四、刑罚执行变更：从行政化到诉讼化，为保障被害人权利创造环境
刑罚执行变更是指在刑罚执行过程中将生效裁判所确定的内容做出有利于犯罪人（罪犯）的变更，其实质是在保持原来裁判所确定的罪名不变的情况下，适当改变原裁判所判处的刑罚期限或其执行方式。因此，它不仅直接涉及生效裁判的既判力和权威性，而且直接影响到被害人权利保障程度和包括被害人在内的社会公众对刑事司法的信心，应当采取与原来生效裁判一样的对抗式诉讼程序，经过以裁判为中心的诉讼构造保障被害人的充分参与权。笔者认为，这也是以审判为中心的诉讼制度的基本要求之一。美国《模范刑法典》第305条附10条规定，假释委员会在决定假释时，应当考虑受刑人、辩护人、被害人等的意见。被害人的这种参与是通过其提交被害人被害状态陈述来实现的。美国联邦假释委员会1990年在确认被害人假释程序参与权时有一段精辟的论述：“我们认识到，对于被害人、犯罪人以及各自家庭来说，我们的决定是至关重要的。因此，我们将设法保持最高程度的敏感性，并且在处理时设法尊重那些主要受到我们程序和决定影响的人的意见。”在符合这一目标的前提下，联邦假释委员会着手加大委员会与被害人之间信息分享。按照这种方式，委员会欢迎被害人就释放犯罪人的政策与风险评估提出意见。然而，在正常情况下，提交信息纯粹属于被害人的义务，除非确有必要，委员会不会主动寻求被害人的意见。同样，如果被害人希望得到委员会假释决定的信息，他们必须提出申请。委员会所提供的信息也随着被害人要求的信息类型而变化。而政策方面的信息是随手可得的。[16]法国2000年“关于加强保障无罪推定和被害人权利的法律”有关刑罚执行的规定最重要的改革就是实现“刑罚执行的司法裁决化”。该法律规定了刑罚执行法官做出刑事处理措施的程序。刑罚执行法官可以依职权，也可以根据被判刑人或共和国检察官的要求，裁决采取下列措施：决定给予、推迟、拒绝、撤回或者撤销监外执行、半自由刑、分割执行和暂停执行刑罚、假释等。在做出裁决前，应在法院合议室进行对抗性庭审，被判刑人及其律师（如果有的话）可以发表其看法。裁决应当说明理由。对其不服的，可以向上诉法院轻罪庭上诉。但该上诉原则上没有停止执行的效力，除非在决定以后24小时内检察官提出上诉。[17]根据该法对《法国刑事诉讼法典》修改后的序言性条款原则之二规定，共和国检察官和刑罚执行法官在刑罚执行的司法裁决程序中务必告知被害人，并保障被害人的权利。[18]
由于《刑事诉讼法》第262条和《刑法》第79条、第82条规定存在结构性缺陷，减刑、假释程序在司法实践中嬗变为一种“法院盖章收费程序”，是否变更执行和如何变更执行等决定权几乎完全掌握在刑罚执行机关部分人手中。而暂予监外执行程序纯粹是一种行政审批程序。它们都缺乏诉讼品质，自然就没有被害人参与的空间。许多被害人对于执行变更裁定只能“干瞪眼”，有的甚至是刚从法院领回的损害赔偿款就要彬彬有礼地送回给犯罪人。
关于刑罚执行变更程序诉讼化改造的必要性与可行性，学者们作过分析，[19]笔者在此不再累赘。大多数学者都主张按照正当程序的要求来重构减刑、假释和暂予监外执行程序，赋予被害人和犯罪人（罪犯）程序参与权，只是在程序具体设计上存在分歧。在司法实践中，许多地方已经进行这方面的试验，效果还比较理想。沈阳市中级人民法院从2002年5月起就对全部假释案件和10%减刑案件进行公开听证，并加以制度化。2004年出台《关于减刑、假释听证制度暂行规定》，听证由减刑、假释合议庭审判人员主持，罪犯本人及其亲属、监狱管教干警、检察官和各界代表参加。