二、三种审查模式

最高法院对于外国法适用的上诉审查，可以概括出三种基本模式，分别是拒绝审查模式、有限审查模式和全面审查模式。每种基本模式，并非是简单的逻辑构造，也不是先有先验的或理论上的各种不同模式，然后才有相应的实践；而是先有各种充分发展的实践，然后才有从中总结出的不同模式。因此，各种不同的审查模式是与代表国家的实践模型相对应的，大致来说，拒绝审查模式对应于法国、德国实践；有限审查模式对应于英国实践；而全面审查模式则对应于美国实践。中国现行实践模式较接近于美国。我们先对三种模式做一番比较法的考察，描绘各种模式的具体运行，然后在此基础上深入挖掘各种模式背后的制度根源和现实成因。

（一）拒绝审查模式

法国和德国是大陆法系最主要的两个代表国家，其最高法院，即法国最高法院和德国联邦最高法院，在上诉案件中对外国法错误适用的态度基本一致，那就是它们均认为自己无权管辖下级法院对于外国法的错误适用问题，从而拒绝审查。两者所不同的是，法国的拒绝审查模式是从法国最高法院的判例中发展形成的，而德国的拒绝审查模式则源于德国制定法，德国联邦最高法院在解释德国制定法过程中也一再确认了对外国法适用的拒绝审查模式。

法国最高法院是法国大革命时代的产物，建院之初也曾有意愿审查下级法院关于外国法的错误解释问题。例如，法国最高法院于1813年撤销了下级法院的一个判决，只因其错误地解释了意大利法律，而且在1879年还曾主动解释过比利时法律。但是，自从1880年之后，法国最高法院再也没有审查过外国法的错误适用问题，新近判例一再确认了自那时以后形成的传统立场。[149]例如，在1999年法国最高法院审理的“摩洛（Moureau）案”中，比利时法的解释问题成为案件争点，上诉人诉称巴黎上诉法院没有参照比利时关于通知期限的相关判例，致使对比利时关于违约的成文法规定作出了错误的解释。法国最高法院驳回了当事人的请求，判定下级法院对于外国法的适用，无论其渊源为成文法抑或判例法，均不在最高法院上诉审查的范围之内。[150]

然而，法国最高法院采行的拒绝审查模式并没有堵塞当事人寻求间接审查的一切道路。第一种对外国法的适用作出间接审查的方法就是审查下级法院对案件的识别。[151]法国法院长期视外国法为事实，事实虽不能上诉到最高法院，但对事实的定性则为法律问题，法国最高法院可以展开上诉审查。当事人主张适用外国法时，对涉外案件的识别，与其说是对案件事实的识别，不如说是对形塑该案件事实的外国法的识别，因而识别既牵涉事实，又不可避免地牵涉外国法。[152]法国最高法院虽不能直接审查下级法院对外国法的解释是否正确合理，但如果认为下级法院的识别是错误的，那就意味着下级法院很有可能错误地适用了冲突规则，从而适用了不应该适用的外国法。一旦法官最高法院改正了整个案件的识别，那就意味着很有可能不再适用下级法院所认定的外国准据法。因此，当法国最高法院纠正下级法院的识别错误时，实际上也对下级法院的外国法解释和适用作出了间接审查。

第二种间接审查外国法适用的方法就是审查下级法院对外国法适用的推理或理由阐释。[153]大陆法系国家的法官，法国就是其典型代表，通常有义务阐释判决理由，上诉法院相应地也有义务审查下级法院的判决理由在形式和逻辑上是否充分合理。如果下级法院对外国法的解释与双方当事人不一致，或与外国法来源国法院对该外国法的主流解释方法不一致，而下级法院又没有充分阐述其中理由，或没有回答当事人的合理质疑，或没有保障当事人的程序抗辩权，则法国最高法院就有可能撤销下级法院的判决。法官最高司法法院无论通过上述哪种方法间接审查下级法院对外国法的适用，都在一定程度上弥补了法国最高法院因不能直接审查外国法的适用而有可能损害个案正义的缺憾。

