第一章 绪论

——公共资源交易概念的界定及管理模式的探索

第一节 公共资源的定义和配置

一、公共资源的定义和分类

(一) 公共资源的定义

1. 公共资源的概念

资源是指一切可被人类利用和开发的物质、能量和信息的总称。[1] 所谓公共资源, 即是指任何个人都不可能在整体上对其独占和使用的那些资源。公共资源最先是从自然资源的概念深化而来。自然资源主要包括土地、水、森林、矿产以及其他动植物资源等, 现在被媒体概括为了“山、水、林、田、湖、草、海”。[2] 而公共资源除自然资源以外, 还包括全民所共同拥有的资产资源、社会资源和行政资源。

2. 不同专业领域关于公共资源概念的论述

行政管理学家认为, 公共资源是指在特定的国家或地区内, 人们共同拥有的公有、公用的有形资源和无形资源的总称。[3] 公共资源具有竞争性、非排他性的特征, 其产出就是公共服务或公共产品, 对其利用必须以促进公共利益为首要前提。

经济学家认为, 公共资源是由全体社会成员享有并由政府代行所有权的公共自然资源, 而我国的公共资源主要是指土地资源和各类矿产资源。[4]

法学家认为, 可将公共资源界定为具有公共和公益性, 并由国家机关或其授权的公益组织支配和控制的, 为国家日常运作和公众生产、生活与发展所需要的资源。[5]

3. 公共资源狭义和广义之定义

浙江大学公共管理学院的谭荣教授认为公共资源可以依据其排他性的高低,区分为广义的公共资源与狭义的公共资源。狭义和广义分为两类, 可如表一所示:

(二) 公共资源的分类

1. 公共资源的经济学分类: 公共物品理论

公共产品理论是正确处理政府与市场关系, 转变政府职能和构建公共财政的理论基础。按照公共物品的供给、消费、技术等特征, 依据公共物品非排他性、非竞争性的状况, 公共物品可以被划分为纯公共物品和准公共物品。

(1) 纯公共物品

纯公共产品是指每个人对这种产品的消费, 都不会导致其他人对该产品消费的减少。纯公共产品不仅包括物质产品, 同时还包括各种公共服务。纯公共物品一般具有规模经济的特征。纯公共物品在消费上不存在“拥挤效应”, 不可能通过特定的技术手段进行排他性使用, 否则代价将非常高昂。事关国防、国家安全、法律秩序等的物品即属于典型的纯公共物品。[6]

(2) 准公共物品

准公共物品是指具有有限的非竞争性或有限的非排他性的公共产品, 它介于纯公共物品和私人物品之间, 如教育设施、政府兴建的公园、拥挤的公路等都属于准公共物品。相对于纯公共物品而言, 它的某些性质发生了变化。根据竞争性的不同, 又可以细分为“公共池塘”资源和“俱乐部”资源。[7]

所谓“公共池塘”资源亦称“公共池塘”物品。

这一类准公共物品具有非排他性和竞争性的特点, 一个人的使用不能够排斥其他人的使用。然而, 出于私益, 它在消费上却可能存在着竞争。由于公共的性质, 物品使用中可能存在着“拥挤效应”和“过度使用”的问题, 这类物品如地下水流域与水体资源、牧区、森林、灌溉渠道等, 这一类准公共物品的使用和消费局限在一定的地域中, 其受益的范围是有限的。例如, 教育产品就属于具有非排他性和竞争性的公共产品。教育产品是具有非排他性的。因为, 对于处于同一教室的学生来说, 甲在接受教育的同时, 并不会排斥乙听课。就是说, 甲在消费教育产品时并不排斥乙的消费, 也不排斥乙获得利益。而教育产品的不充分竞争性则表现在, 一个班级内, 随着学生人数的增加, 校方需要的课桌椅也相应增加; 老师批改作业和课外辅导的负担会加重致成本增加, 故增加边际人数的教育成本并不为零。若特定学校的在校生超过某一限度时, 学校还必须进一步增加班级数和教师编制, 特别是校舍等成本都会进一步增加。因而此时就具有了相当程度的消费竞争性。中国的“学区房”即是这类具有一定程度的消费竞争性的产品, 因而才被称为“准公共物品”。

而所谓“俱乐部”资源亦称“俱乐部”物品。

“俱乐部”物品同时具有非竞争性和排他性的特点。特别是由于消费“拥挤点”的存在, 往往必须通过付费, 才能消费, 它包括例如高尔夫等俱乐部等资源, 再诸如有线电视频道和高速公路等。以公共道路和公共桥梁为例, 受特定的路面宽度限制, 一辆车在使用道路的特定路段时, 自然就排斥其他车辆同时占有这一路段, 否则会产生拥挤现象。但是, 公共道路却又具有非竞争性。它表现出公共物品的提供方式, 传统上是政府直接负责公共物品的提供和生产。只是由于政府承担了越来越多的对经济活动的规制、干预和生产功能, 随着政府活动规模越来越庞大, 其财政开支的规模也与日俱增。只是由于政府在经历了扩张性财政政策带来的一个时期的经济繁荣之后, 制度安排的效用递减和传统官僚体制内在的弊病, 使得其自身无法经济、有效地提供公共物品, 同时又存在着过度提供公共物品, 财政赤字负担过重和无法迅速回应公众多元化需求等问题, 所以要求政府选择更为有效的供给制度。

公共物品理论认为, 应当根据公共产品的不同属性和特征, 安排公共产品的多元供给制度, 使各种公共产品的需求与供给平衡, 公决效率最优。政府出于对宪法、法律的遵从和满足公民基本权利与公平分配的需要, 它必须对某些涉及国计民生、国家安全、公民基本权利与利益的纯公共物品予以提供, 但同时可以通过多种组织形式, 利用市场资源配置和私营部门的经营与技术优势, 来有效地生产各种不同性质的准公共物品, 这样既满足公平价值, 又满足效率价值, 并降低公共财政的支出规模, 提高公众满意度。

如此, 依所具有的竞争性和排他性的高低, 人们将各种公共资源分为私人物品、“俱乐部”物品、“公共池塘”物品和公共物品四类。其中, “俱乐部”物品和“公共池塘”物品亦可称为“准公共物品”。

2. 公共资源的管理学分类

学术界中关于公共资源的分类存在多种观点, 有行政管理专家认为, 可以将公共资源划分为自然、社会和行政资源三大类。[8] 自然资源包括水资源、土地资源、矿藏资源等; 社会资源则是指公共交通资源和市政资源等; 而行政资源则是指特定资格认证权、勘测权等。[9]

3. 依照法学角度的分类

在法学角度上, 依照国家对公共资源的实质处分是否受到公权限制, 可以将公共资源分为“流通类公共资源”与“限制流通类公共资源”两大类。

其中凡遵循一般的商品交换规则可以自由流转的公共资源, 被归结为流通类公共资源; 对于那些需要行政审批、行政特许来设定准物权才能在特定领域进行流通的公共资源, 我们称之为限制流通类公共资源。

所谓“准物权”的概念, 在《物权法》上是指一组权利与类型有别于所有权的权利的总称。[10] 简而言之, 就是通过“行政许可加合同”的形式呈现的, 涵盖“资源用益物权”等其客体为权利的物权, 在传统民法中就即诸如探矿权与采矿权, 取水权, 狩猎权等。

4. 依照财政学的分类

依照财政学的原理, 公共资源被划分为收益和支出两大类,[11] 这样可合理解释目前约定俗成的“公共资源交易”的概念, 涵盖了公共资源交易平台存在的主要交易项目。

如图1. 1所示:

(1) 收益性的公共资源本质上是带有商品属性的权利与法益

自然资源, 是指天然生成并存在于大自然中的, 包括土地资源、水资源、矿藏资源和野生动植物资源等; 社会资源, 则是指文化、教育等公用的、有价值的资源, 如各类公共基础设施包括公园、历史博物馆、图书馆等;[12] 而所谓行政资源指国家经过行政审批赋予合同相对人的特许经营权、资格认证和勘测权等包括准物权在内的经济权益类资源; 至于资产资源即是指国有企业通过企业经营产生的资产增值或自身产生的税收和利润等合法收入。

