第一节　国家赔偿的概念

思考

如何认识国家赔偿？最广义的国家赔偿是否有公法上国家赔偿与私法上国家赔偿之分？我们在此关注的是哪种意义上的国家赔偿？国家赔偿与国家补偿的区别是什么？国家赔偿与国家补偿是否能够截然两分？

一、什么是赔偿

欲对国家赔偿的内涵与外延有一全面的了解，或许有必要从更为基本的语词——“赔偿”——之意义入手。

赔偿，简单地说，就是弥补损害。然而，这是否意味着损害得到弥补，就是得到了赔偿呢？并非如此。

按《现代汉语词典》对“赔偿”的释义，赔偿是指因自己的行为使他人或集体受到损失而给予补偿。[3]而与汉语“赔偿”一词对应的英文，通常认为是compen-sation。《元照英美法词典》对compensation的释义是：对他人的损失给予价值相当的货币，或其他等价物，以使受损一方当事人回复其原有状况。[4]可以肯定地说，对赔偿概念的界定还会有更多，但《现代汉语词典》《元照英美法词典》的例释已经表明，赔偿至少有三层含义。

1.赔偿是一种有意识的行为，而非自然力的作用

可以使损害获得弥补的方法有许多，自然力的作用是其中一种方法。例如，甲在饭店大堂的湿滑地板上摔倒了，膝盖处擦破了皮。对于甲而言，这已经是构成了一种损害。但甲未予理会，轻伤处很快愈合。换言之，损害得以恢复，只是恢复的直接原因来自于自然力。损害借助自然力得到恢复，绝对不属于赔偿的范畴。

假设在该事例中，饭店大堂地板湿滑，是饭店工作人员拖洗地板所致，而且，饭店工作人员并未设置诸如“小心地滑”的警示牌；甲到医院治疗后，饭店为其支付了治疗费；那么，甲的受伤愈合，就不是自然力使然，而是得益于医院治疗和饭店支付治疗费；在此，饭店支付治疗费的行为就是赔偿，是有意识的行为。

2.赔偿是由致害人或与致害人之间有某种关系的人所作的行为

致害人是其行动给他人造成损害的人。赔偿是致害人或与致害人之间有某种关系的人代替致害人弥补受害人的损害，而非受害人本人作出的行为，也非其他任何个人或组织的慈善行为或救助行为。

例如，甲遭到乙的殴打致残，乙在被国家机关追捕的过程中死亡，国家、社会组织或个人出于抚慰的考虑，给予甲一定的金钱救助，这也不能说甲得到了赔偿。

3.赔偿是具有金钱或财物给付性质的行为

（1）不具金钱或财物给付性质的，不属于赔偿

在现实生活中，损害大致有财产损害和非财产损害两类。[5]对于不同类别的损害，弥补的方法有所不同。尤其是，非财产损害（如对于人格权的侵害）的弥补方法，有可能是恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。如果仅仅是通过这些方法对损害加以弥补，没有任何金钱或财物给付与之相随，就不应理解为赔偿。我国《民法通则》（1986）第120条第1款、《国家赔偿法》（2010）[6]第32条、第35条，将这些弥补损害的方法与赔偿损害的方法在逻辑上并列，可证之。

《民法通则》

第120条第1款　公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。

《国家赔偿法》（2010）

第32条　国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。

第35条　有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。

（2）具有金钱或财物给付性质的，是否都属于赔偿，有歧见

在普通的生活话语体系中，并非一切以金钱或财物给付的方法来弥补损害的，都会被称作“赔偿”。例如，如果甲的手表被乙偷了，后乙又把手表还给了甲。我们通常会称之为“物归原主”，却不会将其叫作“乙赔偿了甲”。如果甲的手表被乙弄坏了，乙拿着手表去修理，并将修理后的手表给了甲。我们一般会说“乙把表修好了并还给了甲”，也不会将其称为“乙赔偿了甲”。在这两种情形中，甲的损害皆得到了弥补，而且是通过金钱或财物给付的方法来完成的，只是，常人未必认其为赔偿。

相应地，在专门的法律话语体系中，也分别用“返还财产”和“恢复原状”的概念而不是“赔偿”的概念，来指称上述两种情形。我国《民法通则》第117条、第134条，将返还财产、恢复原状与赔偿损失并列作为承担民事责任的方式的做法，可证之。因此，在普通侵权法[7]理论上，有学者将恢复原状和赔偿损失作为两种主要的侵权民事责任方式。[8]按其概念体系，狭义的恢复原状、返还财产皆不属于赔偿范畴，它们和赔偿损失一样，都在侵权民事责任方式这一更大范畴之下。由此，法学理论、法律规则以及日常用法，基本上是一致的。[9]

《民法通则》

第117条　侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。

第134条第1款　承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）赔偿损失；（八）支付违约金；（九）消除影响、恢复名誉；（十）赔礼道歉。

