第一节　设区的市地方立法权的一般理论

一、地方立法权和设区的市地方立法权的界定

在我国现有的立法体制下，立法机关包括中央立法机关与地方立法机关，地方立法机关既包括地方的人民代表大会及其常务委员会，地方人民政府也有制定规章的权利。所以，我国的地方立法权就是地方的人民代表大会及其常务委员会根据宪法、法律和行政法规的规定，从本地区实际情况出发，在被授予的立法权限与立法程序下制定、修改、废止地方性法规的活动，以及地方政府根据本行政区实际制定、修改、废止地方政府规章的活动。值得说明的是，地方政府制定规章的活动也被纳入了地方立法权的范围，虽然从立法机关视野分析，政府主体不属于严格意义的立法机关，但法律已经明确认可其为地方立法活动，而且地方政府通过制定规章来管理地方性事务的现象已十分普遍，因此把地方政府纳入地方立法权的主体范围是合理的。因此，我国设区市立法权可表述为：设区市的人大及其常委会根据本地的具体情况和实际需要，在不与上位法相抵触前提下可以制定地方性法规并在报省级人大常委会批准后实施的权力，以及设区市政府制定相应的地方政府规章的权力。本书研究的对象主要是地方人大及其常委会制定地方性法规的活动。

另需要说明的是，在我国《宪法》和修改前的《立法法》中关于“较大的市”的规定。“较大的市”与设区市有所区别而又密切联系，我国目前共有282个设区的市，我国修改前的《立法法》定义下的“较大的市”只有49个，是指省级人民政府所在地的市、经济特区所在地的市以及经国务院批准的较大的市，包括27个省会市、18个经国务院批准的较大的市以及4个经济特区所在地的市，“较大的市”均享有地方立法权；另一方面“较大的市”本质上无一例外属于设区市，且在我国宪法中“较大的市”指经国务院批准行政区域划分为区（县）的市，因此，可理解“较大的市”为特殊意义上享有地方立法权的设区市。

二、我国地方立法的历史发展和设区的市立法权的确立

我国地方立法的历史发展直到设区的市立法权的确立经过五个阶段。

第一阶段：从1949年中华人民共和国成立至1954年宪法颁布。这一时期，先后通过的各级地方政府组织通则中规定了县级以上各级人民政府都是地方立法的主体，即大行政区、省、市和县人民政府分别有权拟定与地方政务有关的暂行法令、条例以及单行法规报上级人民政府批准或者备案。此外，根据1952年8月8日中央人民政府委员会第十八次会议批准的《民族区域自治实施纲要》的规定，民族自治地方在中央人民政府和上级人民政府法令所规定的范围内，依其自治权限，制定本自治地方的单行法规，呈报上两级人民政府批准，并报中央人民政府政务院备案。但这一时期，地方制定暂行法令、条例以及单行法规的活动，还不是现在所说的地方立法，仅是地方立法的萌芽。

第二阶段：从1954年《宪法》颁布到1979年《地方组织法》的颁布。这个阶段立法权高度集中在中央，地方上也只有民族自治地方的自治条例和单行条例的立法权。1954年《宪法》第22条规定：“全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关”，只有全国人民代表大会才有权修改宪法、制定法律。全国人大常委会和国务院都不是立法主体。关于地方立法权的规定，宪法仅保留民族自治地方自治机关的立法权限，《宪法》第70条第4款规定：“自治区、自治州、自治县的自治机关可以依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例，报请全国人民代表大会常务委员会批准。”其他地方无立法权。

第三阶段：从1979年《地方组织法》施行后到1986年《地方组织法》的修改。1979年全国人大制定的《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》开始把立法权下放至省级人民代表大会。该法第6条规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会可以根据行政区域的具体情况和实际需要，在和国家宪法、法律、政策、法令、政令不相抵触的前提下，制定和颁布地方性法规，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。”其中第27条同样规定了省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会制定地方性法规的权力。1982年《宪法》确认了1979年《地方组织法》规定的地方立法制度。[2]1982年12月，第五届全国人大第五次会议修改《地方组织法》时，增加规定：“省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会常务委员会，可以拟定本市需要的地方性法规草案，提请省、自治区的人民代表大会常务委员会审议制定，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。”根据这一规定，较大的市的人大及其常委会只有拟定地方性法规草案的权力，没有地方性法规制定权。上述条款与现行地方立法体制相比较，仅授予了地方性法规的“拟制权”而非完整的“制定权”，且地方性法规拟制主体局限于部分“较大的市”的人大常委会。