(2) 支出型公共资源中的国有资产的物权变动

支出型公共资源从公法意义上来讲, 包括政府决策和文件中涉及国家和社会利益的工程建设项目支出;[13] 国家拨款投资的项目支出和国家以及与社会资本合作的, 如: PPP项目的融资等支出。毋庸置疑, 上述活动一般都涉及国有资产的物权变动等法律问题。

尽管不同学科对公共资源定义多有不同, 但有关公共资源公益性、共有性、公用性的基础属性的抽象总结, 不论在哪一种学科里基本都是一致的。

5. 我国公共资源交易所涉及的主要领域

《公共资源交易平台管理暂行办法》规定,[14] 公共资源交易主要是指涉及社会公共利益的、涉及公众安全的公益性、公有性的资源交易活动。由此, 一般认为, 我国公共资源交易主要涉及以下领域:

(1) 必须招标的工程建设项目 (含PPP等融资方式的建设项目);

(2) 政府采购项目 (含政府购买社会化服务的采购项目);

(3) 土地、矿业权交易项目;

(4) 企业国有产权和国有资产等交易项目;

(5) 医药、医疗器械采购项目;

(6) 罚没物品拍卖;

(7) 主要污染物排污权、特许经营权转让等涉及公众利益、公共安全领域的公共资源交易项目;

(8) 国家和省市人民政府规定须进行市场配置的项目资源;

(9) 其他法律法规特别规定需要交易的项目。

本文中所涉及的公共资源主要指宏观意义上的公共资源, 涵盖了土地资源、矿产资源等公共自然资源, 涉及国有资产交易和储备等方面的国有资产资源交易等, 仅囿于公共资源的基本内涵与外延。

二、公共资源的基本属性

(一) 公共资源具有经济价值性

公共资源从不同角度都有其社会价值, 但可交易的公共资源通常更突出其所具有的经济价值, 这无疑意味着, 凡占有且利用该公共资源的主体, 即可享有其带来的利益。[15] 不可忽视的是, 可交易的公共资源还具有其固有的社会属性,这又意味着它不仅可以为特定主体所支配, 而且触及全社会利益。所以要实现可交易的公共资源的公益性, 其内在规律即要求国家公权力加强对其的管理。

一般认为: 法律功利主义者所谓要以“最大多数人的最大幸福”为出发点的代表性原则, 盛起于边沁, 而以“最大多数人的最大幸福”成为其功利主义的终结; 所以密尔站在边沁古典功利主义的基础原理的肩膀上, 将功利主义更加人性化, 提出“功利主义即最大幸福原则”。[16] 依此理念, 自然可以使那些可交易的公共资源实现其最优配置。而绿色环境保护理念的提出,[17] 则更强调要体现一切从“占全社会最大多数人最长远的最大利益”出发的新的最优配置原则。[18]

(二) 公共资源具有数量或开发利用方面的限定性

可交易的公共资源一般都是有限的资源, 主要体现在了资源本身的有限性和对其利用的局限性。首先, 通过不断的开发和利用, 特定资源即可能会灭失, 譬如矿产资源等就是如此具有了耗竭性;[19] 其次, 很多资源的开发和利用只能由部分有资质的主体来进行, 难以覆盖全社会的所有主体, 如公共基础设施建设工程承揽、货物运输等。也正是这种资源有限性决定了管控该资源的权力机构, 应当在众多适格主体中选取最佳开发利用者, 以达到最高的开发利用率。

(三) 公共资源具有交易授益性

“可交易”公共资源的交易授益性是双向的: 首先,“可交易”公共资源可为得到该资源开发权的特定主体带来利益, 如项目承揽方可以在承揽项目中获得利益, 拥有公共产品供应权的商家可通过出售商品回笼货款挣得利润; 其次, 有国家作为投资方的项目通常都会为国家财政创造收益, 比如在工程建设项目中政府通过公开招标的方式, 能够在众多竞标者中挑选出项目实施质量最高、政府财政支出最少的适格承揽方, 为政府创造效益。[20]

三、公共资源的配置方式

公共资源的配置方式主要有两种: 行政配置和市场配置。

(一) 公共资源的行政配置

鉴于其固有的公共属性, 对涉及公共利益的特殊领域必须通过行政权进行配置, 如对市场失灵的部分制定足以干预市场自由配置或间接调控企业和消费者供需的决策, 以此来达到增进公共利益的目标, 避免因个体决策失误带来的大面积经济损失; 行政配置的主要方式依靠行政划拨、行政授权和行政命令等形式予以实现。[21]

(二) 公共资源的市场配置

1. 一般公共资源的市场配置

公共资源的市场配置, 是指通过公平竞争的途径实现利益最大化的配置方式。显而易见, 这种方式要通过市场交易的形式进行。公共资源交易属于配置体系的主要工具和方式。[22]

鉴于此, 为了让这种市场配置得以有条不紊地进行, 相应的调控公共资源交易的法律规范相继出台。我国在公共资源交易领域颁布了《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》) 和《中华人民共和国政府采购法》 (以下简称《政府采购法》 )。

公共资源配置的示意图如图1. 2所示

公共资源市场配置的大系统包括配置市场体系、配置收支体系、项目管理体系和配置监督体系等多个体系。为达到配置效益的最大化, 必须按照系统论的观点对各个子系统进行优化。[23]

公共资源交易资源配置体系的子系统如图1. 3所示:

在子系统中, 项目管理体系包括了管理的主体、客体、手段和制度等; 配置市场体系包括了市场交易的工具、形态、管理等; 收支体系包括根据社会利益最大化的要求和财政承受力来确定收益和支出方式, 监督体系主要针对管理系统的异化进行纠正和处罚, 其中通过电子手段加强监督不失为一种行之有效的方法。

2. 医疗、教育等资源不宜通过市场交易形式来配置

改革开放以来, 在取得巨大成就的同时, 也难免行差踏错。其中, 教育产业化、医疗产业化的发展, 实践证明是错误的。事实证明, 涉及民生问题的资源不宜完全通过市场进行采买, 教育和医疗作为稀缺资源, 可以由市场配置, 但少不了政府的主导配置。[24] 理由很明显, 在这些领域中, 公正比效率更为重要, 因为公正更影响整个社会的稳定和每一个具体社会个体的利益。由于篇幅有限, 对社会资源、行政资源, 本文不予展开讨论。

第二节 公共资源交易法律关系及其基本内容

一、公共资源交易的基本内容

(一) 公共资源交易活动的概念

准确定义公共资源交易活动, 明晰其概念、特征及其运行规律, 是研究公共资源管理的基础立足点,[25] 也是正确界定公共资源交易管理制度和活动中政府与市场的边界, 并理顺平衡其关系, 探究制度建立与管理创新的首要前提。[26]

财政部、水利部、国土资源部、环境保护部、国管局、交通运输部、商务部、卫生计生委、国资委、国家发展改革委会同工业和信息化部、住房和城乡建设部、税务总局、林业局等14个部门在2016年8月1日联合颁布了《公共资源交易平台管理暂行办法》 (以下简称《办法》 ) (国办发 〔2015〕 63号) 。其中第三条第二款规定:“公共资源交易是指涉及公共利益、公众安全的具有公有性、公益性的资源交易活动。”

上述条款对公共资源交易做了准确的界定——公共资源交易是具有公有性、公益性, 涉及社会公共利益、公众安全的交易行为。办法颁布之后, 对管控全国公共资源交易平台的运行发挥了重要作用。[27]

由于公共资源本身交易流程的复杂性、分布范围的广阔性以及地区经济的差异性, 各地方在公共资源交易平台的管理整合工作中表现各异、评价不一。

公共属性在公共资源交易中是首要的, 由此, 公权力应当干预这项活动, 以达到利益最大化的目标; 但资产交易是一种民事活动, 属于私权的调整范畴。资源领域极其广阔博大, 所以公共资源交易必然是公、私权纵横交错的复杂行为。特别是我国独创的具有中国特色的公共资源交易模式在已有实践中缺乏可以依据的经验, 在公共资源交易实践活动中有许多的问题急需专家学者做出有说服力的回答, 以支撑该项活动的持续发展。