不过，与普通侵权法不同，在我国的国家赔偿法理论上，一直以来将狭义的恢复原状、返还财产以及支付赔偿金，都作为国家赔偿的方式。这应该是与我国《国家赔偿法》第四章标题是“赔偿方式和计算标准”，而恢复原状、返还财产以及金钱赔偿都在该章之中得以规定有关。就此而言，尽管支付赔偿金、返还财产、恢复原状在国家赔偿法中也是三种不同的概念，但它们都属于国家赔偿的范畴。可见，国家赔偿法及其理论中的赔偿是广义的，与日常生活用法、与普通侵权法中的赔偿含义略有不同。参见表1。

表1　普通侵权法、国家赔偿法中“赔偿”的不同含义

②我国《侵权责任法》（2009）第15条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。”《民法通则》第134条中的“修理、重作、更换”和“支付违约金”，专属违约责任方式，不属于侵权责任方式。参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第467页。

综上，赔偿可以认为是致害人或者与致害人有某种关系的人，通过金钱或财物给付的方法，以填补受害人的损失。至于金钱或财物给付是否与受害人的损失等价，是否旨在使受害人回复其原有状况，则要视针对什么样的损害采取什么样的赔偿标准而定。[10]不宜将等价弥补、回复原有状况等，当做赔偿概念的应有之义。

二、国家赔偿的定义

1.两种基本的定义方法

关于什么是国家赔偿的问题，存在众多的答案。在此选择若干学者关于国家赔偿概念的定义，列表并略作分析，目的是发现对国家赔偿内涵不同理解的原因，而不是追求一个统一的、为所有人接受的定义。

表2　国家赔偿概念不同定义之例举

从表2中的例举可以看出，关于国家赔偿的定义大致可归为两种基本的方法：一种方法是明显地或者隐然地以特定国家或地区的国家赔偿法规定为依据，在此称之为“特定化方法”；另一种方法是力图超越特定国家或地区的国家赔偿法规定之局限，对国家赔偿概念给出一个具有广泛或普遍适用性的描述，在此称之为“普适化方法”。

（1）特定化方法

表2中的定义2、定义4就是特定化方法的产物。这两个定义分别与我国《国家赔偿法》（1994）和我国台湾地区“国家赔偿法”（1980）规定有密切关联。

我国《国家赔偿法》（1994）第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”而且，该法第3条、第4条规定的侵权主体是“行政机关及其工作人员”，第15条、第16条规定的侵权主体是“行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员”。这些条款结合起来，明显构成了定义2的依据。

我国台湾地区“国家赔偿法”第2条第2项规定：“公务员于执行职务行使公权力时，因故意或过失不法侵害人民自由或权利者，国家应负损害赔偿之人。公务员怠于执行职务，致人民自由或权利遭受损害者亦同。”该法第3条又规定：“公有公共设施因设置或管理有欠缺，致人民生命、身体或财产受损害者，国家应负损害赔偿责任。”从中亦不难看出定义4与这些条款之间的关联。

（2）普适化方法

表2中的定义1、定义3则属于普适化方法。这两个定义都比较抽象地指出，国家赔偿是对公权力造成的损害承担赔偿责任即财产性给付责任。如此描述形成的概念，不问究竟是哪些机关或组织及其工作人员行使公权力，也不问这些主体的侵权损害行为是否出于主观过错或是否有违法，更不问侵害的权益种类是什么。所以，较之定义2、定义4，它们因概括性而具有更为广泛的适用性，可以包容许多国家或地区在不同制度之下的国家赔偿。

定义1、定义3之间的区别就是，定义1强调国家承担赔偿责任，定义3则指出在国家之外还有其他承担国家赔偿责任的公权力主体，包括地方自治团体（特别行政区、民族自治地方、基层群众自治团体等）、学术自治团体（如大学）、行业自治团体（律师协会等公法行会）、公益社团自治（学生会）等。高家伟教授如此定义，显然受到现代行政主体理论的影响，在其看来，国家赔偿法无非是“国家和其他公权力主体赔偿法”的简称。[11]

特定化方法、普适化方法，各有其利弊。特定化方法所产生的定义有“一时一地”之功效，即可适用于处在特定时期的特定国家或地区，但一到其他国家或地区，或者在同一国家或地区的不同历史时期，就会在内涵和外延上出现错位。例如，定义2可适用于我国大陆地区，但显然不能适用于我国台湾地区，也不能适用于存在立法机关侵权赔偿制度的国家或地区。或者，我国《国家赔偿法》已于2010年经过重大修改，定义2也丧失准确性。普适化方法所产生的定义，或许可以突破特定国家或地区特定国家赔偿制度的局限，具有更为普遍的适用性。然而，在将其指向特定国家或地区时，就需结合该国或该地区在当时的国家赔偿制度，对定义中具体语词之含义，加以进一步的阐释甚至限缩。例如，定义1是非常抽象、概括的，将其用于当下我国时，显然要对“公权力”“侵权行为”之含义进行限缩：公权力限于行政机关、侦查机关、审判机关、检察机关、看守所、监狱管理机关、法律法规授权组织所行使的公权力，而不包括立法机关、政党机关的公权力行为；侵权行为限于违法侵权行为或法定应当予以赔偿的无过错侵权行为。

