国家赔偿法:原理与案例(第二版)
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第二节 国家赔偿责任的性质

思考

国家赔偿责任是国家自己责任还是国家代位责任?自己责任说和代位责任说的各自观点是什么?它们存在什么区别?它们本身是什么性质的理论?如何从国家赔偿制度的目标和宗旨来看待这两种理论?

一、各家学说简介

关于国家赔偿责任的性质,自学界研究伊始,借鉴域外国家赔偿理论,向来认为有以下各种观点[32]

1.代位责任说

代位责任说的主要观点是,公务人员在执行职务过程中的侵权行为,本质上仍是公务人员的个人侵权行为,由此形成的赔偿责任也应该是公务人员个人赔偿责任。但是,公务人员的个人财力有限,让其承担赔偿责任,不足以保护受害人。同时,若公务人员总要为其职务行为的侵权负责赔偿,难免会使其产生对执行职务的畏惧心理,从而影响公务的开展和效率。因此,对于公务人员职务行为的侵害后果,由国家代替公务人员向受害人赔偿,国家同时保留对公务人员的追偿权。

2.自己责任说

自己责任说的主要观点是,公务人员执行职务的侵权行为,是公务人员代表国家时所作的不法行为,由此产生的责任应该直接归属于国家,由国家对受害人负责。国家既然授权公务人员执行职务,而公务人员在行使职权过程中难免会产生侵害个人或组织正当权益的情形。公务人员的这种侵害危险,应由国家担负责任,无论造成侵害的行为是违法的还是合法的。

3.合并责任说

我国台湾地区学者一般称之为“并合责任说”。该观点认为,国家赔偿责任的性质不能一概而论,应该视公务人员是否具有公务机关的身份而定。若公务人员有公务机关的身份,那么,公务人员行使职权中的侵害行为,可视为国家自身的侵权行为,国家为此向受害人承担的赔偿责任,就是国家的自己责任。若公务人员不具备公务机关的身份,而仅仅是受雇人员的地位,其在行使职权过程中的侵权行为,就不是国家自身的侵权行为,国家向受害人的赔偿,应该视为国家的代位责任。[33]

4.中间责任说

中间责任说比合并责任说更进一步,认为即便是具备公务机关身份的公务人员,也不能一概认定其侵权行为就是国家自身的侵权行为。依照这一学说,公务人员的侵权行为可以认定是公务机关的侵权行为时,国家就该公务人员侵权行为造成的损害,所应负担的赔偿责任的性质是国家自己责任。然而,若公务人员在实施侵权行为过程中具有故意或重大过失时,该行为就不再有公务机关行为的性质,而只会产生该公务人员的个人责任。国家对该侵权行为所致损害,本来不必承担赔偿责任,但出于保护受害人权益的考虑,国家赔偿法特别例外地规定国家代替公务人员负责赔偿。在此情形下的国家赔偿责任,就是代位责任。

5.折中说

折中说的观点是,国家赔偿责任的性质,取决于国家赔偿法是否规定国家赔偿责任的构成以公务人员的“故意或过失”为要件。在一般情形下,公务人员执行职务时的侵权行为,国家为其造成损害负担的赔偿责任是国家自己责任。但是,如果国家赔偿构成要件须公务人员有“故意或过失”方能成立的,那么,国家赔偿责任就是代位责任。

在国家赔偿责任的性质问题上,虽有诸多观点,但主要的争论还是在代位责任说和自己责任说之间。

二、代位责任说和自己责任说的区别

1.真正的差异

(1)公务人员是否应当直接对受害人负责

自己责任说强调公务人员行使公权力的行为在本质上是国家行为,国家赔偿就是国家自己的责任。因而,该理论在逻辑上不可能推演出,受害人可以向公务人员直接请求赔偿。相反,代位责任说则认为,公务人员的职务侵害行为自当由公务人员个人负责,国家只是代替公务人员承担赔偿责任。所以,按照代位责任说的逻辑,受害人赔偿请求可以直接向国家提出,也可以向公务人员(本质上的侵权责任者)提出。