(二) 公共资源交易活动的内容

一般认为, 公共资源交易行为是指政府为向社会提供公共服务和公共产品,亦为行政活动打牢物质基础, 以及为保证公共资源有序高效使用及顺畅流转, 依照法定的控制程序规范地挑选确定交易对象并订立交易合同, 完成买入、出让等一系列市场契约行为和内部行政行为。[28]

由上述定义的界定我们可知, 公共资源交易活动既涉及行政法律行为, 又涵盖了民事法律行为等众多领域。

二、公共资源交易应当坚持的基本原则

公共资源交易波及社会各方面的利益, 不由得引起社会的广泛关注。为最大限度地发挥公共资源的作用, 确保交易的“公开、公平和公正”, 建立起一种阳光交易机制, 自必须遵循以下几点原则:

(一) 公共资源效益最大化原则

公共资源的阳光交易就是为了达到使公共资源效益最大化的效果, 包括一定单位的投入取得最大且最优的效益, 如遴选优秀的建设者, 旨在完成质量过硬的项目工程等。换句话说, 就是要使有限的公共资源通过市场配置以获得最优的经济效益; 而在收益同等的情况下, 则使用最少的公共资源。因而几乎所有的公共资源交易规则、原则、管理办法的订立与完善, 都必须坚持不懈地体现这种公共资源配置效益最大化。

公共资源交易中心就是在公共资源逐步通过市场化配置手段盘活财政资金,改善公共资源市场管理, 促进国企改革等一系列的创新中, 一步步将那些为行政部门所认可的行之有效的临时应急措施定型化, 上升成为一种制度的, 旨在实现公共资源效益的最大化, 从而实现公共资源利用方式的“转型升级”。[29]

(二) 公共资源配置过程公开透明原则

众所周知, 阳光是最好的防腐剂。而所有暗箱操作、串标围标、不法利益输送等行为, 统统都是见不得光的。公共资源配置的透明化, 就是力求公共资源交易过程更为透明, 政府信息发布须完整、对等, 对招标要求、评标标准均需要全面公开, 对中标人经营状况、诚信情况也要求进行社会公示, 使交易过程全程得到监控。而且通过录音、录像, 使交易流程全程留痕存证, 可最大限度地增加一切不法操作暴露的风险, 而要求每一程序都必须有责任人的签字认可, 一旦出现问题, 自可求根溯源, 追责有据。[30]

(三) 确保资源配置管理权得以制衡的原则

公共资源交易关系到利益的分配, 故而往往会导致市场竞争非常激烈。除去公共资源交易的自律监督外, 更重要的是须施行他律监督。所以, 我们要建立起完善的法律法规体系, 实现公共资源监督领域有法可依, 以权制权。绝对的权力必然产生绝对的腐败, 不受约束的权力本身就是一种腐败。如果认为公意是国家决策的最高指导, 我们必须承认, 在我们社会主义国家, 公意是由人民形成的公共意志, 政府仅是公意命令的践行者。由此可见, 权力制约理念不仅仅是近代社会契约论的基本理论, 实际上也是现代民主政治发展内在逻辑的重要组成部分。[31]

我们要想探究如何在中国特色社会主义的框架下, 建立起完备的决策、执行、监督相互协调、相互制约的机制, 那么就需要平衡公共资源交易中所涉及的各行业的切身利益, 在各行业部门自我监督的基础上, 必须建立一个独立的外部监督体制, 即专门为公共资源市场配置的监督机制, 真正达到以权利制衡权力的效果, 让权力运行在阳光下, 来保证资源市场配置的公正性。

(四) 公共资源配置的社会监督原则

一直以来, 我国对公共资源配置的监督主要是依赖行政监督。但行政监督本身有很多不足的地方, 目前在我国主要表现为成本高、效益低、效果弱。除此之外, 还有行政监督者自身往往也容易产生腐败的问题。故而可以认为, 我们在做好行政监督的大前提下, 还需要引入社会监督的参与, 使信息发布是否完整, 招标条件是否公开, 评标标准是否公正, 中标人业绩内容是否真实等信息, 都可以在最大限度上去接受社会的监督。那些串标围标、弄虚作假、利益输送等不法行为, 自会在社会监督下无所遁形。让社会监督发挥其应有的作用, 依法依规、创新监管, 即坚持用法治思维和法治行为, 着力完善产权、监管等各方面管理制度, 推进公共资源的公开透明配置。通过把政府资源配置职能和监管职能区分开来, 力求达到公共资源配置的全程监管, 在改革中寻求行之有效的公共资源监管方式。[32]

三、公共资源交易的法律属性

(一) 学界主要观点

对于政府采购行为 (活动) 的性质, 国内外法学学者从不同角度展开了研究探讨, 并提出了不同的见解。有的学者认为政府采购行为是民事经济行为, 也有人认为政府采购行为是一种行使公权力的行政行为。观点见解不一。

1. 双重法律属性说

法学界学者大多从政府采购活动的性质和法律关系来定义政府采购行为 (活动) 属性。例如, 于安认为, 政府采购合同究竟是民事合同还是行政合同, 存在分歧。尽管我国《政府采购法》明文规定政府采购合同要适用《合同法》, 但他认为, 政府采购合同涉及公共利益、公共义务, 理应具有行政性与民事性的双重属性, 这样才有利于同时为民事权利和公共利益提供法律保护。[33]

肖泽晟认为,“制度化的政府采购实际上是政府为有效利用市场竞争机制和竞争厂商的监督机制, 来降低代理成本所规定的一系列公法措施和私法措施的总和”。[34]

经济学领域的研究学者大多从采购主体、采购目的、采购资金角度来展开讨论, 肖捷认为, 在政府采购制度运行中, 政府行为具有双重性。政府从事管理时, 是代表国家履行管理职责, 而在采购交易时, 作为采购的一方, 就是市场的参与者。[35]

2. 双赢获利说

杨灿明、李景友认为, 政府采购的两个根本特点是政府采购主体的公共性和政府采购客体的公共性。[36] 马海涛认为, 政府采购作为一种交易本身具有“双赢”的性质, 政府受益——以最低的财政资金获得最好的产品或劳务, 这直接表现为财政资金的节省和公共服务质量的提高; 供应商受益——赢得市场上最大的消费者, 为达到这一目的, 供应商会不断提高自己的产品质量或服务水平以增强竞争能力。[37]

3. 行政行为说

吴静箐认为, 政府采购合同的法律性质是行政合同。[38]

孟春认为, 政府采购的实质是各级国家机关和实行预算管理的政党组织、社会团体、事业单位, 使用财政性资金在政府的统一管理和监督下获取货物、工程和服务的行为。而政府采购是带有民事行为色彩的行政法律行为。[39]

湛中乐认为, 政府采购具有民事行为和行政行为的双重性质, 即既有民事行为的属性, 要受民法某些基本原则的制约; 也有行政行为的属性, 受行政法基本原则的制约; 政府采购行为体现了采购是民事行为与行政行为的结合, 但侧重于行政行为的属性, 总体上仍属于行政行为的范畴。[40]

4. 经济行为说

胡伟、程亚萍认为, 政府采购的性质既不属民事行为, 也不属行政行为, 应属经济法律行为。[41]

5. 民事行为说

姚文胜认为, 政府采购是染有某些行政法色彩的民事法律行为。[42] 陈天昊认为, 现行《政府采购法》事实上将政府采购行为定义为私法行为, 只是政府采购制度具有无法回避的公共性而已。[43]