2.国家赔偿定义的基本构成

尽管存在两种不同的定义方法，以及各式各样的定义描述，但“万变不离其宗”，国家赔偿的定义还是存在一些基本的、不变的构成要素。

（1）责任主体

公权力侵权赔偿经历了从“国家无责任”（主要由公务人员个人担纲责任）向“国家责任”演进的历史，自从确立原则上由国家承担赔偿责任的制度之后，国家赔偿概念也就应运而生，相应地，国家赔偿的定义中不可或缺地含有“国家承担赔偿责任”的意思。

（2）权力行为

公权力机关或者组织并不是每时每刻都在行使公权力，其所从事的某些活动，如购买办公设备、建设办公大楼等，通常被认为与私人的类似活动没有重大差别。若在这些活动中侵害其他个人或组织的权益，国家也需承担侵权赔偿责任，但这一般会被界定为国家在私法上的或者普通侵权法上的责任，而不是专有名词“国家赔偿”所涵盖的责任。因此，国家赔偿定义中的另一个构成要素是权力行为，当然，至于国家要为哪些权力行为的侵害后果负责，在不同国家或地区存有差异。

（3）损害后果

公权力行使导致损害后果，国家才负相应的赔偿责任。具体行使公权力的人是国家工作人员（或称公务人员[12]），与普通人一样，他们难免犯错，但公权力的错误行使并不一定会带来损害后果。例如，行政机关决定给予企业罚款50万元的处罚，但企业尚未上缴，行政机关也尚未启动法定的执行程序，后经上级行政机关或者法院认定该罚款处罚是错误的，将其撤销。在此情形下，企业并未遭受损害，国家亦无需赔偿。因此，国家赔偿定义的第三个构成要素就是损害后果。

（4）赔偿责任

类似于“国家赔偿是国家为公权力行为的侵害结果承担赔偿责任”的说法，严格一点来讲，有着一定的循环定义成分。但这是国家赔偿定义中比较常见的一种方法，只要了解了什么是赔偿，此类定义方法也未尝不可。当然，在定义国家赔偿概念的时候，以另外一种方式，如表2中定义3的做法，表达“赔偿责任”的含义，也是可以的。总之，赔偿责任是国家赔偿定义的又一构成要素。其之所以是必要的，是因为国家为公权力致害还可能承担其他责任。例如，对于受害人因公权力错误行使而遭受的名誉权损害，公权力机关或组织需赔礼道歉、恢复名誉、消除影响。然而，这些责任形式并非国家赔偿。

综上，在国家赔偿的定义中，责任主体、权力行为、损害后果、赔偿责任，是四个必需的构成要素，至于用什么样的语词对这四要素进行怎样的表述，则完全可以多样化。需要说明的是，有些定义者会将“损害后果的造成是出于公务人员的主观过错（故意或过失）或者是因为权力行为的违法”作为国家赔偿定义的要素之一。然而，即便是在强调国家赔偿以过错或违法为归责原则的国家或地区，也不排除无过错赔偿或者不违法也赔偿的情形。[13]故是否存在主观过错或客观违法，并非定义国家赔偿概念时必须指出的。

三、国家赔偿：公法与私法

1.最广义的国家赔偿

前面已述，公权力机关或组织在从事类似私人活动时造成侵害，国家也应负损害赔偿责任；只是，这一责任与私人侵权责任没有差别，一般认为该责任适用普通侵权法，而不像国家为公权力行为的致害负担责任，必须适用专门的、特别的国家赔偿法。这种区分的根源在于一种将国家作用分为权力作用与非权力作用的传统观点。[14]

依据该观点，权力作用是指国家对领土内公共事务进行统治、管理的作用；非权力作用是指国家从事与普通私人无异的活动的作用。国家行使非权力作用时，与普通公民、法人或其他组织处于同等的地位，拥有同样的权利、承担同样的义务。因此，如果抛开法律适用的不同以及具体责任制度的不同，将以国库收入或国家财产来赔付和填补损害的行为都称作“国家赔偿”，那么，我们就可以获得一个最广义的“国家赔偿”概念。我国台湾学者董保城教授就曾指出，“国家责任最广义概念为国家就其行使公权力或非公权力行为（私法行为），致人民生命、身体与财产等法益遭受损害之结果，所负起损害赔偿或补偿之责任”。[15]

2.公法上国家赔偿与私法上国家赔偿

最广义的“国家赔偿”不是一种纯粹的学术象牙塔下的产物，其在我国的实定法以及法律实务层面亦有体现。

我国《宪法》（1982）第41条第3款规定：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”此条款未明确说明，国家机关和国家工作人员侵犯公民权利的行为是公权力行为还是非公权力行为。如果依文义解释，其应当涵盖现实生活中国家机关和国家工作人员公权力致害赔偿和非公权力致害赔偿两种情形。在法理上，这就意味着涵盖公法上的赔偿和私法上的赔偿。