第四阶段：从1986年修改《地方组织法》到2015年修改《立法法》。1986年12月第六届全国人大常委会第十八次会议修改《地方组织法》时，根据各地的意见将上述规定修改为，省会市和经国务院批准的较大的市的人大可以制定地方性法规，报省、自治区人大常委会批准后施行。时任全国人大常委会秘书长兼法制工作委员会主任王汉斌同志在修改说明中提出：“建议省、自治区简化审批程序，只要同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规没有抵触，原则上应尽快批准。”[3]这实际在很大程度上是赋予了较大的市的地方性法规制定权。1986年《地方组织法》进一步修改，完善了“较大的市”立法权的主体与权限，其法规“拟定权”升格为“制定权”，“较大的市”的人大也被纳入地方立法主体当中。同时，为了保障法制统一，规定较大的市的地方性法规必须报经省、自治区人大常委会批准后施行。2000年3月15日，第九届全国人大第三次会议通过的《立法法》又将较大市的范围扩大到经济特区所在地的市，即深圳、厦门、珠海、汕头四个市。至此，我国拥有地方立法权的较大的市共有49个。包括27个省、自治区的人民政府所在地的市，4个经济特区所在地的市和18个经国务院批准的较大的市。《立法法》的颁布，标志着“较大的市”立法权体系化，该法首先扩充了“较大的市”之外延，将经济特区所在地的市归入其中，并通过系统、科学的条款规范了“较大的市”立法权的权限、程序与法律效力等事项，还授予“较大的市”在国家尚未制定法律法规并坚持法律保留情形下可“先行立法”的权力。

第五阶段：从2015年3月第十二届全国人大第三次会议修改《立法法》至今。“较大的市”立法权在制度上的规范化有效推动了地方立法事业开展，事实上地方对立法权的需求与其对政府事权与财政权的需求一样迫切，即使地方立法主体尚未向设区市全面扩容，且在地方立法的权限与程序上也有较多限制，却不影响各类“较大的市”进行地方立法活动的热情。有学者统计，自《立法法》颁布实施仅一年以后，在我国31个省级行政区内就制定了地方性法规600余件，其中“较大的市”人大及其常委会制定的法规200余件，占全年立法总数的34.3％。[4]但是，我国“较大的市”立法权采取“限量放权”模式，即由国务院批准为“较大的市”方可获得地方立法权，而我国城镇化率已超过50％，沿海及东部地区的诸多城市在经济实力、社会发展水平等参数上已超越不少中西部的省会城市，经济基础决定上层建筑，新崛起的城市群体对地方立法权的诉求日益高涨，而国务院对“较大的市”的新设审批似乎已停滞多年，自1993年国务院批准苏州、徐州为“较大的市”后未见有“新人”。这使许多城市面临“事权与立法权不相匹配的困境”，地方自主管理积极性受到抑制，各地甚至通过制定各类“红头文件”对尚未有法可依的地方性事务进行管理，破坏了国家立法体制的稳定性与权威性，无异于饮鸩止渴。

面对众多城市对立法权的迫切诉求，以及各地无权立法、“以文件代法”乱象，我国地方立法体制改革已成必然，将地方立法主体由“较大的市”向设区市扩容似乎成为改革之首选。

2013年党的十八届三中全会提出，逐步增加有地方立法权的较大的市的数量，预示着地方立法体制改革的揭幕。2014年十八届四中全会提出：“明确地方立法权限和范围，依法赋予设区的市地方立法权”，进一步明确提出明确地方立法的权限范围，依法赋予设区的市地方立法权。2015年3月，第十二届全国人大第三次会议修改《立法法》，明确所有设区的市地方立法权，规定：“设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。”《立法法》的修改在赋予所有设区的市地方立法权的同时，明确立法事项限于“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”。2015年8月，第十二届全国人大常委会第十六次会议对《地方组织法》进行了修改，根据《立法法》的修改内容，相应对设区的市地方立法权限作了规定。至此，我国设区的市立法权有了明确的法律依据。