文献研究表明, 尽管对政府采购合同最终应属于行政合同还是民事合同还存在争议, 但大多数学者都认为或不否认政府采购行为具有民事行为与行政行为的双重法律属性。

(二) 权利束说为主流观点

大部分学者们都认为, 政府采购活动既具有无法回避的公共属性, 也具有由作为市场购买方的政府与市场供应方签订的购买合同所形成的市场行为属性。所以学术界的主流观点是, 政府采购活动同时具有行政行为与民事行为性质。[44]应当认为其与学术界关于政府采购行为的主流观点完全相同。

(三) 让市场在资源配置中起决定性作用自须尊重契约自由精神

1. 契约自由可以充分发挥市场主体的能动性

十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出“使市场在资源配置中起决定性作用”。从“基础性作用”到“决定性作用”, 两字之变, 意义十分重大, 是思想上的重大突破, 是关于经济体制的重大理论创新, 是对社会主义市场经济内涵的质的提升。[45]

在市场配置过程中缔结契约的基础就是双方当事人意思表示达成一致即契约成立, 其中意思表示是当事人在拥有完全独立的思考下所作出的, 因此契约的精髓在于契约自由。[46] 契约自由在法学界又称意思自治, 缔约自由即自愿交易,自愿交易的双方会积极履行契约中的义务, 也包括积极地避免可能导致契约无法实现的因素。在完全竞争市场中, 契约自由可以充分发挥市场主体的能动性, 实现资源配置和利用的最高效。因此, 在私法中, “契约自由原则”被认为是其三大基本原则之一。

2. 契约自由也是有其限度的

崇尚经济自由主义的古典经济学创始人亚当·斯密说: “每个人, 在他不违反正义的法律时, 都应听其完全自由, 让他采用自己的方法、追求自己的利益,以其劳动及资本和任何其他人或其他阶级相竞争”, 假设缔约双方都能够按照相关信息理性地缔结符合双方和社会整体利益的契约, 那么契约自由将会促进市场交易的产生和进行。[47]

然而, 在完全自由的市场环境下, 由于社会贫富悬殊、企业垄断普遍、信息不完全对称等因素, 最终导致缔约地位并不平等, 因此, 政府不能仅仅当个“守夜人”, 而需要对契约加以管制。[48] 契约自由作为私法自治中的基本原则, 也会存在一些不足之处, 而管制的功能正可以弥补其不足。

(四) 公共资源交易应为一种法律事实构成

1. 法律关系是法律规范对法律事实调整的结果

中国台湾法学学者黄茂荣认为: “按法律事实为生活事实中之为法律所规范者, 且因其为法律所规范, 故可被定性为法律事实之生活事实是否存在, 便具有规范上的意义。至于那种生活事实应被评价为有规范上的意义。”[49] 由此可得出, 事实为法律上的事实, 在对社会进行调整的过程中, 必须将事实确定为法律事实即法律规范所调整的范畴。法律事实是一种规范性事实, 是法律规范社会的一种结果, 没有法律规范的调整则不会形成法律事实。而法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间权利和义务的关系, 故而法律关系是法律规范调整法律事实的产物。

2. 法律事实构成的理论

民事活动中绝大部分的民事法律关系都不是由单一而又纯粹的民事法律事实所引起而发生、变更、消灭, 多个不同的法律事实相互合成和交错才导致了现实社会中的种种民事法律关系。此即所谓的“法律事实构成理论”。民事法律事实可以划分成单一法律事实和法律事实构成。单一的法律事实是指法律关系的变动只需要一个法律事实,[50] 而法律事实构成是两个及两个以上法律事实的结合。也就是说要想引起法律关系的变动须两个及两个以上的法律事实才可以发生。

法律事实本身可以引起一个法律关系的发生、变更、消灭。而在此基础上,法律事实作为法律事实构成的一部分, 结合作用之后又会发生新的法律关系的发生、变更和消灭。例如, 在买卖不动产所有权转让的过程中, 基于双方买卖合同签订的法律事实, 加上去不动产管理登记机关登记的法律事实, 不仅在买卖合同当事人与登记机关之间产生了一个行政登记法律关系; 而且登记完毕后, 又产生了不动产所有权变更的民事法律关系。

3. 公共资源交易法律事实是由不同阶段“权利 (权力) 束”所构成

法律关系是法律规范调整法律事实的结果, 而法律事实构成作为法律事实的演化与发展, 自可以由不同的法律事实的结合而引起同一个法律关系的发生。《物权法》第十五条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同, 除法律另有规定或者合同另有约定外, 自合同成立时生效; 未办理物权登记的, 不影响合同效力。”由此可以得出, 行政机关的行政备案登记是物权发生变动的生效要件, 而物权转让债权合同的签订则属于民事法律行为。社会关系的复杂性决定了对社会关系进行平面分割的难度较大; 而社会关系各领域之间的相互牵连, 又必然使得以此为标准所划分出的法律部门难以截然分开, 故现行部门法划分的标准, 必然导致法律部门间在调整特定社会关系时的交叉重叠。[51]

公共资源天生携带的公共性决定了其在市场交易中作为商品来流通时会具有行政和民事的双重属性。商品流通属于市场, 属于民事买卖行为, 自然受民事契约规范的调整; 同时, 其公共属性及一方主体的恒定性又决定了其资金和效益属于公共领域规制, 受行政机关的指导和调控, 不可避免地带有行政色彩。

公共资源交易作为一种客观存在的社会活动和法律关系, 基于法律事实构成理论, 可以将公共资源中的民事关系和行政关系、债权关系和物权关系在法律理论和法律关系上区别开来, 从不同的角度和方面综合分析公共资源交易的法律属性。

(五) 公共资源交易分段论

公共资源作为物权法上所规定的物, 决定了其交易方式必然采用互利互惠、意思自治的市场合同, 即私法上的契约。但公共资源本身的公共属性及合同一方主体的特殊性 (政府) 又决定了政府采购合同具有其不可忽略的行政属性。因此, 公共资源交易也具有民事和行政的双重属性, 既具有民事上的契约属性, 也带有一定的行政色彩。

1. 公共资源交易的民事属性

公共资源作为物权法上所规定的物, 理应受到物权法的调整。 《政府采购法》第43条规定, “政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务,应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定”。因此, 公共资源交易适用市场经济中商品流通的方式, 即市场主体之间按照通常的交易习惯以自由意志的方式签订契约, 达成合意, 以实现交易。这样订立的公共资源交易的契约自然属于民法所调整对象。

2. 公共资源交易的行政属性

公共资源, 顾名思义, 与生俱来带有其独特的公共属性, 基于公共利益的维护、公共资源的高效利用和合理配置的需求, 其交易不能完全由市场进行调节。公共资源交易过程中一方主体 (政府) 的享有行政优益权自决定了公共资源交易必然带有的行政色彩。

3. 分段确定其法律属性较为合理

目前, 我国尚未制定出关于调整公共资源的法律规范, 但在具体的自然资源领域内施行了一系列法律法规用于具体调整某一类公共资源。例如, 在矿产资源领域, 第六届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过, 自1986年10月1日起开始施行的《中华人民共和国矿产资源法》 (以下简称《矿产资源法》 );1994年3月26日, 国务院颁布了《中华人民共和国矿产资源法实施细则》 (以下简称《矿产资源法细则》 )。随后, 对采矿权交易, 国土资源部专门颁布了《探矿权采矿权招标拍卖挂牌管理办法 (试行) 》 (国土资发 〔2003〕 197号) 等一系列文件。由此可以看出, 在公共资源交易前期, 政府通过对招标、投标主体、方式等控制, 主导公共资源交易的进行。

行政优益权是指在合同的签订、履行、解除和终止的过程中, 行政机关有居于主导地位的权利, 即行政职权在合同的履行过程中起主导作用。换言之, 行政主体在履行协议过程中享有合同的发起权、合同履行的监督权和指挥权。行政机关可以根据实现公共利益或者行政管理目标的需要单方变更、解除协议, 甚至可以依法单方作出行政强制、行政处罚。