在我国，《行政诉讼法》（1989）[16]、《国家赔偿法》（1994）颁布之前，《民法通则》第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”同样，该条款并未明确这里的“职务”是公权力职务还是非公权力职务。因此，在《行政诉讼法》（1989）实施之前，该条款对行政机关及其工作人员的公权力职务行为和非公权力职务行为的损害赔偿皆可适用；在《国家赔偿法》（1994）实施之前，该条款对其他国家机关及其工作人员的公权力职务行为和非公权力职务行为的损害赔偿，亦皆可适用。

我国《行政诉讼法》（1989）、《国家赔偿法》（1994）先后颁布实施之后，公权力职务行为的损害赔偿，一般认为不再适用《民法通则》第121条的规定。[17]该条款的适用范围，仅限于国家机关或其工作人员所从事的非公权力职务行为的致害赔偿了。参见本章案例1-1“陈太湖与乐东黎族自治县公安局其他人身损害赔偿纠纷上诉案”、案例1-2“东营市东营区城市管理局与姬文清等人身损害赔偿纠纷再审案”。

3.私法上国家赔偿的适用范围

国家在私法上的赔偿责任，主要适用于国家作为财产权主体、类似私法人一般从事的、受私法支配的各种行为侵害他人权益的情形。当然，国家的私法性质行为和私法上赔偿责任，通常是通过国家机关、国有企业、国家财政给予拨款的事业单位、社会团体等组织进行与承担的。至于国家通过这些组织形式完成的哪些行为，应受私法规约，则要视特定国家或地区的具体制度安排而定。

例如，我国台湾地区有学者将国家行政行为作“公权力行政”和“私经济行政”之分。后者包括“行政辅助行为”“参与经济交易活动行为”，以及“行政私法行为”。行政辅助行为是国家为完成公务、依据私法而取得所需物力与人力的行为，如购买办公用品、雇佣和解聘临时工作人员、财物的订制和承租等。参与经济交易活动行为是国家通过设立特定机构或成立国有公司等方式从事市场经济的活动，此类活动虽有营利性质，但兼具调节市场、平稳物价、开拓特定重大事业、提升人民生活、追求公益的目的。行政私法是国家以私法的方法或手段，直接完成给付行政的行为，如提供水、电、交通、医疗等公益事业。给付行政可以由国家通过制定行政法规、规章、其他行政规范性文件以及具体行政行为等来完成，这就属于公法行为；但给付行政也可以由国家以私法方法或手段（如设立自来水公司与私人签订自来水供应合同）来完成。国家为上述行为，在法律上与私人或私法人地位相同，其导致的侵害赔偿责任属于私法上的国家赔偿。[18]然而，在我国台湾地区，公有公共设施的设置和管理出现瑕疵构成侵权的，“国家”应承担公法上的赔偿责任，适用专门的“国家赔偿法”。台湾地区“国家赔偿法”第3条对此有明确规定。

我国大陆地区学理上向无区分“公权力行政”和“私经济行政”的学说，法学界（尤其是民法学界）一直以来都把上述“私经济行政”概念所涵盖的绝大多数情形，视为机关、企事业单位、社会团体以及其他组织的民事行为，受到《民法通则》及其他私法规范的调整。在这一点上，我国大陆地区与台湾地区虽有术语和学说的形式差异，但在实质上，都认同这些行为适用私法。不过，与台湾地区不同的是，我国大陆地区法学界通说（受民法学影响甚深）以及实际的制度安排，都将公有公共设施的设置和管理理解为民事行为，受私法规制。[19]

4.私法上的国家工作人员赔偿

私法上国家赔偿须同私法上的国家工作人员之赔偿有所区分。例如，国家工作人员假日外出旅游，驾车撞伤路人，是国家工作人员个人的侵权行为，理应由其个人负担私法上的赔偿责任。而国家工作人员奉命驾车前往商厦购买办公设备，途中撞伤路人，应理解为私法上的职务行为，亦即在实施上文所述的“行政辅助行为”过程中发生的事实行为，应适用私法规范，由其所属国家机关代表国家承担民事赔偿责任。[20]

5.国家赔偿概念的常规指向：公法意义

在我国的学理和实务中，对国家的私法上赔偿责任，向来不用“国家赔偿”一词指称之，甚至，一般都不会采用类似于“国家应当在私法上为其私法性质的侵权行为承担赔偿责任”这样的表述。[21]

之所以如此，主要原因在于法学界（无论是民法学还是行政法学）对国家的法律地位认识不一、研究不深之故。首先，民法主流学说虽然结合有些法律对国家作为财产权主体的明确规定，承认国家在一定范围内也是民事主体，但是，并不像德国、法国、日本以及我国台湾地区等大陆法系国家或地区，将国家作为具有法律上权利能力的法人来对待。[22]《民法通则》第121条仅仅是规定国家机关和国家机关工作人员为侵权行为承担民事责任，而没有指明国家是此类侵权行为的责任主体。因此，主流民法学并未给“私法上国家赔偿”概念提供坚实的逻辑基础。

