第二节　设区的市地方立法权限范围

地方立法权限，是地方立法的一个核心问题，是地方立法主体行使地方立法权的前提和保证，也是对地方立法进行监督的重要依据。修订后的《立法法》确立了法律保留和法律优先制度，并对地方立法主体和其他立法主体的权限作了初步界定，但由于地方立法主体和其他立法主体之间在职能上存在着交叉和重合，仍有许多立法问题界限不清、权限不明。因此，研究地方立法权限范围，对于划清设区的市级人大立法权力边界，保证法律、行政法规的有效实施，调动地方立法积极性，厘清地方人大和政府之间立法的权限，实现对地方事务的有效管理有着积极意义。作为初步涉足地方立法的设区的市地方立法机关，如何正确把握地方立法权，科学确定立法项目，减少和避免法律冲突，维护国家的法制统一，更好地发挥地方立法在我国法律体系中的功能，成为当前我们亟待研究解决的问题。

多年来，我国地方立法机关进行了数量庞大的地方立法。不仅如此，地方立法还成为中国法治进程的“试验田”，推动了一系列制度变革与创新。但与此同时，有些地方立法者试图冲破宪法和法律的束缚甚至无视上位法的明确规定，以“满足地方特殊需要”为名，行地方保护主义之实；[10]亦有地方利用立法为自己任意扩权，满足不当利益诉求；还有的地方立法侵犯中央的专属立法权或是任意限缩或剥夺公民权利。为避免这些乱象，保证法制的统一，必须对地方立法权进行限制。一般说来，立法权的限制主要表现在以下几个方面：一是立法主体只能就哪些范围的事项进行立法，即立法内容的限制；二是立法主体在立法活动过程中只具有哪些程序上的权力和必须经过一定的程序，即立法程序的限制；三是立法主体所进行的立法只能在哪些领域或哪些方面产生效力，即立法适用范围的限制；四是立法主体只能运用哪一种规范性文件的形式或其他形式表现立法内容，即立法形式的限制。我国宪法和组织法对地方立法作了规定，而且《立法法》也专门设置了第四章“地方性法规、自治条例和单行条例、规章”进行规范。可以说，地方立法权限范围在实定法上已有坚实的基础，同时，又对地方立法进行了限制。

一、地方立法权限的内涵及法律依据

“权限”一词最早源于行政学，一般被认为是国家行政机关处理行政事务的职权与职责的范围。立法权限是立法权的实质内容之一。立法主体能够正确行使立法权的前提是法律上有明确具体的权限划分规定。确立立法权限范围，有助于使立法者明确立法的任务和目标，为立法者进行立法活动提供范围上的准绳、标准，不做超越自己权限范围的事，使地方立法权严格限制在应有的范围内，确保地方立法主体既不越权也不失职。立法权限，就是通过立法方式对一个国家中所有立法事项及每一个立法主体的立法权限范围予以明确规范和限制，确定哪些主体可以成为立法的主体以及他们之间的相互关系、每个立法主体所制定的规范性法律文件的效力等级和其在立法权限体制中的地位等，既包括立法主体的实体性权力内容的分配，也包括形式要件的划分和确认。地方立法权限，就是地方立法机关通过立法方式加以调整、控制和规范的事项的权力范围，也就是地方立法机关能在什么范围内立法。

我国地方立法权限划分的一般原则是，中央统一领导，充分发挥地方主动性和积极性。一是宪法原则，即必须在宪法范围内，依据宪法，具体界定不同主体的立法权限。地方立法的立法权限要坚持人民主权原则和法制统一原则。我国是一个单一制国家，中央对国家实行统一领导表现在法制上就是国家维护法制的统一和尊严，一切法律、行政法规和地方性法规不得同宪法相抵触。我国是统一的多民族的单一制国家，同时，我国又是一个疆域广大、人口众多、各地政治、经济、文化发展极不平衡的国家，这就要求在中央的统一领导下，适当分权给地方，充分发挥地方的主动性和积极性。表现在立法权限划分上就是既要中央统一立法，同时也不能忽视地方分权立法，依照宪法和法律的规定，合理界定地方立法的权限范围。二是科学、合理原则。地方各有权机关立法权限的界定必须清楚明白，细致完备。立法权限的划分应该合理、适当。尤其要注意区分立法事项的性质，并区分各立法主体的性质特点，及其职能配置，使立法事项和其相应的职权的搭配合理、适当。