也有台湾学者对此持不同看法,“国家赔偿责任既然是在替代公务员个人之赔偿责任,因此,被害人不能直接向公务员个人请求赔偿,仅能向国家请求”;相反,根据自己责任说,国家赔偿责任和公务人员个人赔偿责任是相互独立的,各负其责,受害人可以选择同时或先后行使赔偿请求权。[34]

的确,当国家赔偿责任依实定法的规定、原则上取代公务人员个人赔偿责任之后,受害人直接面对的,一般都是国家而不是公务人员。否则,国家赔偿制度的确立就失去了意义。但是,正是因为代位责任说仍然把侵权责任的本质定性为公务人员的责任,所以,即使它主张国家代替公务人员承担责任,也在逻辑上留下了公务人员可以直接就其公务侵权行为[35]向受害人赔付的可能性。这种逻辑可能性在部分国家转化为了制度现实,只是把公务人员直接承担责任限定在少数情形之中。[36]而主张国家为所有公务侵权行为承担自己责任的理论,是无法将这一点容纳于它的逻辑中的。“就和自己责任说的关系而言,从那里不能当然地推导出公务员的个人责任。应该说,公务员此时是国家这一装置的一部分,所以,公务员的责任也被国家的责任所吸收,适合于得出作为个人不承担责任的结论。”[37]否则,就形成了这样一个悖论:公务人员的职务侵权行为是国家行为,国家当负责;但特定情形下,公务人员要为国家行为直接向受害人承担责任。

(2)国家赔偿责任的成立是否以公务人员个人赔偿责任的构成为必要

代位责任说以国家代替公务人员赔偿为基本主张,国家赔偿责任的成立当然是建立在公务人员个人赔偿责任已经构成的前提上。假如公务人员在某种情形下是法律予以免责的,国家也就无需承担责任。而在自己责任说之下,国家是自负其责,与公务人员个人赔偿责任是否构成无关。

进一步,由这一区别,还可衍生出两个细节上的差异。第一,公务人员在个人赔偿责任的构成上通常须以故意或过失(统称“过错”)为要件。因此,依代位责任说,国家赔偿责任应以公务人员的过错为要件。自己责任说则与之不同,国家自负其责,公务人员有无过错一概不论;如果损害发生是执行公务的结果,即便公务人员无过错,国家也应负赔偿责任。第二,为使公务人员热忱奉公,不影响他们的公务积极性,法律一般会对公务人员的个人赔偿责任加以限制或免除。按照代位责任说,这些限制或免除自然可延用于国家,使国家赔偿责任也受到限制或免除。在自己责任说之下,则不存在这样的沿用。[38]

2.误解和澄清

关于代位责任说和自己责任说的区别,学界还有一些其他观点,本书以为是误解:

(1)国家对公务人员是否有追偿权

有一种观点认为,依照国家代位责任说,公务人员侵权行为本应该由公务人员自己承担赔偿责任,国家代替公务人员向受害人赔偿后,仍然享有对公务人员的追偿权。这是国家代位责任说的特色,也是代位责任说和自己责任说的区别之一。[39]

然而,我国台湾地区有学者明确指出,追偿权在代位责任说和自己责任说之下都可获得合理解释。在代位责任说的框架内,追偿权可以理解为国家对公务人员的“不当得利返还请求权”或“第三人代位求偿权”。所谓不当得利返还请求权,是指国家代公务人员负担损害赔偿责任,公务人员因而免于赔付,构成不当得利,受损的国家可对获利的公务人员请求返还。所谓第三人代位求偿权,是指国家作为有利害关系的第三人代公务人员履行损害赔偿义务后,可代位行使受害人对公务人员的求偿权利。在自己责任说的框架内,追偿权可以理解为“债务不履行损害赔偿请求权”,即国家为公务人员的职务侵害行为负赔偿责任,实际上就是在为其自己的行为承担后果,但是,公务人员对国家有恪尽职守、依法履行职务的义务,违反此义务而作出侵害行为,属于债务不履行,国家可行使债务不履行损害赔偿请求权。[40]我国也有学者把自己责任说之下的追偿权理解为国家内部的纪律惩戒权力。[41]可见,国家追偿权的有无,并非两种学说的真正差异所在。