其次，行政法主流学说在形式上吸纳了大陆法系的“行政主体”概念，但也未像大陆法系国家或地区那样，承认国家作为公法人是一类独立的行政主体，而是径直认定在宪法、组织法上享有独立地位的行政机关为行政主体，再辅以“法律法规授权的组织”这一概念来描述另一类非行政机关的行政主体。然而，主流的行政主体学说，面临着内在的逻辑矛盾以及制度和学术上的功能局限，广受质疑和挑战。[23]其中，一个与这里的讨论有关的逻辑矛盾就是，主流的行政主体学说认为行政主体是以自己名义独立行使职权、并独立承担相应法律后果的行政机关和法律法规授权组织，可又在同时认为行政赔偿责任的主体是国家。这个逻辑矛盾的存在，恰是因为我国行政法主流学说把大陆法系行政主体概念降格定位在行政机关和授权组织身上，而对国家的独立法律人格和地位未予明确。

由于民法学和行政法学都未使“国家”在法律上实现全面的、真正的人格化，所以，类似“国家在私法上的赔偿责任”“私法上国家赔偿”的提法，十分罕见，主流的提法无非是“国家机关在私法上的侵权赔偿责任”。[24]吊诡的是，国家法律人格的缺位，倒没有影响公法意义上国家赔偿概念的存在，也没有影响类似“国家在公法上的赔偿责任”的表述。这或许是理论上的方便实用主义和鸵鸟主义使然。一方面，国家赔偿法的移植势必带来将国家视为责任主体的国家赔偿理论，引进时方便、实用即可，甚少考虑其在法学上的基石；另一方面，即便国家是赔偿责任主体的观点与行政主体主流学说存在矛盾，也更多采取了理论上的鸵鸟政策。

总之，尽管在法学理论上应当承认国家的统一人格，承认国家在私法上和公法上的独立主体地位，承认国家在私法上和公法上都有可能担负侵权赔偿责任，但是，在我国当下的制度和理论框架内，“国家赔偿”概念的常规指向还是公法意义上的国家赔偿，是作为公法的国家赔偿法所规范的事项。因是之故，前文提及的国家赔偿定义，以及本书此后运用的国家赔偿概念，除特别予以说明的以外，都是公法意义上的。也因为本书的旨趣是探讨公法意义上的国家赔偿，故除非特别说明，诸如“执行职务”“职务侵权行为”等用语中的职务，皆指向公务人员公法上的职务行为，而非私法上的职务行为。

即时思考

这里的讨论是在国家作用二元论（分为公权力作用和非公权力作用）基础上，把最广义的国家赔偿分为公法上国家赔偿和私法上赔偿。

然而，学理上还存在一种观点分歧，是关于国家赔偿责任究系公法责任（国家责任）还是私法责任（民法责任）的。持公法责任说的学者认为，因公权力作用侵害造成的国家赔偿责任当然是公法责任。而持私法责任说的学者认为，在侵权赔偿责任的承担上，国家与私人无异，不必视国家作用性质的不同而定，只要是国家造成侵害，就应与私人一样承担私法上的赔偿责任。故国家赔偿责任就是私法责任。[25]

这一观点分歧也与国家赔偿法究系公法还是私法的争论有关。[26]

提问：国家赔偿法是公法还是私法、国家赔偿责任是公法责任还是私法责任的争议，应该如何解读？这些问题的答案是普适性的、不分国家或地区的制度差别的，还是应当结合特定国家或地区的特定制度安排而给出？

四、国家赔偿与国家补偿

1.主流学说：核心区别是违法与合法

前文已经提及，侵权行为是否存在主观过错或客观违法，不宜作为国家赔偿定义的必备要素。然而，法学主流学说始终认为，国家赔偿应当以侵权行为违法为前提性的必要条件[27]，从而有异于国家补偿。后者是指国家对国家机关和国家机关工作人员依法行使公权力所造成的个人或组织之正当权益损害予以弥补和补救。国家补偿的关键性特点就是，导致正当权益损害的公权力行为是合法的。而这正是国家赔偿与国家补偿的最重要区别。[28]

主流学说的这一观点，有大量的实定法作为依据和支撑。在这些法律规范之中，对正当权益造成损害的公权力行为，是得到立法者允许的，是合法的。然而，这些合法的侵害行为，应由国家来承担适当的损害补偿责任，而不是损害赔偿责任。实定法规范甚多，此处仅举几例示明。

《宪法修正案》（2004）

第20条　国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。

第22条　国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。

《台湾同胞投资保护法》（1994）

第4条　国家对台湾同胞投资者的投资不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对台湾同胞投资者的投资可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。

《草原法》（2002）

第39条　因建设征用集体所有的草原的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》的规定给予补偿；因建设使用国家所有的草原的，应当依照国务院有关规定对草原承包经营者给予补偿。

《传染病防治法》（2004）

第45条　传染病暴发、流行时，根据传染病疫情控制的需要，国务院有权在全国范围或者跨省、自治区、直辖市范围内，县级以上地方人民政府有权在本行政区域内紧急调集人员或者调用储备物资，临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备。