如同法国，德国联邦最高法院，包括其前身——帝国最高法院，对下级法院的外国法适用均无上诉管辖权，这是源于德国制定法的规定。[154]学者认为，德国的拒绝审查模式也存在两项例外，其一是当德国国际私法指引适用外国法，如果德国法官直接适用该外国法，而不顾该外国的冲突规则反致向德国法，那么最高法院有可能作出改判，但这种情形本质上是德国国际私法规则的错误适用，而非外国法的错误适用；其二是下级法院虽然正确地按照德国国际私法适用了特定外国法，但在当事人向德国联邦最高法院上诉时，该外国法已经修改并规定具有溯及力，德国联邦最高法院则认为它有义务确保上诉判决符合修改后的外国准据法，从而会对下级法院的外国法适用作出改判，但此时德国最高法院并不认为下级法院发生了外国法的错误适用，自己也不是对其作出审查。[155]

依据德国法，德国法官对于外国法的查明，系采法官依职权查明模式，即法官有义务独立查明外国法[156]，因而德国联邦最高法院一方面不能审查下级法院的外国法适用，另一方面可以审查下级法院的法官是否尽到了法律所规定的外国法查明义务。然而。联邦最高法院严格区分外国法查明的程序问题和外国法错误适用的实质问题，小心翼翼地将上诉审查范围限于程序问题而不去触及实质问题，以此来贯彻对实质问题的拒绝审查模式。德国联邦最高法院和法国最高法院不同，对于下级法院的识别错误而导致的外国法错误适用，以及对于下级法院关于外国法适用的形式推理和理由阐释，一概认其为涉及外国法错误适用的实质问题而拒绝进行上诉审查。可见，德国的拒绝审查模式较之法国更为严厉和彻底。

（二）有限审查模式

英国是施行有限审查模式的典型国家。英国普通法久已确立了一项规则，即外国法乃是事实问题，无需法官依职权主动适用，而是由当事人申请适用并加以证明，具体证明责任由依据该外国法提出主张或抗辩的一方当事人承担。[157]如果英国上诉制度严格区分事实审和法律审，则显然英国上诉法院和上议院（最高法院）就没有对外国法适用的上诉管辖权，然而英国并非如此，英国上诉法院和上议院（最高法院）均可审查事实问题，因而历来可以审查外国法的适用，而问题关键则在于审查的范围究竟有多广，是偏向于一种程序性质的审查还是偏向于一种纠正错误适用的实质审查？

大体而言，英国对外国法适用的上诉审查主要有两种方式。第一种审查方式是重估证据，审查下级法院对外国法的查明和解释结论是否遵循了证据和程序规则，而非审查下级法院是否依据外国法得出了正确的判决结论。在英国，外国法通常需由当事人聘请专家证人证明，仅提供外国法立法文本或仅援引外国判例或权威著作，不足以证明外国法。无专家证人之辅助，法院几乎无法评价和解释外国法。同时，初审法院无权逾越当事人及其专家证人提交的证据范围，法官在当事人提供的证据之外无权咨询其他途径，更无权对外国法展开独立研究。初审法官如贸然依据自己对外国法的知识来源而独立作出关于外国法内容的决定的，就有被上诉改判的风险。[158]

第二种审查方式是审查下级法院对外国法的解释。外国法主要系由专家证人证明，专家证人所提供的证据通常不仅包括对外国法内容的证明意见，也包括对外国法的解释意见，内容意见和解释意见常常是交融而不可区分的。如果双方专家证人的内容和解释意见并不矛盾，下级法院一般无权拒绝采信，除非这些意见是显然错误和荒谬的。当双方所提供的内容和解释意见相冲突时，法院只能自己得出关于外国法的解释结论。[159]这些就是下级法院所应遵循的外国法解释方法。上诉审法官对初审的审查空间正逐步得到拓展，这主要表现为，只要上诉审法官形式上囿于当事人提供的证据范围，有权依据自己的观点对外国法进行解释。在1998年的“麦克米兰（Macmillan）案”中，上议院法官详细探讨了上诉审法官能否独立解释外国法的问题，区分了法官对外国法的熟悉领域和不熟悉领域，对于熟悉领域，诸如来自另一普通法国家的法律，判决认为法官可以运用自己的普通法知识和解释方法来解释外国法，而对于不熟悉的领域，判决认为法官只应限于衡量证据的证明力大小。[160]