我国地方立法权限划分的主要法律依据有以下四种：一是宪法。地方立法的内容不得与宪法相抵触。二是法律。《地方组织法》《立法法》《民族区域自治法》是地方立法机关获得立法权力的主要依据。三是行政法规，地方立法不得与行政法规相抵触。四是特别授权。在我国，社会情势变化多端，地方事务庞杂繁复，有时通过特别授权的法定形式，赋予地方国家机关一定的特殊立法权，这种权利不能与授权目的、权限、内容相违背。设区市的立法权，具体法律规定在《立法法》第72条和73条。第72条第2款规定：“设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。”第73条规定：“地方性法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。设区的市、自治州根据本条第一款、第二款制定地方性法规，限于本法第七十二条第二款规定的事项。”上述规定是立法法对设区的市地方性法规权限做出的原则规定，但没有一一列举制定地方性法规的具体事项。

可见，从立法内容的限制上看，《立法法》为地方立法权划定了两个界限：一是地方立法权的横向界限，即地方立法的对象，也就是属于地方立法的具体事项；二是地方立法权的纵向界限，即地方立法与中央立法之间遵循不抵触原则，即界定地方立法权的大小程度，地方立法与中央立法在什么情况下构成“抵触”。

二、设区的市地方立法权限范围：横向划分

所谓设区的市地方立法权限的横向划分，主要是指设区的市可以进行地方立法的具体事项范围。2000年《立法法》对较大的市的地方立法权限范围未作限定，从理论上讲，除了《立法法》明确规定只能由全国人大及其常委会制定法律的事项，其他事项较大的市的人大及其常委会都可以规定。实践中，较大的市人大立法权限事项范围与省级人大的立法事项范围几乎是相同的。2015年修改《立法法》，在赋予所有设区的市立法权的同时，对设区的市立法权限事项范围作出了限定，同时对原较大的市已经制定的地方性法规的效力也作出规定。

（一）城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等事项

党的十八届四中全会要求明确地方立法权限和范围，依法赋予设区的市地方立法权。为落实好党中央的精神，在立法法修改中，既要依法赋予所有设区的市地方立法权，以适应地方的实际需要，又要相应明确其地方立法权限和范围，避免重复立法，维护国家法制统一。立法法修正案草案审议中，对于设区的市地方立法权限范围，主要有四种不同意见：一是建议对设区的市的地方立法权限不作限制；二是建议增加一些事项，包括教育、城乡规划、社会管理、社会保障、经济发展、民生保障、生态建设、自然资源保护等；三是建议对已经享有地方立法权的49个较大的市的立法权限不作限制，实行“老城老办法、新城新办法”；四是建议应当对所有设区的市的地方立法权限范围一视同仁，不再区分原来较大的市和新取得立法权的设区的市。根据各方面的意见，新修改的立法法将设区市立法权限范围界定为“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”。

对“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”的理解是把握设区的市地方立法权限边界的关键。关于“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”的范围，全国人大法律委员会《关于立法法修正案（草案）审议结果的报告》对此进行了说明：“‘城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项’，范围是比较宽的。比如，从城乡建设与管理看，就包括城乡规划、基础设施建设、市政管理等；从环境保护看，按照环境保护法的规定，范围包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、湿地、野生生物、自然遗迹、人文遗迹等；从目前49个较大的市已制定的地方性法规涉及的领域看，修正案草案规定的范围基本上都可以涵盖。”[11]