紧急调集人员的，应当按照规定给予合理报酬。临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备的，应当依法给予补偿；能返还的，应当及时返还。

《突发事件应对法》（2007）

第12条　有关人民政府及其部门为应对突发事件，可以征用单位和个人的财产。被征用的财产在使用完毕或者突发事件应急处置工作结束后，应当及时返还。财产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。

2.并非泾渭分明

然而，国家赔偿与国家补偿的上述区别并非绝对。例如，根据我国《国家赔偿法》（2010）第17条第（三）项，依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的，国家应予赔偿。而这种情形其实并不一定以违法为前提。因为，国家机关工作人员亦是凡人，在审判时，即便已经是勤勉尽责、已经是尽了合理的谨慎注意义务，也有可能会发生错判的情形。此时，国家赔偿目的是保证受害人尽可能恢复到损害发生前的状态，而不是要谴责国家机关和国家机关工作人员。换言之，公权力的合法行使，仍然有可能导致国家赔偿责任，而不是国家补偿责任。[29]

因此，必须认识到，国家赔偿与国家补偿的区别，其实是我们为了认识事物的方便而确立了不同的词语，以对应不同的事物。但是，“我们语言的丰富和微妙程度还不足以反映自然现象在种类上的无限性、自然力的结合与变化、以及一个事物向另一个事物的逐渐演变”。[30]违法还是合法可以作为区分国家赔偿和国家补偿的标准，但不能误认为是绝对的标准，更不能以此否定在国家赔偿法中对无过错赔偿情形予以规定的立法实践。

3.其他相异之处

除了核心区别以外，国家赔偿与国家补偿还有其他不同，主要是：

第一，国家承担赔偿责任通常是在损害发生之后；而国家补偿的进行，可以是在损害发生之后，也可以是在损害发生之前。

第二，国家赔偿因主要由公权力违法或过错行使所致，故对公权力主体有着非难、谴责的意味；而国家补偿的前提是公权力的合法行使，公权力主体一般没有可非难性和可谴责性。当然，在某些情形下，基于无过错归责原则的国家赔偿，也同样不带有非难和谴责，否则，对具体的公务人员而言是不公平的。

第三，国家赔偿主要起因于公权力的违法或过错，为督促公务人员合法行使权力、避免国家为有着重大过错的公务人员过分买单，在国家赔偿领域，或者有国家赔偿与国家工作人员赔偿并存的制度，或者有国家在向受害人赔偿后追偿有故意或重大过失的国家工作人员的制度；而在国家补偿领域，国家工作人员无任何违法或过错情形，故不可能有国家工作人员补偿与国家补偿并存的情形，也不存在国家工作人员受追偿的情形。[31]

五、案例讨论

案例1-1　陈太湖与乐东黎族自治县公安局其他人身损害赔偿纠纷上诉案

（一）判决书原文摘要

海南省海南中级人民法院民事裁定书

（2007）海南民二终字第243号

上诉人（原审原告）陈太湖。……

被上诉人（原审被告）乐东黎族自治县公安局。……

上诉人陈太湖因其他人身损害赔偿纠纷一案，不服海南省乐东黎族自治县人民法院（2006）乐民初字第302号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理本案。

原审法院认定，乐东县黄流镇赤龙村“为民会”经民政部门确认为非法组织后，被告乐东县公安局对该非法组织成员进行立案、侦查。在经过侦查所获证据证明该非法组织主要骨干有犯罪嫌疑的情况下，被告于2002年12月2日凌晨四时许，依据制定的“关于抓捕黄流镇赤龙村‘为民会’非法组织犯罪嫌疑人行动方案”，在乐东县黄流镇赤龙村实施抓捕非法组织“为民会”犯罪嫌疑人的行动。当晚，在抓捕“为民会”会长陈立新、副会长陈俊文、骨干分子陈太清后，决定对其执行刑事拘留。被告执行任务的干警在把“为民会”犯罪嫌疑人带离黄流镇赤龙村的行动过程中遭到犯罪嫌疑人家属及不明真相群众二百余人的围攻。围攻群众用砖头、石块、木棍殴打执行任务的民警及车辆，一辆警车的玻璃全部被砸碎，四块防暴盾牌被砸坏，在这种危急状态下，被告为驱散围攻人群采取施放催泪弹措施。原告陈太湖被催泪弹炸伤致4级伤残，住院治疗62天，医疗费共计61728.72元，购置残疾辅助器具费6235元，交通费257元。事后原告向被告请求补偿，被告予以拒绝。……2004年9月28日原告向被告提出确认其使用催泪弹致原告损伤的行为违法的申请，被告于2004年10月15日作出乐公认定〔2004〕第2号确认书，确认书认定：我局执法民警2002年12月2日凌晨5时左右使用催泪弹的行为符合《中华人民共和国人民警察法》第十一条及《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》第七条第（五）、（六）款之规定，是合法行为。原告不服向海南省公安厅提出申诉。海南省公安厅作出琼公函〔2005〕240号答复，维持被告确认书的确认决定。为此，原告提起民事诉讼。……原审法院认为，根据民法通则规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”但前提是双方无过错或致害人有过错而被害人无过错为要件的。本案中原告的行为是严重违法行为，其违法性是应受法律制裁的，故不属于民法通则规定的赔偿范畴。本案被告乐东县公安局对“为民会”非法组织成员进行立案、侦查，证明该非法组织主要骨干成员有犯罪嫌疑的情况下，决定对其执行刑事拘留，并在黄流镇赤龙村实施抓捕行动，符合刑事诉讼法规定。在抓捕犯罪嫌疑人过程中施放催泪弹是危急情况下驱散围攻人群的唯一措施，符合《中华人民共和国人民警察法》《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》的规定，是合法行为。原告因其弟弟陈太清被抓而故意实施阻碍公安干警依法执行职务的行为，是违法行为，由此造成的损失由原告自负。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十一条，《中华人民共和国人民警察法》第五十条，《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》第十五条的规定，判决：驳回原告陈太湖的诉讼请求。……宣判后，陈太湖不服提起上诉称：请求撤销原审判决，径行改判支持上诉人的诉讼请求，即判令被上诉人支付各项补偿款人民币224244.72元。……