需要指出的是，立法法在赋予所有设区的市地方立法权的同时，考虑到几个特殊的不设区的地级市的实际需要，也赋予了这些市地方立法权。在全国人大关于修改立法法的决定中，专门规定“广东省东莞市和中山市、甘肃省嘉峪关市、海南省三沙市，比照适用本决定有关赋予设区的市地方立法权的规定”。

三、授予设区的市立法权的重大意义

地方立法主体由“较大的市”向设区市全面扩容的趋向，是我国地方立法体制的重大变革，不仅是基于对地方迫切诉求的回应以及维护地方法制的需要；也是为应对地方性事务日益复杂多变情况，推进地方政府对其社会事务管理的科学化与法治化；在本质上更是中央与地方立法权限优化配置的要求，有充分的必要性和现实意义。

（一）能更好地实现地方分权的价值

根据传统的地方分权理论，地方分权有如下三种价值：首先，一个分权的体制使地方政府能够因地制宜地提供公共服务，更好地满足地方需求，从而实现整个社会福利的最大化。这里，一个基本的假设是不同地方的人民有着不同的偏好，因此各个地方对于公共产品的需求存在着差异。自由主义经济学家弗里德里希·哈耶克（Friedrich Hayek）认为，相比于集权体制下整齐划一的公共产品的供给，分权的体制可以使地方政府因地制宜地调整公共产品的供给，从而更好地满足地方人民的需求。其次，地方分权有助于促使地方之间展开竞争。在分权的体制下，出于增加财政收入的考虑，地方政府会争相提高公共服务的质量，期望能因此而吸引更多的人才和投资。这样的竞争不仅有助于提高地方公共服务的质量，而且有助于遏制地方公共部门的膨胀，减少公共开支，从而实现社会福利的增加。地方分权使市场经济的竞争机制被纳入到地方政府政策选择和制定的过程中。地方政府之间竞争局面的出现有赖于地方分权的实施，而竞争的充分程度，则取决于权力下放的范围和程度。当地居民是地方公共服务的消费者，从他们的角度来看，地方政府之间的竞争能够使居民选择最能满足他们偏好的地方定居，从而实现社会福利的最大化。最后，地方分权有助于地方开展制度创新的实验，为其他地方和中央政府提供制度经验。中央政府可以利用地方进行制度创新的实验，探查某个制度是否可行；也可以探查某一职权究竟归属于哪一层级的政府最为恰当。同时，一项被证明的成功的制度可以扩散到其他地方，并最终被中央政府所借鉴和移植。[5]

（二）我国设区市立法权存在的必要性

从政府管理社会事务的视角分析，无论在中央或者地方，政府出于对社会事务管理规范化、民主化的考虑而制定法律法规，基于政府的事权形成了对社会事务管理的立法权。

在我国改革开放以前，实行统一的计划经济体制，社会事务主要由中央统筹管理，各地方之间经济与社会发展水平虽有差距但仍保持在合理范围内，地方无获取更多立法权限之需要；随着我国政治经济体制改革向深水区迈进，地方之间实际差距不断扩大，“地区之间政治、经济、文化状况的不平衡导致地方事务呈现特殊性与复杂性，而这种复杂性越来越向纵深发展”，[6]即使足以强大的中央立法也难以触及地方性事务的方方面面，地方实际事权不断膨胀的同时地方立法权却无法与其保持同步，因此中央需要向地方下放立法权限以满足地方管理之需求。具体而言，我国东部与西部、沿海与内陆的城市之间发展方向与水平的差异化日益明显，地方日益需要根据其区域实际进行立法，日益反对“全国一刀切”而不考虑地方特色的立法，对地方具体事务完全收归中央立法进行管理的难度越来越大。同时在实践中的地方立法活动，基于地域性不断表现出地方立法的差异性，有学者通过对各类地方立法的实证研究指出，在地方差异性作用下的地方立法呈现不同特点。在经济立法方面，东部沿海城市对于招商引资、土地管理、税收与其减免等地方立法无论在数量上还是质量上都多于中西部内陆城市；在精神文明建设方面，地方性法规多见于南方经济水平发展较高的城市；而贯彻民族区域自治的地方性法规在多民族分布的省份被频繁制定与修改。[7]