公共资源作为《物权法》中所规定的物, 因此公共资源交易的行为也属于《物权法》上对物的支配权, 由此可以得出, 尽管公共资源交易契约的一方主体是行政主体, 但是其也只是按照“国家”的授权, 代表“国家”履行其相应的职能, 签订采购合同, 并没有任何行政优益权。公共资源交易双方处于完全平等的地位, 其订立的契约遵循了《合同法》的自愿、平等等原则, 故由此达成的契约应属于民法上的合同, 其履行、实施及冲突的解决也应当按照《合同法》的有关规定。

故此, 最高人民法院在相关司法案例中曾指出: 协议中有关民事权利义务的约定与行政权利义务的约定是互相交织、难以完全分离的, 原告在诉讼请求、诉讼类型及诉讼标的等问题上依法具有选择权。

四、公共资源交易活动的纵横法律关系

(一) 公共资源横向商品交易法律关系的构架

《民法通则》颁行之际, 法学界将通过民商法予以调整的平等主体间的法律关系一般称之为“横向法律关系”。不容置疑的是, 在公共资源配置的横向法律关系中,《招标投标法》和《政府采购法》在单行法和特别法中亦居于核心地位,所以它们即本课题的主要研究对象。

1. 把工程建设项目采购和政府采购区分开来是将临时应急措施的定型化

改革开放以来, 利用法律法规对公共资源交易进行管理, 最先是从工程项目采购这个领域开始的。[52] 1999年8月, 第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过了《招标投标法》。 《招标投标法》在起草时, 为使其与西方发达国家的政府采购法能够逐渐接轨, 起草者曾考量过是否将政府采购归入《招标投标法》的调整范围中, 同时将有关工程建设的招标投标也依照西方国家的调整模式从采购主体、对象和资金三方面进行重构。

但是, 1999年, 在审查《招标投标法 (草案) 》时, 全国人大常委会认为目前工程建设领域的问题较复杂, 影响范围较大, 急切需要法制化的规范, 因此, 应由法律进行调整; 而传统上的政府采购, 当时处于试点阶段, 应先进行一段时间的考察, 不宜操之过急。这实质上是将传统政府采购与公共采购作为两种不同性质的行为来处置, 而没有将传统政府采购纳入《招标投标法》的调整范围, 为后来《政府采购法》的制定与颁行, 埋下了历史伏笔。

2. 《政府采购法》调整的范围实质上就是西方国家的传统政府采购内容

伴随着市场经济的迅猛发展, 第九届全国人大常委会于2002年6月, 正式通过了主要目标为管理财政性资金使用、主要规范对象为货物和服务采购的《政府采购法》 , 并于2003年1月1日起施行。

所谓传统的政府采购, 一般将其界定为中央政府 (以后范围会扩大到地方政府和公益事业单位) 所进行的工程、服务和货物采购。[53] 显然, 传统的政府采购方式必然是多种多样的, 所以有关行政管理部门的权利、义务和责任也必须有明确的规定。

《招标投标法》和《政府采购法》中规定了我国资产资源、自然资源、行政资源、社会资源交易的主要交易方式, 建立起了公共资源交易平行管理法律规范系统的基本法律构架。

(二) 公共资源交易行政管理法律层次构架

在法学领域, 主要通过行政法予以规范的社会关系一般称之为纵向法律关系。为防止论证的分散化, 本课题主要研究自然资源和资产资源相关的法律关系。其中, 自然资源领域主要研究矿产资源和土地交易等改革开放以来被研讨最多的相关法律问题; 资产资源领域主要研究国有资产交易和储备的法律关系问题。

在矿产资源领域, 除了《矿产资源法》和《矿产资源法细则》, 对采矿权交易, 国土资源部专门颁布了《探矿权采矿权招标拍卖挂牌管理办法 (试行) 》(国土资发 〔2003〕 197号) 等一系列文件。

在土地交易领域, 2002年5月9日, 国土资源部颁布了《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》 (试行) 。随后, 依照《物权法》的相关规定, 2007年9月28日, 国土资源部发布了《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》 (39号令) 等一系列文件。

在资产资源交易领域, 2008年10月28日, 第十一届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过了《中华人民共和国企业国有资产法》 (以下简称《企业国有资产法》 ) , 自2009年5月1日起施行, 该法基本确定了国有企业产权交易的细则。此外国资委、财政部对于国有产权的转让、国有资产的管理等也颁布了相关规章或规范性文件。

我国还没有专门规制资产资源储备领域的基本法律, 有关规定仅仅是散见于《国防动员法》 《国防法》等低位阶法律中。在狭义的法律层面, 有关法规并没有形成一个统一的体系; 在行政法规层面, 《中央储备粮管理条例》是迄今为止唯一一部专门规制资产资源储备的行政法规。 《企业国有资产法》和《矿产资源法》等法律、部门规章及规范性文件中, 规定了相对应领域自然资源和资产资源管理的办法; 其中, 对交易行为的管制, 只是管理的一个环节或组成部分; 此外, 涉及社会资源、行政资源的交易, 由于范围极其广泛, 主要由部门规章或规范性文件对其进行管理; 而正是这些法律渊源构成了公共资源交易行政法律规范系统的层次框架。

第三节 改革创新我国公共资源交易机制的有益探索

一、公共资源阳光交易是中国特色社会主义的有机组成部分 [54]

(一) 中国特色社会主义经济建设的需要

改革开放以来, 中国计划经济转变为社会主义市场经济经历了三个阶段: 第一阶段是在计划经济的缝隙中渐渐发挥市场的作用, 本阶段的表现为计划经济为主、市场调节为辅; 第二阶段是从观念上破除计划经济和商品经济相对立的想法, 提出社会主义经济可以是有计划的自由商品经济; 第三阶段是提出社会主义市场经济这一理论, 强调市场在资源配置中的重要作用。[55] 我国各级政府、各行业部门受人民的委托来实施公共资源的配置。我国是社会主义性质的国家, 公共资源交易规模已达到世界之最。公共资源的分配中, 究竟是以行政强制调控为主, 还是以市场交易为主, 体现的究竟是哪种经济体制, 自然可见分晓。

社会主义市场经济要求, 在资源配置上必须充分发挥市场的决定作用, 提高资源的配置效率。而公共资源如何通过市场这只“看不见的手”来予以配置, 如何真正落实阳光配置, 如何达到公共资源效益最大化的效果等, 都要求我国必须建立起公共资源的阳光交易机制。一时间, 资源配置的市场化改革成为了全社会关注的焦点。而对于国家而言, 要建立起可行的操作规范需要考虑的难点则在于: 如何形成决策权、执行权、监督权三权既相互制约, 又可以协调运行的格局。[56]

(二) 中国特色社会主义民主建设的需要

十八大报告提出, 扩大社会主义民主, 要更加注重发挥法治的重要作用, 坚持维护社会公平和正义, 尊重和保障人权, 并积极培养社会主义核心价值体系。这一系列任务, 特别是其系统建设提出了一系列密切相关, 相互渗透的新思想、新观念、新判断。党的政治和法律理论研究由此业已提高到一个新水平, 进入了全面建设小康社会、加快建设民主法治新平台的决定性阶段。[57]

民主涉及政治、经济等诸多领域, 其核心在于人民当家作主。特别是, 要保障实现人民知情权、决策权和监督公共资源的配置权。如何保证人民对公共资源的分配程序和结果的知情权, 体现人民当家作主的主旨, 无疑都是我们需要妥善解决的问题。[58]

(三) 提高公共权力运行绩效的需要

党的十八大报告明确提出要完善制约和监督权力运行的制度。在这一制度中, 完善公共资源配置运行权力的制约和监督无疑是其重要的组成部分。公共资源交易的流程、合同签订、信息发布、条件设置、专家组成、履行等都需要系统地管理, 才能真正实现高效、规范地运行。

(四) 维护社会公平正义的需要

党的十八大报告指出, 在新历史背景下, 我们必须坚持社会主义公平正义。公共资源交易是社会主义市场经济制度的重要组成部分。作为公共行为, 建设项目的招标投标、矿业权转让、土地使用权、国有产权交易、政府采购行为等事关广大群众的切身利益, 一直是引起全社会广泛关注的炙手可热的话题。[59] 而公共资源配置的公开性、公平性和公正性作为社会公平正义的重要组成部分, 自然成为建立起公共资源阳光交易机制, 保障全社会公平正义的重要且有效的措施。