(2)构成要件是主观过错还是客观过错或违法

部分学者曾经以为,在国家赔偿责任的构成方面,代位责任说把主观过错作为要件之一,而自己责任说则定位于客观过错或违法要件。[42]其实,两种学说的区别在于国家赔偿责任的成立是否要以公务人员个人赔偿责任的构成为前提,而不在于要以什么样的过错为前提。

由于代位责任说强调国家赔偿责任与公务人员个人责任的同构性,而公务人员的赔偿责任通常是以“故意或过失”为要件的,所以,代位责任说下的国家赔偿责任也主要是以过错为要件。当然,假如法律规定在特定情形下公务人员需承担无过错赔偿责任,那么,依代位责任说,国家赔偿责任也同时应当是以无过错为要件。为保护公务人员,法律往往对公务人员的无过错责任是比较慎重的。相比之下,自己责任说并不十分在意侵权行为中公务人员是否有过错。由于其强调公务人员的职务侵权行为等于是国家自己的侵权行为,由国家自己承担责任,因此,其无需担心,在法律上规定较多的无过错赔偿的情形,是否会影响公务人员的公务热忱。有过错侵权也好,无过错侵权也罢,国家都需承担责任。

更何况,所谓的过错有“主观过错”和“客观过错”之分,是一个假命题。的确,法律上的“过错”概念,指称的是当事人行为时所处的故意或过失的主观状态。但是,无论是在普通侵权法还是在国家赔偿法领域,对过错的实际认定,不可能执着于主观维度,而是以行为人是否尽了普通人的善良、合理注意义务作为判断标准的。这就是“过错客观化”的方法论。至于我国大陆学界以往严格划定的“过错”和“违法”之分,也是受主观和客观二元对立论的影响,以为过错就是要追究行为人的主观状态,违法则是提供了一个客观标准。其实,违法与过错并非截然两分,违法即过错已经是过错判断的一种基本方法。[43]因此,以主观过错/客观过错、过错/违法的二分法,来界别代位责任说和自己责任说,是以往认识不足情形下产生的误解。

(3)在实务中是否需要指认公务人员

还有一个误解认为,代位责任说主张国家代公务人员负责,并主要以公务人员的过错为责任成立要件,就需在实务中指出具体的实施加害行为的公务人员;相反,若依自己责任说,“受害人不必指认行使公权力的公务员”,便于其获得国家赔偿。[44]但是,国家代替公务人员承担赔偿责任,并不意味着受害人求偿时必须指认加害的公务人员是谁;国家赔偿责任的成立以过错为要件,也不意味着受害人必须证明具体加害人的过错。依代位责任说,国家赔偿取代公务人员个人赔偿,公务人员已不再直接面对受害人,受害人更多地是向国家提出赔偿请求。而过错客观化的认定方法,使得受害人对过错的证明,也只需证明侵害行为未尽普通的职务注意义务即可。受害人无需指出公务人员的姓名。[45]

三、国家赔偿制度设计的基本考虑

在世界范围内,并不存在一种普遍的自己责任说逐渐替代代位责任说的单线进化规律。在德国、日本以及我国台湾地区等国家或地区,主流观点还是认为国家赔偿责任是代位责任[46];而在我国大陆地区,自己责任说却是主流的学理,主要理由还是认为自己责任说被比代位责任说更便于受害人取得国家赔偿,是国家赔偿责任的发展主线和趋势。[47]其实,代位责任说和自己责任说之间,并不存在巨大的差异。它们对国家赔偿责任性质给出了不同的解释,但是,它们都必须要应对国家赔偿制度共同的核心现实问题。这个问题就是,如何通过制度设计,在国家、公务人员与受害人之间寻求或达成一个合理的权责关系,以同时兼顾以下四个考虑:

1.受害人得到充分或公平的救济

在国家赔偿制度构建之前的国家责任豁免时期,公务人员的职务侵权行为所致损害,主要由公务人员个人来负责赔偿。这种个人负责制显然在一般意义上无法保证受害人从公务人员有限的经济能力中得到应有补救。更何况,为了使公务人员不致因为赔偿责任的威胁而过分挫伤其执行公务的积极性,这种个人赔偿制度还为公务人员设计了较多的责任豁免规则。例如,美国通过立法和司法,对议员、法官、检察官、总统和行政人员等的个人侵权赔偿,都确立了不同的绝对特免和有限制或有条件特免的制度。[48]法国在实行公务员赔偿责任的时候,也限制这种责任的实行,以至于“在行政保护制度之下,公务员很少受到追诉。公务员的责任徒有虚名”。[49]在日本,国家赔偿制度实行之前,甚至不承认官员个人对公法上的侵权行为负责,只是例外地以官员滥用职权是个人行为为由适用民法上的侵权责任。[50]受害人希冀从公务人员那里获得充分或公平救济的可能性,也就因此被进一步限缩。国家负责赔偿制度取代公务人员职务侵权行为的个人负责制,就是要让受害人遭遇公权力侵害的损失得到充分的或公平的弥补或救济。

2.维护公务人员执行公务的积极性

国家赔偿制度的另外一个考虑就是维护公务人员的公务热情。公务人员在行使职权过程中,难免会出现错误、导致侵害后果的发生。这种错误有可能并非公务人员故意所为,而是疏忽大意没有预见到侵害后果或者轻信可以避免侵害后果,这种疏忽大意或轻信又是常人不可避免的。甚至,有的时候,即便公务人员谨慎行事、恪尽职守,也会出现错误,以致侵害正当权益。因此,为了保护公务人员积极从事公务,使这份工作不至于成为高风险的职业,任何国家在任何时期都会给公务人员以特定的权利或责任减免。在公务人员职务侵权行为的个人负责制时期,诸多责任豁免规则就是对公务积极性的考虑。即便如此,个人负责制毕竟让公务人员个人始终面临被诉、被请求赔偿的风险,所以,国家赔偿制取代个人负责制,就是由国家“挺身而出”,在保证受害人获赔的实效性同时,更进一步使公务人员在执行公务时不至于过分地畏首畏尾。

3.在必要的范围内保持公务人员对职务侵权行为的应责性

国家赔偿制对公务积极性的保护也不能过度。假如由国家全面取代公务人员承担起公权力损害赔偿责任,又会从一个极端走向另一个极端,会弱化和放松公务人员的行为约束机制,甚至会让公务人员对其侵权行为的后果无所顾忌而恶意行使权力或任意疏忽职责要求。在公务人员职务侵权行为之中,有些是不可避免的,有些是很难保证不会发生的,而有些则可能完全出于公务人员的故意滥用职权或者严重的失职。对于这些行为,不能一概由国家赔偿,否则,国家就会对公务人员失去有效的控制。所以,应当在必要的范围内,保持公务人员对其职务侵权行为的应责性。

4.确保国家财政对公务侵权的适当负担

在国家赔偿制度的确立、发展过程中,国家财政的承受能力,始终是制度设计者或改革者必须正视的问题。在美国,早期的国家责任豁免就是源于对财政的考虑。“美国没有君主,怎能继承英国的国王不能为非原则呢?美国法院在继承这个原则时,主要出于政策上的考虑,避免新成立的联邦政府负担繁重的财政开支。”[51]我国在制定国家赔偿法的过程中,讨论国家赔偿范围大小、国家赔偿标准高低等问题时,也都充分考虑了国家财力,并期待未来综合国力提高后国家赔偿保护力度的加强。[52]因此,确保国家财政对公务侵权的适当负担,也是国家赔偿法需要考虑的另一因素。从这个因素出发,国家财政对受害人的保护有一定的时代局限性,但也会与时俱进地发展,同时,国家财政不能为公务人员个人过错而过度“买单”。国家财政毕竟是靠全体纳税人支撑的,它不能不分青红皂白地为所有恣意妄为的公务人员支付赔偿金。否则,国家财政有可能负担过重,对全体纳税人而言也是不公平的。

以上四个考虑的实现注定是平衡的,偏重任何一个因素,而忽略或轻视其他因素,都有可能导致制度的整体或局部失败。代位责任说和自己责任说之间的竞争,应视二者是否能够对在特定历史和现时境域中产生的国家赔偿制度,作出合乎理性的、逻辑自洽的解释和引导,从而使该制度可以较好地兼顾上述考虑。