本院经审理认为，本案系国家机关或国家机关工作人员在行使公共管理职权过程中使用武器、警械造成公民身体伤害，要求赔偿的纠纷。它属于《国家赔偿法》的调整范畴，上诉人可通过提起国家赔偿解决其赔偿问题。1995年1月1日颁布实施的《中华人民共和国国家赔偿法》属于特别法，1986年颁布实施的《中华人民共和国民法通则》属于普通法，在法律适用方面，特别法优于普通法，同时，关于国家机关或国家机关工作人员在执行国家公共管理职权过程中发生的侵权纠纷，不同于公民与法人平等民事主体之间的民事赔偿纠纷，不属于民法通则调整范畴。上诉人的起诉不属于人民法院民事受案范围。原审判决适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第186条之规定，裁定如下：一、撤销海南省乐东黎族自治县人民法院（2006）乐民初字第302号民事判决；二、驳回上诉人陈太湖的起诉。……

（二）思考与讨论

1.二审法院是如何理解《民法通则》（尤其是第121条）与《国家赔偿法》的关系的？你是否认同这一观点？

2.注意上诉人请求的是“判令被上诉人支付各项补偿款”，这一“补偿”请求是否可以适用国家赔偿法？

3.在国家机关依法行使职权造成损害的情况下，若无特别法律明确规定补偿问题，《民法通则》第121条是否可作为受害人请求补偿的依据？

案例1-2　东营市东营区城市管理局与姬文清等人身损害赔偿纠纷再审案

（一）判决书原文摘要

山东省东营市中级人民法院民事判决书

（2007）东民再终字第14号

抗诉机关山东省人民检察院。

申请抗诉人（一审被告、二审被上诉人）东营市东营区城市管理局。……

被申请人（一审原告、二审上诉人）姬文清。

被申请人（一审原告、二审上诉人）原丽红。……

被申请人（一审被告、二审被上诉人）东营市公路管理局东营分局。……

被申请人（一审被告、二审上诉人）东营市建设委员会。……

姬文清、原丽红诉东营市东营区城市管理局（以下简称区城管局）、东营市公路管理局东营分局（以下简称公路局东营分局）、东营市建设委员会（以下简称市建委）人身损害赔偿纠纷一案，原经东营市东营区人民法院审理，于2004年11月23日作出（2004）东民初字第351号民事判决，姬文清、原丽红、市建委不服，向本院提起上诉。本院于2005年4月16日作出（2005）东民一终字第37号民事判决，该判决已经发生法律效力。区城管局不服，向东营市人民检察院提出申诉。2007年8月3日，山东省人民检察院以鲁检民抗（2007）214号民事抗诉书，对本案提出抗诉。山东省高级人民法院于2007年9月10日作出（2007）鲁民监抗字第116号民事裁定，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。……

原一审判决认定，2003年5月15日21点30分左右，姬文清驾驶轻便踏板摩托车载原丽红，行至东青高速公路与东营市北二路交界处桥下东侧时，撞至路面放置的石头上（未设置任何警示标志）摔伤。姬文清被送往胜利石油管理局胜利医院住院治疗23天，出院诊断为：脑震荡，头面部、上肢、腹部软组织挫伤，脾、肾挫伤，左侧周围性面瘫。同年6月9日转至胜利石油管理局中心医院以治疗面瘫为主，住院17天。同年6月26日转入东营康复医院，住院治疗108天，花去医疗费62051.6元。其间，按医嘱去上海、北京、济南等地的医院检查，确诊为：头颅骨折，大脑、头面部神经严重受损。医嘱中西医结合治疗。