1.关于城乡建设与管理

城乡建设与管理包括城乡规划、城乡基础设施的建设、市政管理，也包括提供公共产品、公共服务在内的建设与管理。城乡规划包括城镇体系规划，城市规划、镇规划、乡规划和村庄规划。具体包括：城乡规划、城乡基础设施建设与管理、城市市政、城市交通秩序管理，以及老年人权益保护、文明行为促进、信息经济促进、绩效管理、职业技能培训等内容。基础设施建设不仅包括公路、铁路机场、通讯、水电煤气等公共设施，也包括教育、科技、医疗卫生、体育及文化等社会事业。城市基础设施是一个系统工程，主要有六大系统，即：能源供应系统、供水供电系统、交通运输系统、邮电通讯系统、环保环卫系统、防卫防灾安全系统。市政管理系统，涵盖城市中的公共事务，包括市政工程、公用事业、园林绿化、环境卫生等，内容十分广泛。针对地方立法实践中有的设区市提出的“城乡建设与管理”包括哪些事项，李适时在第二十一次全国地方立法研讨会上的小结中指出：“城乡建设既包括城乡道路交通、水电气热市政管网等市政基础设施建设，也包括医院、学校、文体设施等公共设施建设。城乡管理除了包括对市容、市政等事项的管理，也包括对城乡人员、组织的服务和管理以及对行政管理事项的规范等。”[12]2015年12月中共中央、国务院印发了《关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的指导意见》和《关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》，进一步明确了“城市管理”的范围：“城市管理的主要职责是市政管理、环境管理、交通管理、应急管理和城市规划实施管理等。具体实施范围包括：市政公用设施运行管理、市容环境卫生管理、园林绿化管理等方面的全部工作；市、县政府依法确定的，与城市管理密切相关、需要纳入统一管理的公共空间秩序管理、违法建设治理、环境保护管理、交通管理、应急管理等方面的部分工作。”通过上述文件和讲话可以看出，城乡建设与管理的范围应当作广义理解，城市和农村中的公共设施建设与管理、公共秩序、交通环境、应急管理以及对城乡人员、组织的管理等事项，都应包含在城乡建设与管理的范畴之中。同时，根据文件精神，出于城市管理需要而延伸的吸引社会力量和社会资本参与城市管理，建立健全市、区（县）、街道（乡镇）、社区管理网络，推动发挥社区作用，动员公众参与，提高市民文明意识等相关举措，也属于城市管理范畴，涉及的这些领域都是立法法规定的设区的市可以制定地方性法规的范畴。[13]

2.关于环境保护

环境保护的内涵可以理解为污染防治、生态保护、自然资源保护等，具体包括：水污染防治、水资源管理、土地管理、湿地保护、污染物排放管理、饮用水源保护、大气污染防治、固体废弃物污染防治、噪声防治等。

3.关于历史文化保护

历史文化保护的范围可以理解为文物保护、历史文化名城名镇名村、历史街区、历史建筑、非物质文化遗产等。

4.关于“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等”中的“等”字

一般来说，“等”有等内和等外之分，按《现代汉语词典》的解释，“等外等”表示列举未尽；而“等内等”则表示列举结束后的煞尾。因为法律讲求精确，以免有扩大解释，所以一般都是“等内等”。针对三个事项后的“等”字是“等内”还是“等外”的问题，李适时指出：“从立法原意讲，应该是等内，不宜再做更加宽泛的理解。”[14]实践中，对三类事项的理解应该从严把握，设区的市在立法中遇到具体立法项目是否属于三个方面的事项不好把握时，要向省、自治区人大常委会法工委进行请示沟通，省、自治区人大法工委认为有必要时，再与全国人大常委会法工委进行沟通。因此，对于三类事项范围，还需要在地方立法实践中不断探索和把握。

（二）“法律另有规定”的地方立法权限范围

《立法法》规定，设区的市除了可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规外，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。根据这一规定，某一部法律如果认为超出三项事项范围之外的领域有必要授权设区的市人大及其常委会或者人民政府制定地方性法规或者地方政府规章，可以在法律中作出相应的授权规定，设区的市根据法律的明确规定，可以制定超出三项事项范围之外的地方立法。例如，《立法法》第77条规定，地方性法规案、自治条例和单行条例案的提出、审议和表决程序，根据地方组织法，参照本法的规定，由本级人民代表大会规定。因此，地方性法规制定程序、立法工作机制等方面的事项，属于《立法法》另有规定的事项，设区的市人大可以制定地方性法规予以规范。