四、对代位责任说和自己责任说的检视

了解国家赔偿制度设计的基本考虑之后,我们可以此为基点,对代位责任说和自己责任说的竞争力进行检视,比较一下各自的优劣。通常,这样的检视,可以在两个密不可分的关联维度上进行。一是理性的维度,即检验理论在其自我架构的各种观点之间是否有基本的融贯性和自洽性,以及理论对其指向的现实世界——在此就是特定境遇中的国家赔偿制度——是否有合理的解释力;二是功能的维度,即检验理论的观点和主张是否有助于现实世界达到预设的目标——在此就是国家赔偿制度应予平衡兼顾的四个基本考虑。

1.理性的维度

(1)代位责任说的逻辑及其缺陷

代位责任说在理论上可以获得一定的合理阐释。近代意义的国家,被看成是在固定领土上、集体性地结合在一个主权政府之下的人民共同体。经过民主话语塑造之后,这个共同体的法律以及要求其公务人员应予履行的职务注意义务,皆可被视为人民合意的产物。既然如此,若公务人员有违法或不履行注意义务的行为,那也并不是国家(人民共同体)授意的,故而在本质上是公务人员自身侵权。

这种公务人员的职务侵权实是个人自己侵权、应由个人负责的本质论,并不意味着代位责任说反对国家赔偿。相反,它是支持国家赔偿制度的确立的(否则,也不会有所谓的“代位”之说),并且也为国家在替代性地承担责任后向故意或重大过失的公务人员进行追偿,提供了它的解释。独特之处在于,它要求国家赔偿责任的成立主要以公务人员的过错为要件,无过错的国家赔偿责任即便有也是很少的,因为公务人员的无过错责任通常也是例外。而且,在整体制度构架上,它也为公务人员特定情形下直接就其职务侵权行为向受害人负责留下了空间。代位责任说的这些观点和主张,在德国、法国、美国以及我国台湾地区等,都有相应的制度现实与其合拍。

不过,代位责任说的个人侵权负责本质论,存在着与现实脱节的一个重大缺陷。它饱受诟病的是,主要以过错为国家赔偿责任成立之要件,无法解释在许多国家或地区的国家赔偿制度中越来越多地出现无过错情形下的国家赔偿责任。

(2)自己责任说的逻辑及其缺陷

自己责任说的基本主张是:公务人员的职务行为本质上是国家自己的行为,而不是公务人员的个人行为;职务侵权的结果由国家承担,实际上就是国家自己责任。这种表达方式,同私法上的代理人与被代理人关系理论如出一辙,能够在相当程度上达到自圆其说。而且,它并未因此完全放纵公务人员,而是从不同于代位责任说的角度,解释了国家对故意或重大过失公务人员的追偿权。更何况,它还更容易吸纳无过错情形下的国家赔偿责任。

但是,自己责任说也有其无法自我化解的矛盾。自己责任说将一切职务侵权行为都视作国家行为,等于漠视了在职务侵权行为中公务人员个人因素——如私利私欲——所起的作用,等于把确实夹杂公务人员私人动机在内的职务侵权情形也包揽在身上。当然,它可以将国家追偿权解释进其体系中,从而使国家包揽一切的情形仅仅是在理论上而不是在现实中。只是,在逻辑上,它就不能容纳公务人员就其职务侵权行为的个人直接负责制,所以,在有着这种制度情形的国家或地区中,为避免出现悖论,它不可能成为最具说服力的流行理论。

至此,理性维度的检视说明了,代位责任说和自己责任说并无明显的高下优劣之判。二者都能在自己体系内达到相当程度的融贯自洽,也都能在合理范围内与特定境域中的国家赔偿制度形成解释上的契合一致性,但也都存在不具普适性的缺陷。