原一审判决认为，城市道路是城市供车辆、行人通行的，具备一定技术条件的道路、桥梁及其附属设施。本案原告发生事故的路段为东青高速公路与东营市北二路交汇处东侧，根据东营市城市总体规划及东营市市区部分道路更名示意图，该路段为城市道路。市建委系发生事故路段的建设单位和批准改造单位，系道路的产权人，应对因道路管理不善对姬文清造成的伤害承担相应的责任。原告在道路上驾车行驶，未尽到应有的注意义务，对事故发生也应承担一定的责任。……依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、姬文清的医疗费131130.5元，护理费3016元，住院生活补助费888元，市建委按90%承担121531.05元。二、市建委支付姬文清精神损害抚慰金45000元。以上两项共计166531.05元，市建委于本判决书生效之日起十日内支付姬文清。三、驳回姬文清、原丽红的其他诉讼请求。案件受理费4840元，由市建委承担。

原二审针对各方当事人争议的主要事实，综合当事人在原一、二审提供的证据，分析认证：

关于责任主体，原二审认为，姬文清、原丽红发生事故的路段为东营市北二路与东青高速公路交汇处东侧，根据东营市城市总体规划及东营市市区部分道路更名示意图，该路段为城市道路。《城市道路管理条例》第六条规定，“县级以上人民政府市政工程行政主管部门主管本行政区域内的城市道路管理工作。”东营区委东区发〔2002〕16号《关于调整党政系统副科以上事业机构设置的通知》证明，区城管局设立于2002年，为区建设局管理的正科级事业单位。……区城管局2003年7月4日印发的东区城发〔2003〕37号《东营区城市管理局关于印发〈东营区城市道路环境卫生管理办法〉的通知》和2004年5月12日自东营区政府网站下载的东营区城市管理局介绍网页，其中《东营区城市道路环境卫生管理办法》第一条规定：“为做好西城及东城北区的城市道路环境卫生管理工作……特制定本办法。”网页中关于其主要职能的描述：“东营区城市管理局于2002年1月25日成立，正科级事业单位，下设市政处、环卫处两个副科级事业单位……主要职能是负责西城及东城北区范围内的市容环境卫生、市政、园林、绿化、路灯及城市防汛的管理工作。市容环卫负责城区内的市容市貌、环境卫生的管理工作；市政主要负责道路、桥梁的维护工作……”……综上可以认定，区城管局对事发路段负有管理养护的职责。……

原二审认为，《民法通则》第一百二十一条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”行政诉讼当事人之间更强调的是管理的相对性，本案涉诉行政机关承担的是因其不作为而导致的他人合法权益受到侵害的民事侵权责任，故本案应为民事侵权纠纷。……

公民对自身权益有审慎注意的义务，其应对自身行为的失当承担相应的责任。姬文清在道路上驾车行驶，未尽到应有的注意义务，对事故发生也应承担一定的责任。但是，本案发生的根本原因是道路设施管理不善，受害人的上述过失并不能免除道路管理人的赔偿责任，而只能适当予以减轻。故原审对责任划分并无不当。……

综上，原二审认为，公民的健康权受法律保护，姬文清因城市道路设施管理不善所受伤害，依法应当得到责任人的赔偿。根据查明的事实，区城管局负有对事发路段管理养护及保洁的职责，其应当承担本案损害赔偿的责任。姬文清上诉主张区城管局应承担责任的理由成立，予以采纳，但请求由市建委、区城管局、公路局东营分局承担连带责任，无事实及法律依据，不予支持；其主张自身无过错不承担责任，理由不当，不予采纳；其请求赔偿在东营百草堂大药店购药支出的费用，理由成立，予以支持；其他上诉请求不能成立，不予支持……原审判决程序合法，但认定事实存在部分错误，导致对责任主体认定有误，对部分赔偿项目（东营百草堂大药店购药支出的费用）未支持亦存在不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（二）项、第一百五十八条之规定，判决：一、维持东营区人民法院（2004）东民初字第351号民事判决第三项；二、撤销东营区人民法院（2004）东民初字第351号民事判决第一、二项；三、姬文清的医疗费137123.3元，护理费3016元，住院生活补助费888元，区城管局按90%承担126924.57元；四、区城管局支付姬文清精神损害抚慰金45000元。以上三、四两项共计171924.57元，区城管局于本判决书生效之日起十日内支付姬文清。……

综上，本院认为，区城管局作为事发路段的管理人，负有对该道路管理养护及保洁职责，因其管理上的瑕疵致姬文清人身受到伤害，应承担赔偿责任。原二审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项、第一百八十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：维持本院（2005）东民一终字第37号民事判决。本判决为终审判决。……

（二）思考和讨论

1.本案二审判决认为，“行政诉讼当事人之间更强调的是管理的相对性，本案涉诉行政机关承担的是因其不作为而导致的他人合法权益受到侵害的民事侵权责任，故本案应为民事侵权纠纷”。你是否同意法院的这一论理？

2.行政机关或者具有公共行政职能的其他组织，对城市道路的管理养护及保洁职责，是公权力作用还是非公权力作用？

3.你认为二审法院将《民法通则》第121条适用于本案，是否妥当？

4.请结合本书第五章第三节关于公共设施致害赔偿的内容，探讨以上问题。