（三）原较大的市已经制定的法规规章继续有效

根据《立法法》的规定，原有49个较大的市已经制定的地方性法规和政府规章，涉及三类事项范围以外的，继续有效。实践中，有的原较大的市提出，对已经制定的超出三项事项范围以外的地方性法规，是否可以修改的问题。对此，李适时提出：“对这些法规，如因为上位法修改或者实际情况发生变化，可以对地方性法规进行必要的修改，但是不得再增加立法法关于设区的市立法权限范围以外的事项，防止出现‘旧瓶装新酒’的现象。如果必须要增加立法权限范围以外的事项，可以考虑由原制定机关废止现行法规，提请省区人大常委会就设区的市的有关事项重新制定相关地方性法规。如果上位法的修改十分详细具体，又具有较强的可操作性，也可考虑适时废止该项法规。”[15]

三、设区的市地方立法权限范围：纵向划分

地方立法权限范围的纵向划分，就是中央和地方的立法权限范围的划分。在《立法法》修改的过程中，对于如何进一步完善中央与地方的立法权限划分，明确地方立法的权限范围，有人提出是否对中央和地方权限范围一一作出列举。经过深入研究，考虑到我国是单一制国家，地方的权力是中央赋予的，不存在只能由地方立法而中央不能立法的情况，同时，实际上也很难对中央和地方的立法权限都作出列举。因此，《立法法》在规定全国人大及其常委会的专属立法权的同时，对地方性法规的权限范围作出了原则规定。这些规定主要是从中央与地方立法权限划分角度作出的，因此可以称为纵向的权限划分。

（一）设区的市地方性法规可以规定的纵向事项范围

《立法法》第73条规定：“地方性法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。设区的市、自治州根据本条第一款、第二款制定地方性法规，限于本法第七十二条第二款规定的事项。制定地方性法规，对上位法已经明确规定的内容，一般不作重复性规定。”根据《立法法》对地方立法事项的规定，学者们将地方立法分为三类，即实施性立法、自主性立法和先行性立法。[16]由此，地方立法可以作出规定的纵向范围事项包括三类：

1.为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项，即实施性立法事项

法律和行政法规要在全国范围内施行，考虑到全国各地的实际情况，有些规定只能比较概括和原则，比较具体的规定，则需要由地方性法规根据本行政区的实际情况加以制定，这样才利于更好地根据实际情况执行法律和行政法规。设区的市制定执行性的、具体化的规定，不能和法律、行政法规、省级地方性法规相抵触。

2.地方性事务中需要制定地方性法规的事项，即自主性立法事项

这里强调的是“地方性事务”。何为“地方性事务”？“地方性事务”一词作为法律概念，在我国首次出现于《立法法》中，明确地方性法规可以就地方性事务作出规定。《立法法》第73条规定：“地方性法规可以就下列事项作出规定：……（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项……”但该法并未对“地方性事务”的内涵进行界定，立法者亦没有出台相关的法律解释予以说明，理论界对这一法律概念内涵也缺乏全面整体的研究。有学者认为划分中央事务和地方事务有多重标准，如根据事务所涉及的利益范围、事务实施的地域范围以及事务的性质等。据此，地方性事务的可能范围应包括：（一）地方政权建设方面，如农村、城镇基层政权建设和自治组织的建设；（二）文化、教育、司法和行政方面，如地方治安管理；（三）市场经济管理方面，如地方的经济计划、基础设施建设、城乡建设规划、交通运输、水利建设等。[17]

