这一最基本的问题没有加以明确，因而在外国法查明问题上导致了司法实践的混乱无序。[172]有鉴于此，《涉外民事关系法律适用法》第10条特别明确了法官和当事人的查明权责，确立了法院查明的基本查明模式，只有在例外情况下，即当事人选择适用外国法的，负有提供外国法的义务。我国外国法查明模式赋予法官在外国法查明事项上的极大的权力，包括自行收集外国法信息的权力和自行决定外国法内容的权力。我国法院既然对外国法的内容和解释适用几乎享有全面的权力，那么上级法院就应扩大对下级法院的外国法适用的上诉审查，以防止和监督下级法院发生错误和滥用职权。从这个角度说，我国最高人民法院不仅不应拒绝审查下级法院对外国法的错误适用，还应对外国法的错误适用采取全面上诉审查模式。