二、从建设工程交易中心到公共资源交易中心

(一) 包工头现象倒逼成立的工程交易有形市场

1. 建设工程交易中心建立

20世纪90年代初, 我国经济建设进入了一个高速发展的时期。大量工程建设工程如雨后春笋般拔地而起, 大批农民工进入城市成为建设项目的主力军。伴随着农民工的大批进城, 群体自发形成了一批管理者: “包工头”。[60] 他们中相当一部分人缺乏法制观念, 为了承揽项目不惜采取包括行贿、围标、串标等各种不正当手段谋取中标, 造成市场管理的混乱。为予以整改, 1993年北京建筑行业建立了第一个有形市场, 并取得了较好的管理效果。

之后,“北京经验”开始在全国建筑行业推广, 各地盖大楼、装探头。其核心内容是将分散的交易集中化, 以便于政府监督管理和规范市场。 1997年, 原建设部颁发了《建立建设工程交易中心的指导意见》, 从行政管理上推动有形市场的发展。该意见指出: 为了深化工程建设管理体制改革, 探索适应社会主义市场经济体制的工程建设管理方式, 要求有一定建设规模, 并具备相应条件的中心城市逐步建立建设工程交易中心。这一阶段是在《招标投标法》颁布之前, 这时候的建设工程交易中心在提供服务的同时已兼具监督职能。

2. 有形建筑市场的运行和管理

有形市场是建设工程交易中心的俗称。这里所谓的市场起源于古时人类对于固定时段和地点进行交易场所的称呼, 而此交易场所乃是消费者为减少搜寻成本而渐渐形成的。词中的“市”指的并非“城市”, 而是古时的“买卖” “交易”之意。狭义上的市场是买卖双方进行商品交换的固定场所; 广义上的市场是指为了买卖某些商品而与其他厂商和个人相联系的一群厂商和个体。

正是为了和广义的市场予以区分, 建设部才将集中交易的场所称为“有形建筑市场”。在总结有形市场运行经验的基础上, 原建设部颁布了《有形建筑市场运行和管理示范文本》 (建市 〔2003〕 231号) 的通知, 在法律层面明确了有形建筑市场的职责——其不再具有监督职能, 实行管办分离。

(二) 公共资源交易中心是有形市场整合的成果

1. 公共资源交易中心的物理整合

2005年后, 一些地方开始进行探索, 将各类建设工程项目和政府采购项目交易集中到一个场所, 对所有招标采购项目进行综合监管。与此同时, 国有土地使用权招拍挂、国有产权交易、药品医疗器械、国有林权交易、矿产权交易等关乎社会公共利益、公众安全又存在大额资金往来的交易, 客观上也要求有一个集中交易的场所。搭建起这样一个集中交易场所也为各级监管部门提供了一个方便集中监督的平台。[61]

公共资源交易中心是各行业有形市场整合的成果。公共资源、公共资源交易及公共资源交易中心的概念开始在地方和行业交易中显现出来。在监管部门特别是在从中央到地方的各级纪检监察部门加大反腐力度的推动下, 公共资源交易中心的建设步伐开始加速。

2. 公共资源交易中心工作的有益尝试

有数据显示, 截止到2012年6月, 全国统一规范的公共资源交易市场数量已经达到988个, 其中省级13个, 地市级198个, 县级777个。不仅如此, 各地对公共资源如何管理都做了有益的尝试, 如内蒙古自治区鄂尔多斯市公共资源交易中心设立了专门科室对政府投资项目的合同进行管理, 有效地推动解决了拖欠农民工工资的老大难问题。

三、公共资源交易平台是公共资源交易中心整合的成果

(一) 组建公共资源交易平台的法律依据

1. 公共资源交易中心的“化学”整合

2008年至2015年, 在各级监察部门的推动下, 各地加大了以反腐败为目的的公共资源交易中心的整合力度。各有关行业和部门或依托地方建设工程交易中心, 如水利、交通建设工程进行交易, 或独立建设交易中心进场交易, 如矿业权、国有产权等, 甚至有些地方率先将建设工程、政府采购、土地房地产、产权交易、药品等多板块整合起来组建了综合性的交易中心。[62]

本次整合的特点是突破了原人员管理的行政隶属关系, 同时开始采用新型电子交易服务系统。该阶段整合的组织特征是一委、一办、一中心。[63]

2. 公共资源交易平台

依据国家的有关规定, “公共资源交易平台是指实施统一的制度和标准、具备开放共享的公共资源交易电子服务系统和规范透明的运行机制, 为市场主体、社会公众、行政监督管理部门等提供公共资源交易综合服务的体系”。即公共资源交易中心是系统的组成部分。[64]

2011年6月8日, 中央办公厅、国务院办公厅联合发布 〔2011〕 22号文件《关于深化政务公开加强政务服务的意见》 (以下简称《意见》 ), 该《意见》首次提出“公共资源交易平台”的概念, 并将建立统一的公共资源交易平台作为推进政务服务体系建设工作的一项重要内容。在具体执行上, 提出了“完善公共资源配置、公共资产交易、公共产品生产领域的市场运行机制, 推进公共资源交易统一集中管理, 逐步拓宽公共资源市场化配置的适用范围”的推进目标。

3. 公共资源交易中心的法律地位

2011年12月, 国务院颁布的《招标投标法实施条例》 (以下简称《条例》 )总结了全国招标投标交易场所实践的经验, 在法规层次对招标投标交易场所给予至高地位。《条例》的实施给予了公共资源交易中心明确的法律地位, 为公共资源交易平台的建设提供了法律支撑。

该《条例》第五条第一款规定: “设区的市级以上地方人民政府可以根据实际需要, 建立统一规范的招标投标交易场所, 为招标投标活动提供服务。招标投标交易场所不得与行政监督部门存在隶属关系, 不得以营利为目的。”上述条款明确了:

(1) 设置机构的主体

其设置主体为设区的市级以上地方人民政府, 并没有延伸到县级。

(2) 设置机构的强制性

其作为一种赋权性的行政法规范, 这里用“可以”也就意味着包含了“也可以不”, 其不采用“应当”和“必须”, 就是表明需要根据实际设置弹性度。

(3) 设置的机构名称

其当时之所以被称为“招标投标交易场所”, 而非“有形建筑市场”, 明确了机构的性质。

(4) 设置的机构功能

设置招标投标交易场所就是为向招标投标活动提供社会服务, 这种服务包括信息和场地服务。

(5) 设置机构之目的

设置招标投标交易场所旨在统一规范。这里所谓统一, 就是要解决资源分散的问题; 而所谓规范, 就是通过统一来彻底解决政企不分、政事不分、管办不分等问题。[65]

(6) 设置机构的要求

《条例》要求, 招投标交易场所不得与行政监督部门有隶属关系。招投标交易场所不是招标代理机构, 也不能代行有关行政职责; 但事实上, 在我国人事和国营企业传统体制影响下, 其难以避免地或多或少兼有此类功能。

(7) 设置机构的收费

《条例》要求该场所不得以营利为目的, 并且要落实解决不合理收费的问题。

4. 整合公共资源交易平台工作被列入国家最高议事程序

2013年3月10日, 第十二届全国人民代表大会第一次会议审议通过了《国务院机构改革和职能转变方案》 (以下简称《方案》 ), 该《方案》明确规定:“整合工程建设项目招标投标、土地使用权和矿业权出让、国有产权交易、政府采购等平台, 建立统一规范的公共资源交易平台, 有关部门在职责范围内加强监督管理。”公共资源交易平台整合的四大基础板块包括土地使用权和矿产权出让、工程建设项目招标投标、国有产权交易和政府采购。其发展方向是对各类中心进行整合, 整合目的是为有关部门加强监管提供有效渠道。