我们认为，地方性事务是与全国性事务相对应的，地方性事务是指具有地方特色的事务，一般来说，不需要或在可预见的时期内不需要由全国制定法律、行政法规来作出统一规定。“地方性事务”的特征可以归纳为地方性、专属性及不稳定性。[18]地方性是指这一事务应当产生于地方并能够集中体现地方特色；专属性是指针对这一事务只有地方性法规能予以规定，法律和行政法规等上位法都未参与对这一事务的立法；不稳定性是指这一事务尽管当下是地方性的，但是并不是一种常态，而是会以社会条件的变化为基础予以自我调整。总而言之，“地方性事务”应当是产生于地方、集中体现地方特色并专属于地方性法规立法的事务。例如，对本行政区域内某一风景名胜、某种地方特色非物质文化遗产的保护，就属于地方性的事务，一般来说不需要国家作出规定。又如，禁放烟花爆竹，在有些城市中被认为是必要的，因此需要制定禁放烟花爆竹的地方性法规，而有些城市认为燃放烟花爆竹不应当受到限制。这类事项显然不必由国家统一立法。

在我国，地方性事务大致应当包括地方政权建设、文化教育司法行政、市场经济管理和社会权益保障四个方面。地方政权建设主要包括地方人民代表大会及其常务委员会的工作议事制度、地方行政机关建设（如地方公务员的培训考勤制度）、地方性法规和地方政府规章的制定程序、地方人民代表大会对本级政府、法院和检察院的监督、农村、城镇基层政权建设和自治组织的建设等方面；文化教育司法行政方面包括治安管理、医疗管理、科教文卫体等事务，如对制造买卖毒品、卖淫嫖娼行为的禁止，对公共场所的治安秩序管理，对本行政区域内宠物的管理等；市场经济管理包括地方的经济计划、基础设施建设、城乡建设规划、交通运输，地方投资和贸易，地方的税费和物价的监管、市场秩序的管理，地方的环境污染的防治和能源方面的保护；社会权益保障包括未成年人、残疾人、年老者和妇女等弱势群体以及归侨、侨眷等特殊群体的合法权益的保护，主要体现在公共服务、社会保险、社会救助和社会福利等方面，如失业保险、医疗保险、养老保险、最低生活保障、法律援助等。[19]

3.在全国人大及其常委会专属立法权之外，中央尚未立法的事项，即先行性立法事项

先行性立法事项的含义包括：最高国家权力机关的专属立法权，是地方性法规的“禁区”，无论国家是否制定法律，地方都不能作出规定，否则地方性法规就是越权，是无效的。对于最高国家权力机关专属立法权以外、国家尚未制定法律或者行政法规的事项，则允许地方性法规先行作出规定。在立法实践中，即使是允许地方先行作出规定的，如果涉及中央统一管理的事项，地方也不宜作出规定。因此，在国家立法出台前，地方可以先制定地方性法规，以解决地方的实际问题。但中央一旦立法，由于法律和行政法规的位阶高于地方性法规，地方性法规同法律或行政法规相抵触的规定即为无效，制定机关应当及时进行修改或者废止。

《立法法》第73条第2款明确规定：“除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。”问题是如何理解“尚未制定法律、行政法规”？对于上述条文中的“尚未制定法律或者行政法规”，学者有着不同的理解：有学者认为是指某个整体领域尚未制定法律、行政法规，也有学者认为应当是某一具体事项。[20]即“领域说”和“事项说”两种观点。“领域说”跟“事项说”冲突的实质在于对地方性法规立法空间的不同认识。领域说从传统的法律保留原则出发，按照现代法治理论，不管是赋予、限制或者剥夺公民、法人和其他组织权利，还是设定公民、法人其他组织的义务，都必须由国家权力机关和国务院通过制定法律和行政法规来完成，如果法律和行政法规不能及时制定，则可以由地方立法机关通过地方立法来实现。但是这种把“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为整体领域的严格解读存在严重缺陷，第一，尽管在一些领域已经存在相关法律和行政法规，但这些法律规范可能制定于很多年之前，在制定这些法律规范时没有也不能预见到在若干年之后需要对这些领域进行立法规范。在我国现行有效的法律和行政法规中，仍有一定数量的法律规范是制定于20世纪甚至是新中国成立后不久。随着时代的不断发展，在一些领域发生了新变化，出现了新问题，为进行有效的地方行政管理，制定地方性法规的要求已经很急迫，如果在这种情形下仍旧坚持领域说的严格要求，禁止地方性法规涉足此领域，势必会导致阻碍社会发展，阻碍法制进步的后果。而且，中央立法机关不是全能的，在制定法律和行政法规的过程中，难免会在考虑各方面情况中忽视了一些具体的领域，如果严格禁止地方性法规对这些领域作出设定，不利于地方事务的治理。第二，根据领域说的观点，某一领域已经制定了法律和行政法规，但这些上位法并未对这一领域内的所有事项作出规定，在这一情况下，地方性法规仍不能涉及这一领域中未规定的事项。这很大程度上限制了地方立法的范围。有学者曾戏称，按照领域说的理论，地方只能对能否养犬、禁止随地吐痰等日常行为进行立法了。[21]