2.功能的维度

在功能维度上的检验,就是要看哪一种理论更有助于特定境域中国家赔偿制度的设计综合兼顾前述考虑。

代位责任说为保护公务人员,对无过错责任是有抵触倾向的,它不可能积极推动由该理论主导的国家赔偿制度吸纳无过错责任。这看起来不利于充分或公平救济受害人的目标的实现。尤其是在现代国家,政府对市场、社会担负更多监管职能,公民个人或组织正当权益受公权力侵害的威胁或可能性日益增强。消极抵触无过错责任的发展,对个别受害人而言是不公平的。

相较之下,自己责任说不拘泥于国家赔偿责任构成是否以公务人员的构成为前提,也就不强调主要以过错为要件,对过错责任和无过错责任皆有包容性。在现代社会公权力即便无过错也会侵权的情形有极大增加的条件下,自己责任说无疑更有利于受害人得到全面的保障。而且,通过国家追偿制度,自己责任说也可以使公务人员保持必要的应责性,保证国家财政不会被那些有故意滥用职权或重大失职的公务人员过分消耗。这样看来,自己责任说似乎就拥有了功能上的优越性。

但是,在我国,自己责任说的功能,并非完全如以上理论预期的那样。与自己责任说联系在一起的是国家追偿和公务人员不直接向受害人负责。但从实务运作看,也许是作为内部机制的追偿涉及赔偿义务机关与其公务人员之间的微妙关系,“赔偿义务机关真正进行追偿的案例很少,一般情况下都不会追偿”。[53]追偿制度的无效或低效率,加上公务人员不能直接向受害人负责赔偿,就无法维系必要的公务人员应责性和保障国家财政平衡。所以,才会有两种基本的改革思路:一是完善追偿制度[54];二是建立在特定情形下公务人员直接对外负责的制度。[55]第一种思路并不会影响在代位责任说和自己责任说之间的选择,因为二者都可容纳追偿制度;但第二种思路是与自己责任说不相容的。从造成追偿制度形同虚设的原因看,既有追偿制度本身尚未健全的问题,也有追偿制度在根本上寄托于“自我追究”机制、而这种机制于我国大陆政治/法律环境中又收效甚微的问题,因此,两种思路都是可以尝试的改革方案。只是,自己责任说在此反倒成了第二种思路的阻碍。

3.解释论而非规范论

(1)为什么是解释论

代位责任说和自己责任说都是各有千秋又各有缺憾的理论。不过,究竟应该如何理解这两个学说呢?换言之,代位责任说、自己责任说以及其他关于国家赔偿责任性质的学说本身是什么性质的呢?

其实,它们是对特定境域中国家赔偿制度,进行解释而不是规范的学说。在特定境域中,应当充分考虑的问题是,如何在该境域特别的经济、政治、法律、文化、资源甚至智识等条件中,设计、建构并逐步完善能够兼顾前述四项基本因素的国家赔偿制度;而不是考虑,国家赔偿制度的设计、建构,究竟应该按代位责任说还是按自己责任说。只有在形成与该境域较为契合的国家赔偿制度之后,再行斟酌如何选择理论,以合理地解释这样的制度。并且,由于特定境域所拥有的各种条件是变动的,在一个时期形成的理论选择,不应成为阻碍适应新条件的制度变革的力量。

当然,任何一种解释性理论,都隐含有规范性的力量。当一种理论被公认为是对现实世界最好的解释之后,它就已经具备了一种规范、模范或范本的映象。凡与该理论不一致的其他理论,都会被认为欠缺合理性——至少是部分地欠缺。甚至,当现实世界出现了一种与该理论相冲突的变化萌芽时,人们会习惯性地用该理论去质疑新的变化动向。[56]在此意义上,解释论的确很容易滑入规范论。但是,只要清醒地将代位责任说和自己责任说定位于解释论,只要不将其中任何一个学说当成是必须在制度打造之前予以选择的规范论,那么,国家赔偿制度的设计、建构或完善,就会是结合具体情境的、功能取向的且不拒变革的,就不会是从先验的、普适主义的、理性主义的立场出发,就不会出现以下倾向:自己责任说必然比代位责任说更具先进性,必然取而代之,必然是具体制度的准绳和标尺。