(二) 公共资源交易平台的建设和发展

1. 建立统一的公共资源交易平台

2015年7月31日国务院总理李克强主持召开国务院常务会议, 决定整合建立统一的公共资源交易平台, 以管理创新促进资源配置高效透明。会议决定, 在不增加企业和群众负担的前提下, 整合分散的工程建设项目招投标、土地使用权和矿业权出让、国有产权交易、政府采购等公共资源交易市场。 2016年6月底前, 地方各级政府基本完成整合工作, 2017年6月底前, 在全国范围要形成规则统一、公开透明、服务高效、监督规范的公共资源交易平台体系。[66]

2015年8月10日, 《国务院办公厅关于印发整合建立统一的公共资源交易平台工作方案的通知》 (国办发 〔2015〕 63号) 。对该项工作作出具体部署。文件具体要求:

(1) 整合平台层级

设区的市级以上政府要建立本地区统一的公共资源交易平台, 县级政府不再新设, 已设的转为市级分支机构。鼓励建立跨行政辖区的区域性交易平台。

(2) 整合交易服务信息系统, 打破信息壁垒, 实现开放共享

各省级政府要按照国家标准和规范, 建立全辖区统一、覆盖市县的电子公共服务系统; 鼓励市场竞争, 不得限制市场主体依法建设运营的电子交易系统与电子交易公共服务系统对接。

(3) 整合场所资源

充分利用现有各类交易场所, 严禁新建楼堂馆所。探索通过政府购买服务等方式, 使用由社会力量建设并符合标准要求的场所。减少不必要的评标、评审。

(4) 完善交易规则

清理各地公共资源交易规定, 坚决纠正违法违规设置审批、变相审批、干预交易主体自主权等内容。有关部门要抓紧制定全国统一的公共资源交易平台管理办法和交易规则等, 各省级政府要制定本地区平台服务管理细则。

(5) 强化监管

依法公开交易公告、项目审核、成交履约、行政处罚等信息, 对市场主体登记注册等信息实现交换共享, 不得要求重复登记、备案和验证。打击违法违规行为。用高效“阳光”的公共资源交易平台更好地服务经济升级、促进社会公正。

2. 公共资源交易平台的电子整合

《国务院办公厅关于印发整合建立统一的公共资源交易平台工作方案的通知》(以下简称63号文) 颁布后,[67] 将此项工作纳入了上级政府对下级政府的考核内容, 并得到各级政府积极贯彻落实, 基本上依照中央部署完成了公共资源交易平台的整合工作。这一阶段的特点是, 通过信息资源的整合, 实现了公共资源交易平台从依托有形场所向以电子化平台为主的转变。这无疑标志着公共资源交易平台的发展进入整合的第三阶段: 即电子整合阶段。[68]

3. 公共资源交易平台的生态整合

在贯彻执行63号文的过程中, 尽管中央三令五申, 要严循规则, 不得“走样”。但是实践中, 不少地方却仍旧没有把信息系统的建设放在首位, 究其原因:第一, 信息系统建设难度较大, 没有规范标准不敢贸然下手; 第二, 整合涉及各部门的利益, 调整需要有一个过程; 第三, 不少领导干部对中央指示尚未有透彻的理解, 尚未认识到其在国民经济中发挥大数据的作用; 第四, 最重要的是缺乏一个总的有效的管理办法。

基于此, 2016年国家发改委、财政部等14个部委联合颁发了《公共资源交易平台管理暂行办法》 (以下简称39号令) , 该文件的颁布和落实对推动公共资源交易平台的健康发展发挥了重要作用。

至此, 公共资源交易平台的建设步入第四阶段: 生态整合阶段。[69] 所谓生态整合, 就是指公共资源交易中心基本构建了统一的平台系统; 电子服务、交易、监督系统已经基本建立并初步形成网络。相应各项管理制度基本建立, 人员管理、财务渠道、信息整合等渠道基本理顺, 统一的公共资源交易平台开始发挥信息集聚的作用。

在此之后, 公共资源交易的整合发展将进入第五阶段, 即数据整合阶段。

四、关于整合公共资源交易平台应当注意的若干问题

(一) 整合公共资源交易平台目前存在的问题

目前, 从全国范围看各地整合公共资源交易平台的工作已基本完成, 但深度各有不同。有些地方政府采购、住建、交通、水利等多部门的交易中心在行政上合并成一个单位; 有些公共资源交易中心和招标投标公共服务平台是一个单位;但也有一些地方还是一个名义上的联合即各行业的交易归集到一个办公大楼办公, 有专家戏称其为交易统计所。

依据现行法规, 原有的建设工程交易中心是交易场所, 负责招标投标活动的见证和住建项目部分程序的管理工作; 原有的政府采购中心是集中采购机构, 是采购代理的角色; 原有的产权交易场所既是交易场所, 又是负责部分交易活动的办事机构。这就导致整合之后的公共资源交易中心往往难以界定出统一的职能定位。不同的职能定位会产生一些不可避免的问题:[70]

1. 整合交易平台的事实结果和国家完善公共资源配置的目标相悖

一切围绕经济关系的法律制度调整都应当有利于让市场在资源配置中发挥决定性作用, 其关键是限制政府的权力。整合公共资源交易平台的一个战略目标是“完善公共资源配置, 逐步拓宽公共资源市场配置的适用范围”, 即限制政府部门对公共资源交易采购项目中的过度干预, 改革政府有关部门同体监督的弊病, 但是在政府职能没有发生根本性转变的背景下, 试图通过交易场所的集中来限制政府权力不仅没有达到上述目标, 反而增加了对招标采购主体的行政负担。

在一些地方出现了对交易行为监督职能的“外包,”这种权力外包不是放权,而是权力继续发挥作用的变种而已, 特别是这种外包由于只有权力没有责任, 更具有任意性。如一些交易中心将其职能向“上”延伸, 扮演“二政府”的角色,造成了新的管办不分; 一些则向“下”发展, 代表招标人或代理机构直接行使采购权, 用行政有形的“脚”踩住了市场无形的“手”。实践证明, 同招标制度一样, 统一的交易平台本身也可能滋生腐败, 因为招标采购活动是在公权管制下的民事经济活动, 经济活动本身就可能滋生腐败。

2. 构建公共资源交易平台的反腐功能和招标投标法的立法功能相悖

构建公共资源交易平台的宗旨是利用平台采购的公开性遏制腐败。反腐败可以不计成本, 但是招标采购作为一种采购方法, 其目的是“规范招标投标活动,保护国家利益、社会公共利益和招标投标当事人合法权益, 提高经济效益, 保证项目质量”[71]。招标采购在一定程度上可以遏制腐败, 在于其公开性而不是其竞争性。如果将招标采购视为反腐败的工具不仅削弱了其提高经济效益保证项目质量的作用, 反而由于政府以“监督名义”的干预, 把严肃的采购活动视为政治活动并使其失去了市场竞争的活力, 最终损害国家利益。如摇号中标早已明令禁止, 但是屡禁不止, 其实质是市场主体对政府过度管制无声的抗议。由于两类活动立法目的相悖, 造成了招标采购走过场成为常态化的必然结果。

3. 法规制度不统一, 公共资源交易中心职能定位模糊

现行的法律虽对公共资源管理有具体的规定, 但这些规定多从行业或部门角度出发来设定。在实际操作中, 对公共资源交易实行统一管理的单位不同, 有企业、全额拨款事业单位、财政部门、自收自支事业单位、发展改革部门、政府政务中心等。这些单位性质不一, 出发点各不相同, 服务和管理水平也存在差异。同时, 各地在探索加强公共资源交易市场建设进程中, 依据对相关法律法规解读的不同, 对公共资源统一集中管理的安排也不同, 引发政出多门、多头指导、多头管理, 难以实现公共资源交易的集中管理, 也直接造成交易成本的增加。除了需要负担交易中心人员庞大的经费外, 交易中心还要收取场地费、交易费、指定印刷费、公证费、软件升级费、空白合同费, 等等。