所以，对“尚未制定法律、行政法规”的理解采取“领域说”是不合适的。我们倾向“事项说”。但是，单纯采用“事项说”也存在一些问题。对于某些事项，立法者在制定法律和行政法规时已经充分考虑，在法律和行政法规条文中明确或者从条文中体现的精神看出立法者认为这一事项不需要制定地方性法规，在这一情形下，如果严格遵循“事项说”理论，依然允许地方权力机关制定地方性法规来规范这一事项，显然是违反了立法者的立法宗旨，甚至是超越了地方立法机关现有的立法权限，有违法制统一原则。[22]所以，我们认为，对“尚未制定法律、行政法规”应作如下理解：对于最高国家权力机关专属立法权以外、国家尚未制定法律或者行政法规的事项，如果已经制定了法律和行政法规等上位法，但这些上位法在制定过程中，因为客观原因没有考虑到制定地方性法规的必要性，或者地方在实施法律和行政法规过程中发生了法律和行政法规没有预料的新变化，据此地方权力机关可以制定地方性法规；但是如果上位法在制定过程中已经充分考虑并在条文中明确或者条文精神中体现出该事项不需要制定地方性法规的，制定地方性法规则不能涉及该事项。

需要说明的是，虽然学者们根据《立法法》对地方立法事项的规定，将地方立法分为实施性立法、自主性立法和先行性立法三类。但在我国单一制的立法体制下，并不存在真正意义上的地方自主性立法，只有实施性立法和先行性立法两类。原因在于：首先，单一制内，且未实行地方自治时，地方并无固有的立法权；其次，《立法法》第64条中的“地方性事务”含义并不清晰，并且第8条第10项对中央专有立法权作了兜底性规定，所以地方并不存在一个中央无权介入的立法区域，也就不存在自主性立法权。即使地方进行了立法，中央完全有权随时就此进行立法，这些原本被视为自主性的立法就会因为后来的全国性立法演变成了先行性立法。对于地方立法而言，不论是为了执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定，还是就地方性事务或者在全国人大及其常委会专属立法权之外，中央尚未立法的事项进行立法，一方面都需要受到《立法法》第72条第2款规定“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”的限制；另一方面都不得与宪法、法律和行政法规相抵触，即“不抵触原则”。

（二）设区的市立法不得涉及法律保留事项

《立法法》明确规定了法律保留事项，即只能由全国人大及其常委会通过制定法律规定的事项。对于这些事项，国务院和包括设区的市在内的地方立法主体都不能进行立法。之所以作出这样的规定，一是为维护国家的统一和国内市场的统一，一些重要的立法权必须由全国人大及其常委会直接行使，中央行政机关和地方国家机关非经专门授权不能行使。二是我国宪法和相关法律虽然没有就中央与地方权限作出明确划分，但在多年立法实践中，各方面对如何进一步划分中央与地方的立法权限也达成一些基本共识，立法法将这些经验和共识固定下来，有利于充分发挥中央与地方立法的积极性。三是明确划分中央立法机关的专属立法权限也是绝大多数国家的实际做法。比如，在中央与地方立法权限的划分上，美国、德国、意大利、瑞士、巴基斯坦、奥地利、印度、马来西亚等国的宪法中，都对中央的立法权限作了专门规定。美国宪法明确规定了由国会立法的近20项专属权力，德国基本法则列举了11项由联邦立法的专属权力。