(2)解释论的有效范围和选择

当然,代位责任说和自己责任说毕竟各有自己独到的逻辑和主张,它们在对应不同的国家赔偿制度时,有各自的有效适用范围。参见表3。

表3 代位责任说和自己责任说的有效范围

从该图表可知,若在特定境域中,只需通过国家承担赔偿责任,就足以充分或公平救济受害人,国家对公务人员的追偿制度又有较好的实效,可较好地使公务人员的必要应责性和国家财政的平衡得到保证,而无需再行建立公务人员本人直接对外负责的制度,那么,以自己责任说解释该境域中的制度,无疑是最简洁、最明了和最佳的。它通过合理的制度架构及其功能实现,化解了把一切职务侵权皆视为国家侵权的理论所可能导致的现实问题。

但是,若在特定境域中,国家追偿制无法有如此绩效,尚需有公务人员对外负责制予以补充,就不适宜用自己责任说“一统天下”地解释该境域中的整体制度了。只是,考虑到代位责任说对无过错责任的抵触倾向,若按非此即彼的思路,试图在国家赔偿领域完全采纳代位责任说,也是不恰当的。最佳的选择可能就是:对于以过错为要件的国家赔偿责任,用代位责任说解释之;对于无过错情形下的国家赔偿责任,用自己责任说解释之。相对复杂的原理阐释可以是:原则上,公务人员未尽合理的职务注意义务造成侵权,是公务人员自己的过错所致,本应由自己负责,国家只是代替其承担责任,同时保留追偿权;然而,公务人员严重的职务侵权行为,则由公务人员自己向受害人负责,国家不予代位赔偿;至于公务人员无过错情形下造成的侵权,自然是国家自己承担后果。

五、思考与讨论

1.以下是摘自江苏省张家港市人民法院副院长缪坚法官《公权力行使的有关赔偿责任探析》(载《法学杂志》2006年第5期)中的一段话,请问:

(1)你是否可以从中得出司法实务主要受自己责任说的影响的结论?

(2)你如何理解和评析这段话中“原封不动地承认公务员个人免责,存在着疑问的余地”?

公务员对受害者不直接承担责任,这是各级法院审判此类案件时的一贯原则。判决虽然没有列举特别的理由,但是笔者认为其结论是应该予以支持的。

首先,就和自己责任说的关系而言,从那里不能当然地导出公务员的个人责任。应该说,公务员此时是国家这一装置的一部分。所以,公务员的责任也被国家的责任所吸收,适合于得出作为个人不承担责任的结论。进而,按照制定法的制度来看,鉴于国家方面对公务员具有求偿权,这样,以令国家承担责任,能够实现受害者救济这一目的。笔者认为,可以说公务员对受害者不承担直接责任。

当然,以上的情况是《国家赔偿法》通常的适用场合。与此相对,即使公务员为了私利而实施了不法行为的情况下,也承认国家赔偿,《国家赔偿法》扩大了其适用。所以,是否可以原封不动地承认公务员个人免责,存在着疑问的余地。

2.以下是《最高人民法院关于行政机关工作人员执行职务致人伤亡构成犯罪的赔偿诉讼程序问题的批复》(2002年8月5日最高人民法院审判委员会第1236次会议通过,法释〔2002〕28号)的正文全文,请问:

(1)你是否认为,此批复意味着司法实务不再承认行政机关工作人员职务侵权行为(注意:并非个人行为)的个人责任制?

(2)你认为此批复的精神与自己责任说有关联吗?

(3)结合本章第四节,你对此批复作何评价?

山东省高级人民法院:

你院鲁高法函〔1998〕132号《关于对行政机关工作人员执行职务时致人伤、亡,法院以刑事附带民事判决赔偿损失后,受害人或其亲属能否再提起行政赔偿诉讼的请示》收悉。经研究,答复如下:

一、行政机关工作人员在执行职务中致人伤、亡已构成犯罪,受害人或其亲属提起刑事附带民事赔偿诉讼的,人民法院对民事赔偿诉讼请求不予受理。但应当告知其可以依据《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定向人民法院提起行政赔偿诉讼。

二、本批复公布以前发生的此类案件,人民法院已作刑事附带民事赔偿处理,受害人或其亲属再提起行政赔偿诉讼的,人民法院不予受理。

此复。