我国人口众多，幅员辽阔，各地均有不同经济、地域、文化、风俗背景，地区间差异很大。这些客观现实决定了我国不可能采取统一的治理模式，更不可能在某些领域的立法问题上一以贯之，而必须因时因地实施地方特色治理。因此，在立法上，必须充分考虑到地方制定法律规范的需要，坚持全国统一立法治理必然会造成治理不能的后果。[8]而赋予设区市立法权有利于地方有效治理。例如基于少数民族的风俗、文化的不同，在民主自治地方必须坚持立法权的下放以实现地方的有效治理；又如对于同一个具体行政事务，一些地区用行政指导之类的不具有强制性质的平和手段就可以进行治理，而另外一些地区必须采取具有强制性质的措施方能进行有效的治理。实际上，中央的高层级别的法律规范只是对全国范围内的事务作出普遍原则上的规定，它并不能充分考虑到各个地区的各种情况。此外，充分发挥地方立法的积极性和主动性也可以为中央立法提供和积累经验，中央立法涉及面广，立法周期长，对新问题和一些地方范围内的事项很难作出及时的回应，而地方立法对于这些问题和事项可以“先试先行”。基于此，应当赋予地方相当的立法权限。实际上，地方承担大量而繁重的管理职责，客观上也需要拥有立法权。

可见，由于地方性事务的多样化、地方性差异的扩大化以及管理地方事务的需要，地方立法主体向设区市全面扩容已成为当下之必要，全面铺开设区市立法权能够更充分考虑地区差异，实现不同地区的多样化发展。

（三）我国设区市立法权发展的现实意义

首先，使设区市获得地方立法权，能够充分发挥地方自主管理的积极性。“地方积极性”最早见文于毛泽东《论十大关系》中，是地方立法与行政主体接近基层，了解地方“第一手材料”，洞悉地方群众心声反馈的优势体现。若中央在立法权限上执掌过多，必然使地方立法受限制和挤压，而中央立法对地方性事务的规制作用不一定比地方立法更优越。地方的立法主体有义务为地方事务“约法三章”，而在授予设区的市立法权之前，各地方面对纷繁复杂的地方性事务并非不愿管理，许多设区市愿意将其自主管理的积极性付诸实践，但苦于其“事权与管辖权（立法权）不相匹配”，其立法活动并无法律的明确授权，地方积极性难以得到调动。

其次，授予设区市立法权有利于完善我国立法体制的相关环节尤其是末端环节。一个科学合理的立法体制不仅体现于严明的中央立法，也体现于末端多样化的地方立法中。众多城市苦于没有地方立法权而又亟须管理地方的一些新情况新问题，不得不通过制定“红头文件”作为社会的管理规则，“红头文件”内在的不稳定、任意性、易变动特征，严重损害法律权威，破坏立法体制的严谨与统一，长久以往立法体制所代表的国家公信力都将受影响。另一方面，授予设区市立法权之前的我国地方立法体制纵向上的权力分配不平衡，对两个同等级别的设区市而言，一个为国务院批准的“较大的市”，另一个为普通设区市，“较大的市”可制定地方性法规与政府规章，而普通设区市制定类似规定只能视为“规范性文件”，同行政级别的地方立法主体在现行立法体制下却不能享有同等的职权与职能，通过授予设区市立法权能够修复该缺陷，构造统一合理的地方立法体制。

再次，充分拓宽设区市立法权有利于发挥地方立法对中央立法的“先行试点”作用。在我国长期的立法实践中地方立法对中央立法起着重要的试验与先行作用，为法律法规在全国范围的推广与适用积累了丰富的经验教训。例如深圳市1994年颁布的“住宅区物业管理条例”，是我国城市物业管理中较为先行的地方性法规，其为2003年国家“物业管理条例”的出台奠定了基础。[9]在全面铺开设区市立法权的趋势下，地方立法的“先行试点”作用将得以更充分发挥，例如在涉及民族宗教事务、边境贸易、自然资源管理等中央立法的制定时，能够得到更多来自民族地区、边境城市及资源大省的立法“素材”，自主管理地方性事务而形成的法律规范与实务经验，将为中央相关立法输送更多的蓝本。