根据宪法的规定，总结我国各方面的立法经验，2000年《立法法》第8条列举了10项只能制定法律的事项，2015年修改《立法法》，增加了一项，共11项只能由全国人大及其常委会制定法律的事项，分别是：1.国家主权的事项；2.各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；3.民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；4.犯罪和刑罚；5.对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；6.税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度；7.对非国有财产的征收、征用；8.民事基本制度；9.基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度；10.诉讼和仲裁制度；11.必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。对于这些事项，设区的市在制定地方性法规和地方政府规章时，都不能作出规定。当然，根据立法法的规定，如果某部法律专门作出规定，授权设区的市可以就上述事项作出规定，则从其规定。[23]

（三）设区的市立法权限需要遵循“不抵触”原则

为保证法制统一，宪法、法律对设区的市立法权限一项重要的限制是“不抵触”原则，即设区的市立法不得与宪法、法律、行政法规、省级人大地方性法规相抵触。下位法不得与上位法相抵触，这是保障法制统一的一条基本原则。在地方立法实践中，大量的是行政管理方面的规范，因此，地方立法遵循上位法的规定，不抵触上位法实践中大量的表现为不得与“行政三法”（即行政处罚法、行政强制法、行政许可法）相抵触。根据这三部法律的规定，设区的市地方性法规可以作出规定的处罚、强制、许可事项分别如下：

行政处罚法规定，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。

行政强制法规定，尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定查封、扣押两项行政强制措施。地方政府规章不得设定行政强制。法律对行政强制措施对象、条件、种类作了规定的，地方性法规不得作出扩大规定。法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施。

行政许可法规定，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可。地方性法规不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。地方性法规、地方政府规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。

除了上述“行政三法”对地方性法规、地方政府规章作出的立法权限规定外，行政复议法、国家赔偿法、公务员法、出境入境管理法等法律也规定了一些只能由法律规定、地方立法不得涉及的事项。如，行政复议法规定，终局的行政复议决定只能由法律规定。国家赔偿法规定，国家不承担赔偿责任的情形只能由法律规定。公务员法规定，不得录用为公务员的情形只能由法律规定。出境入境管理法规定，中国公民不得出境、外国公民不得出入境的情形只能由法律、行政法规规定。所有这些法律的规定，设区的市地方立法都不得与之相抵触。[24]

四、实践中需要明确的几个问题

（一）设区的市人大与其常委会立法权限划分

根据宪法和法律规定，设区的市人民代表大会及其常委会都有立法权，都可以制定地方性法规。但在地方立法实践中，除少数涉及代表大会职权的地方性法规（如人民代表大会工作条例或议事规则）外，地方人民代表大会很少审议通过地方性法规。在有的设区的市，人民代表大会甚至从未制定过地方性法规，使宪法和法律规定的地方人大制定地方性法规的权力被虚置。出现这一问题的原因，一是由于宪法和地方组织法没有对地方人大及其常委会制定地方性法规的权限范围作出划分。二是由于地方人大召开人大会议时，会期比较短，为节省时间，一般也就不将地方性法规案列入会议议程。另外，地方人大常委会对地方人大制定地方性法规的权力认识不足也是造成这一问题的原因之一。针对这一情况，《立法法》第76条规定：“规定本行政区域特别重大事项的地方性法规，应当由人民代表大会通过”，从而为地方人大及其常委会在制定地方性法规方面的权限作出了一个基本的分工。对于什么属于“特别重大事项”，《立法法》没有作出明确规定，需要根据实际情况进行判断。一般来说，判断“特别重大事项”主要有以下几个标准：一是涉及本地区全局性的重要事项；二是涉及较多数人民群众切身利益的重要事项；三是社会普遍关注的重大事项。例如，针对北京市环境污染问题，2014年1月北京市第十四届人大二次会议对《北京市大气污染防治条例》进行了修改，回应社会和人民群众对大气污染防治问题的关切。

