第一节 诉讼
伏尔泰所著《老实人》中有一段温馨的描写：
“他”——也就是书中的“老实人”——出行的情景是许多人的日常生活状态，事属平常，没啥稀奇；他的想法很平常，只有在仔细琢磨的时候才会使人觉得很动人。因为恰在这个时候，大大小小的法庭可能正在忙碌着，为许多像他一样出行或者处于其他状态却遭受抢劫、盗窃、伤害等犯罪行为侵害的案件举行一种特定的法律仪式——诉讼。也有一些老实人，正像他一样，“才走出两里格，就被四个六尺高的彪形大汉赶上了；他们把他捆起来，扔进了一座黑牢。”他们究竟犯了罪没有，需要由法庭借助一个活动过程加以验明，这就是诉讼；这个过程不是总能达到这个效果的，这是显而易见的事实。还有许许多多不那么老实的人，他们侵害了别人，触犯了刑法，构成犯罪、需要追究刑事责任，也要经过诉讼证实其构成犯罪和需要追究刑事责任。这些人中的许多人失去了“随心所欲地使用他们的腿”“照直朝前走去”的自由，虽然是暂时的，但审判的结果可能使一些人长期甚至永久失去自由。所有这些，都离不开诉讼。
何谓诉讼？对此不能不先予诠释，才能将这个话题展开。
法院应国家专门机关或者与个人请求并在有关人员的参与下，依照法律对被具体的事件进行审理并作出裁决的一系列行为构成的过程，谓之诉讼。郑竞毅、彭时指出：“人民以保护其所享有之权利为目的向法院所请求其对于一定之具体事件，依照法律所定予以审判之行为也。”[9]
“诉”与“讼”词义相近，然而也有一定的差别，“诉者，谓有冤抑之事而陈告也；讼者，谓有争论之事而陈告也”[10]。《辞海》将“诉”解为“告诉冤枉也”。“讼”解为“争辩曲直于官吏也”；另外，“凡辩论是非曰讼”，所谓聚讼就是这个意思。[11]“诉讼”的另一说法是“狱讼”，其中“争罪曰狱，争财曰讼”。《周礼·秋官·大司寇》中谓：“以两造禁民讼”，又谓“以两剂禁民狱”，“讼”是指“以财货相告者”；“狱”是指“相告以罪名者”。[12]这里的“狱”字最有趣味，由“犬”“言”构成，“词源学家林义光认为此字中的‘言’是‘辛’字转换而成，后者意为‘罪犯’，所以用两只狗：‘犭’和‘犬’看住他。”[13]字形、字义虽有趣，实际代表的可就不那么有趣了，解决对犯罪的指控和处罚的过程可能是异常严酷的。“讼”由“言”“公”构成，意思是“言之于公也，故讼字从言从公也。”[14]“诉”“狱”指称的对象实际为刑事诉讼，讼指称的对象为民事诉讼。不过由于古代社会司法与行政合而不分，刑事诉讼与民事诉讼也是混成一体，并且都体现为刑罚，因此虽“讼”与“诉”“狱”有语义上的微妙差别，实际上无非都是刑事诉讼，也就是所谓的“诉罪之通称”。[15]不过，也有不同的说法，孙诒让著《周礼正义》引黄氏度的解释，认为“小曰讼，大曰狱”。讼、狱是根据案情重大与否而使用的不同称谓。[16]孙诒让指出：“凡狱讼对文者，皆讼小而狱大，本无争财争罪之别。”[17]
“诉讼”[18]一词，汉代以前尚不曾见，曹魏至后魏并经晋宋齐梁，有告劾律和系讯律；北齐附于斗律，称斗讼；后周有告言律；隋唐又称斗讼律。元朝《大元通制》才因斗与讼难以糅合，而分立“斗殴”与“诉讼”。
诉讼是正式的说法，俗谓之为“打官司”或者“打官事”。官司者，本义为官员或者官府，如《唐律》所谓“官司受而为理者”中的“官司”就是指官府、主管机构；后亦称“讼事”为官司。官事者，显然是指官员或者官府所理之事，指的也是讼事。这里的“打”并非“殴打”之义，也不是指“刑讯”。汉语中的“打”字，义项颇多，有击、攻击、殴斗之义，也有敲门；制造、创作（如打草稿、打腹稿）；立、定（如打定主意）；捕捉（如打鱼）；汲取（如打水）；购买（如打酒、打油）；举持（如打伞）；涂抹（如打粉底）；玩（如打球）；按（如打个手印）；射；捆扎（如打包裹）；系、结（如打领带）；编织（打毛衣）；发出（如打哈欠）；核对；从事或者担任某项工作（如打杂儿）；凡起而做其事，皆谓之打（如打听，打瞌睡）；从；及[19]；搭乘（如现在北京人常说的“打的”），等等，眼花缭乱，不一而足。香港作家李碧华忍不住戏称中华民族乃“打”的民族，动词“打”字应用之广，让人大开眼界。至于清代程世爵在一本笑话集所谓“两造各有曲直，不得已而质诸公庭。官则摄齐升堂，䩄颜上坐。无是非，无曲直，曰打而已矣；无天理，无人情，曰痛打而已矣。故民不曰审官司，而曰打官司。官司而名之曰打，真不成为官司也。”[20]这不过是戏言，认不得真。
“诉讼”一词对应的英文为process, procedure，含有过程、程序之意；德文写作Prozesz；法语则为procés；俄文为пpoцecc。上述用词都由拉丁语processus转变而来，processus又是由动词procedere转变而来，意思是发展、向前推进。英文process是指“程序发展的运动”[21]，与汉语相对应的词是“过程”。从词源上看，“诉讼”有连续的行为持续向前推进的含义。也就是说，诉讼乃是办理案件的进程逐次发展、办案程序逐次展开、延续的过程。[22]过程乃其形式，诉讼乃其内容，两者有不可分之关系，因此，这个“过程”（process, procedure）我们称之为“诉讼”。
图绪—1-1
诉讼既可理解为一个过程，亦可理解为一连串行为，盖因该过程是由一系列相互联系的行为不断滚动推展构成的。亦即：诉讼体现为不断向前推进的一系列行为，法律上将这些行为类型化、确定化，由此形成可供模仿、重现的行为模式总合，即为程序或曰诉讼程序。有学者指出：“诉讼是以行使审判权的法院和接受其审判权的双方当事人为主体，由这些主体之间所为的种种行为积累起来达到其目的，所以诉讼采取了程序的形态。”[23]这也是说，程序是由种种行为连缀起来构成的。
将一系列行为去其筋肉留其骨骼，概括、连接而成诉讼程序。初看上去，程序似乎干巴巴，冷冰冰，枯燥乏味，无关乎痛痒，其实，程序的设置与运作与被害人休戚相关，也与被追诉者的自由权利紧密相连，关乎无数人的命运，不可等闲视之。