由上可知，英国对外国法的上诉审查主要限于对外国法证明和解释的程序审查，特别是审查下级法院的法官在认定外国法内容和解释外国法时是否逾越了当事人所提供的证据范围，而不允许上诉审法官逾越当事人所提供的证据范围，依据自己的外国法知识和能力，直接纠正下级法院适用外国法的实质错误。因此，英国对外国法的上诉审查构成了一种有限审查的典型模式。然而，我们也应注意到，在英国普通法中正在发展着一种趋势，那就是逐渐肯定上诉审法院可以在当事人所提供的证据范围内独立解释外国法，面对相同的证明外国法内容的证据，上诉审法官的解释结论因而也就可能异于初审法官，这已经在一定程度上构成了对下级法院的外国法适用的实质审查。英国似乎正在小心翼翼地迈出有限审查模式的范围。

（三）全面审查模式

美国司法实践发展出了一种可称之为全面审查模式的上诉审查方法。1966年《联邦民事程序规则》第44条的制定可谓是美国转变外国法上诉审查模式的分水岭。在此之前，关于外国法的性质、查明方式以及上诉审查模式等，美国基本上沿袭了英国普通法方法。美国一如英国，上诉审亦可审查事实问题，在将外国法视为事实的传统之中，美国上诉法院从未怀疑过自身对外国法错误适用的上诉审查权。然而，对于外国法适用的上诉审查的范围，各州上诉法院的意见不一，有的严格依据事实说观点，仅对下级法院的外国法适用的程序性事项做有限审查，有的突破了有限审查的范围，迈向了全面审查。各州的分歧使外国法适用的上诉审查问题陷入了混乱和无序之中。[161]

1966年《联邦民事程序规则》第44.1条为统一外国法的上诉审查方式奠定了基础，该条规定：“当事人意欲提出关涉外国法的问题，应主动申请或采取其它合理的书面通知方式。法院为决定外国法问题，可以考虑任何相关材料，不论其是否为当事人所提供，也不囿于《联邦诉讼规则》所规定的可接受的证据范围。法院对外国法问题之决定，应被视为对法律问题的裁决。”这条规定大大突破了关于外国法的英国普通法，外国法的基本性质已由“事实”转变为“法律”；英国法至今仍然将外国法的查明和解释问题很大程度上视为是一个关乎证据的程序问题，而美国法自此之后明确规定用以证明外国法的材料，已不限于当事人提供的证据范围，甚至不受证据法的严格约束。这一立场的转变已使美国不再能够固守英国的有限审查模式。

第44.1条最后一句，即“法院对外国法问题之决定，应被视为对法律问题的裁决”，其中许多意味是针对上诉环节的。依据《联邦民事程序规则》第52条，只有当下级法院对事实的认定发生“明显错误”时，上诉法院才能对事实问题作出改判或发回重审，而如今外国法问题是法律问题而非事实问题，那么上诉法院的审查标准就不再是“明显错误”标准，而是采用与其它法律问题相同的审查标准，即由上诉法院作出独立的、全面的审查。[162]依据第44.1条，美国初审法院法官认定外国法的内容和解释外国法，既可依据当事人及其专家证人提交的证据，也可依据自己主动收集的证据，那么上诉法院对于外国法问题的上诉审查，当然也是既可依据下级法院所送交的外国法的材料信息，也可以像初审法院那样，享有主动收集外国法信息材料的自由。在上诉审阶段，当事人甚至可以提交关于外国法内容的新证据。[163]

当上诉法院不囿于一审关于外国法的证据范围，并以独立、自由的姿态对外国法问题展开上诉审查时，其对外国法问题的审查已经非常接近于对一般法律问题的上诉审查，其对下级法院的外国法解释结论的更正，就如同对下级法院其它法律裁决结论的更正。美国的全面审查模式，较之英国的有限审查模式，更为自由和开放，更是法、德诸国的拒绝审查模式所无法比拟的。中国法官对外国法的内容的确定和解释，也不必囿于当事人提交的证据范围[164]，而中国各上诉审法院对外国法的上诉审查，亦和对一般法律问题的上诉审查无异，因而中国对外国法的上诉审查模式与美国的全面审查模式最为接近。