应当明确的是，《立法法》规定特别重大的事项应由地方人大通过，并不意味着地方人大制定地方性法规的权限仅限于特别重大的事项，对于属于地方人大职权范围内的其他事项，地方人大也可以制定地方性法规。

（二）设区的市地方性法规与本级政府规章立法权限划分

设区的市行使地方立法权的主体，既包括市人大及其常委会，也包括市人民政府。根据《立法法》的规定，设区的市地方政府规章可以就下列事项作出规定：一是执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；二是属于本行政区域的具体行政管理事项。《立法法》同时规定，设区的市、自治州的人民政府制定地方政府规章，限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。地方立法实践中，对于哪些事项需要制定地方性法规，哪些事项需要制定地方政府规章，不是很明确。从立法法关于设区的市地方立法权限事项来看，城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护都属于具体行政管理事项，对于这些事项，既可以制定地方性法规，也可以制定地方政府规章。

从实践来看，除了上位法明确要求设区的市人大及其常委会制定地方性法规以及调整事项比较重要需要制定地方性法规以外，地方性法规与地方政府规章最重要的划分是看调整的事项是否涉及减损公民、法人或者其他组织权利或者增加其义务。《立法法》规定，没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。根据这一规定，如果需要设定减损公民、法人和组织权利或者增加其义务的，在没有法律、行政法规和省级地方性法规依据的情况下，应当制定地方性法规，而不能制定地方政府规章。

但考虑到实践中错综复杂的情况，在某些特殊情况下，如果制定地方性法规条件不成熟的，也可以先制定地方政府规章，但必须遵循法律的明确要求。《立法法》规定，应当制定地方性法规但条件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府规章。规章实施满两年需要继续实施规章所规定的行政措施的，应当提请本级人民代表大会或者其常务委员会制定地方性法规。

（三）设区的市地方性法规与上级政府规章的关系

《立法法》规定，地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。但是，对于设区的市地方性法规与国务院部门规章和省级政府规章的效力，立法法未作规定。实践中，一些地方提出，设区的市地方制定地方性法规时，对于某类具体事项，是否可以作出与国务院部门规章或者省、自治区政府规章不一致的规定。

对于设区的市地方性法规与省、自治区人民政府规章的关系，有意见认为，设区的市制定的地方性法规不能同省、自治区人民政府制定的规章相抵触。理由是，省、自治区、直辖市制定的地方性法规不能同国务院制定的行政法规相抵触，设区的市作为省、自治区的下级地方政权，其制定的地方性法规也不得同省、自治区的规章相抵触。立法制定和修改过程中，考虑到设区的市制定的地方性法规是经省、自治区人大常委会批准的，不宜在立法法中统一要求设区的市的地方性法规不得同省、自治区规章相抵触。同时，为了保证法制的统一，《立法法》第72条第3款规定，省、自治区人大常委会对报请批准的设区的市的地方性法规进行审查时，发现其同本省、自治区人民政府的规章相抵触的，应当作出处理决定。处理决定可以有三种情况：一是，如认为设区的市地方性法规的规定合适的，可以批准设区的市的地方性法规。设区的市的地方性法规经批准后，在设区的市范围内应当按照被批准的地方性法规执行。如果省、自治区人大常委会认为省、自治区规章不适当，不宜在其他地区执行，在批准设区的市的地方性法规的同时，可以撤销省、自治区的规章或责成省、自治区政府作出修改。二是，如认为设区的市的地方性法规不适当，可以责成设区的市人大常委会对报批的地方性法规进行修改，如果设区的市不同意修改，可以不予批准。三是，如果认为设区的市的地方性法规与省、自治区的规章的规定均不适当，则可以分别要求各自制定主体作相应修改。[25]