4. 割裂交易活动流程造成政府管理效能降低

在政府的职能和分工没有变革的情况下, 单独剥离出对交易活动的管理权限, 是否有利于政府部门实现其职能目标? 以政府采购为例, 采购管理、支付管理、预算管理、绩效评估是一个完整的体系, 单独将政府采购管理从财政系统剥离出来虽然方便了监督, 但对于管理效能的提高提出了挑战。因此, 财政部专门行文,[72] 强调了各地政府采购中心应当保留独立的法人地位和其他注意事项。但是从另一方面来说, 交易平台体制的建立也可能倒逼政府有关部门转变职能。

总之从整体上来看, 由于上述原因, 平台整合形成的集聚效应以及对优化市场资源配置的的作用并未充分体现出来。

(二) 整合公共资源交易平台应当处理的五大关系

1. 正确处理公权和私权的关系

公共资源一头连着政府, 一头连着市场, 工作方案的核心就是处理二者的关系, 所有经济活动最根本的问题就是如何有效配置资源。在为公共资源交易活动提供服务的工作中, 关键是处理好政府和市场的关系, 在法学领域就是正确处理公权和私权的关系问题。

实践中, 在对待如何管理招标采购活动中的问题上存在着误区: 即希望通过强化政府权力来解决问题。但多年的实践已证明: 在招标采购领域, 政府强权干涉越多, 这种恶性循环就越严重, 难以遏制, 行政权力对招标投标的干预造成寻租基础扩大, 并往往容易导致腐败的蔓延。

应当注意, 经济强制的真正的生命力和价值在于使采购结果符合经济效益和效率的要求, 而不是对招标人契约自由权利的不当剥夺。如果不得已而有所限制, 也应制定详尽并具有可操作性的救济措施予以补救, 应当高度保障招标人(采购人) 的经营自主权, 即法律上所谓的私权。

2. 正确处理收益型和支出型资源交易管理的关系

公共资源交易从财政法角度可分为收益型和支出型, 即平台对国有资产的卖出和买入的管理应当有所区别。相对于买入, 卖出的风险大, 应是管理的重点。[73]

收益型公共资源包括自然资源许可开发、资产资源市场配置等, 在交易环节属于“出售”, 即“卖出”。由于该类资产标的评估的模糊性, 鉴于经济人法则,[74] 所谓“花别人的钱为别人办事”的心态, 致国有资产流失的风险较大,因此, 该类交易应当在国家指定的有形市场以“招拍挂”的形式进行交易, 以加强监督, 防止公共资源合法收益的流失。

目前, 我国对于土地、矿业权、国有企业产权交易等资产的交易活动都在相应的部门规章明确了交易的场所和程序, 如依据国务院有关部委颁布的相关法规、规章等, 企业国有产权、金融企业国有产权、国家行政机关非经营性国有资产、国有资源性产权等交易事项必须在指定的产权交易市场进行交易, 国有产权转让、国有资产权益性转让事项走完内部程序后, 由标的持有者直接委托属地产权市场, 或就近选择产权市场代理交易, 使相关监管部门、纪检监察机关通过对本级次的国有产权转让事项有关信息的掌握, 从而使监督、监察更加简单、透明、有效。[75]

公共资源支出型配置包括工程建设项目、公共项目资金分配、 PPP 项目的政府购买服务, 在交易环节属于“购买”。购买行为应当面向无形大市场, 必须进场交易的目录范围不是越大越好, 除了必须招标的项目外均不应当强制指定按照行政区域组建的有形市场进行交易。这样除了降低交易成本外, 还可减少地方保护主义的干扰。

3. 正确处理供给侧管制和需求侧管制的关系

需求方和供给方是合同相对人, 公共资源交易平台对两者的管理应当有所区别, 重点是应加强对需求方的管理。

需求侧无论是政府采购或企业采购, 必须招标的项目除了使用国有资金还有项目涉及社会公共利益, 因此, 应当严肃市场秩序, 防止采购人造成的采购风险。实践中, 围标现象十分突出, 有些交易中心把工作重点放在供给侧, 对供应商或承包商设置各种障碍, 如供应商超市等; 这是本末倒置。首先, 法律授权采购人对供应商或承包商进行资格审查, 公权不应干预。其次, 因为只要采购人行为端正, 投标人供应商的不法行为很容易识别。管理的重点应当是对需求侧的管理, 重点是对采购合同的管理和履行的落实。

4. 正确处理一般标准项目和特殊复杂项目在平台运行的关系

在电子交易平台交易中对一般标准项目和特殊复杂项目应当有所区别, 全流程电子化仅适用一般标准化项目。

目前对于依法必须招标的项目一般都在公共资源交易中心选用的电子交易平台执行采购程序, 即招标、投标、开标、评标、中标五个环节都在网上进行, 忽略了一般标准项目和特殊复杂项目的区别, 并认为全流程的系统是最先进的系统。由于制度的缺陷和上述认识的误解, 致使招标采购活动走过场成了常态, 不分项目难易一般都是一天甚至半天结束程序。这样下去公共资源交易中心的前途堪忧。

随着互联网技术的发展, 各国采用电子招标的趋势发展很快。但是在联合国贸易法委员会颁布的《公共采购示范法》中, 对采用电子方式的态度很谨慎, 规定“电子招标 [76]”主要用于发布公告和邀请书以及其他信息公示环节。所列的采购方法中的电子逆向拍卖法的适用条件是: “高度竞争、范围广阔, 采购人可发布详细说明或提及行业标准的说明, 出价人的报盘可提供相同的质量或技术特点。”[77] 因此, 公共资源交易平台应当针对不同项目允许不同的评标方式, 而不应一刀切。

5. 正确处理事务管理和数据服务的关系

公共资源交易中心的日常工作包括一般事务管理和数据服务。其工作重点应当在数据的挖掘和分析方面。

依据39号令的规定, 公共资源交易服务平台有很多管理职能, 从而形成大量的事务性工作。但是无论事务性工作多么繁重, 其工作重点应当放在对数据的积累、整理、挖掘、分析等方面。有“大数据之父” “大数据时代的预言家”之称的奥地利数据科学家维克多·迈尔·舍恩伯格表示: 数据将成为配置经济资源的核心要素。[78] 分享、开放、透明是大数据的核心要义, 只有建立互信、协同的合作模式才能让世界受益于大数据。[79] 公共资源交易平台每天产生海量的数据,具有分享、开放、透明的特征, 充分挖掘、分析、利用这些数据可以产生巨大经济效益, 包括政府采购中特定项目的人工智能采购。

可以认为, 发展成为具有特色的数据公司应是公共资源交易中心发展的一个方向。

(三) 公共资源交易平台的发展和未来

本届政府积极推进构建公共资源交易平台就是试图从体制上、机制上对原有公共资源配置的体制进行冲击性的改革, 即在体制上打破政府部门同体监督的篱笆; 在机制上改变以行政监督为主的监督模式, 通过互联网的公开性形成以社会监督为主的监督体制。同时, 随着大物移云技术的发展, 公共资源交易平台形成的数据经过挖掘分析整理对指导国家宏观经济和企业微观经济的健康发展也有重要作用。

但是从目前整合的进度和效果来看还不尽如人意。公共资源交易平台仅是公共资源市场配置的一个载体, 交易方式也不是交易的全部内容, 如公共资源交易项目的立项、预算、绩效评估等还分散在原有经济体制的部门管理中, 在政府职能没有发生根本转变的背景下, 公共资源交易平台对其资源配置合理性的管控效果有限; 特别是现有《招标投标法》 《政府采购法》等主要法律已经远远不能适应当前经济形势的发展, 两法中的负面作用经过电子系统的放大, 固化了交易走过场的弊病。为维护交易公平, 平台管理者必然要加大对市场环境的整治和干预, 越权行政也成为必然, 市场主体双方博弈的结果必然加大了交易成本和管理成本。当平台全部交易成本和管理成本超过其节约成本后, 平台的存在就失去意义。

因此, 现在的整合不代表未来不分离, 未来的分离不否定现在的整合, 它是历史条件下困难的选择 [80]。

本课题研究的路线图如图1. 4所示