听证会和开庭审理案件一样，询问服刑人员是否申请回避；听取罪犯本人对其所犯罪行的认识，以及在服刑改造期间表现情况的陈述，对监狱上报的减刑意见是否有疑义；监狱执行机关介绍罪犯在服刑改造期间的表现，提供有关证据，并提出减刑、假释的具体意见；检察机关就监狱提出的减刑、假释方案发表监督意见。法院合议庭在听证会后对减刑、假释人员作出裁定。[20]最高人民法院2009年4月要求对减刑、假释案件一律实行公示制度和有条件的公开听证制度，对所有职务犯罪减刑、假释一律实行公开听证制度，重大、有影响的减刑、假释案件实行陪审制度或接受人民监督员监督的制度。[21]湖南全省法院从2008年起全面推行减刑假释公示、听证制度，2008年至2011年，全省共审理减刑假释案件78867件，听证率达59.63%。[22]河南法院率先在全省监狱设立30多个审理减刑、假释案件驻狱巡回法庭，并率先在省高级法院设立专门的减刑假释审判庭，减刑、假释公开改革从公开听证到公开开庭，从狱内公开到狱外公开，从实况录播到网络直播，从审理过程公开到立案信息和裁定结果全公开，从由法官组成合议庭到由法官与人民陪审员共同组成合议庭，逐渐形成了河南法院狱内狱外、网上网下“双公示”“双公开”和人民陪审员庭上参审、庭下观审“双参与”的“三双”工作模式。自2009年以来，河南法院共公开审理减刑、假释案件37980件，人民陪审员参与审理26340件，占69.35%；其中不予减刑、假释2189件，占5.77%。2015年8月24日，河南省高院减刑假释审判庭在新乡市中院公开开庭审理两起无期徒刑罪犯提请减刑案，又在庭审中首次引入减刑“证明制度”，不仅要求当庭出示狱中考核得分、表扬奖励、确有悔改表现等一系列材料，证据要经过法庭举证、质证，查证属实，而且要求证人尽可能出庭作证，实事求是地证明罪犯在监狱的改造表现情况。在法庭上，河南省平原监狱提请将罪犯张某无期徒刑减为有期徒刑18年8个月，提请将陈某的刑期减刑为21年两个月。为了证明两人平时服刑期间表现良好，监狱为张某出示了23份书证，为陈某出示了22份书证。此外，两人分别提供了3份证言和3名证人出庭。两名管教民警分别出庭作证接受检察机关和法庭的讯问，他们客观评价了张某、陈某在监狱中的整体表现，对于服刑期间有扣分现象也如实告知。经过庭审，犯故意伤害罪的张某被法庭认定监狱表现良好，无期徒刑减为有期徒刑18年8个月；而犯贩卖毒品罪的陈某，法庭认定，现有的减刑证据不足以认定他表现良好，可减刑，但没有采纳21年两个月的刑期，而是减为22年刑期。[23]
贯彻十八届四中全会精神，推进以审判为中心的诉讼制度改革，保证审判结果得到切实执行，加强人权司法保障，包括保障被害人权利，需要完善刑罚执行制度，实现刑罚执行变更程序诉讼化，使刑罚变更与原来做出生效裁判一样，实行开庭审理，构建以裁判为中心的诉讼构造，统一刑事证明标准，贯彻证据裁判原则和直接言词原则。笔者认为，这主要包括六个方面内容：
1.程序启动：无论减刑、假释还是暂予监外执行，都应当首先由罪犯向执行机关提出申请，由执行机关调查收集有关证据材料，认为罪犯符合变更执行条件时，再由执行机关提出相应的变更执行申请书，有被害人的案件，执行机关应当将该变更执行申请书送达被害人，并要求被害人在指定期间提出意见。然后，执行机关将变更执行申请书、被害人意见书连同案卷材料一并移送相应的检察机关审查决定。检察机关应当由专门的监所监督检察部门负责审查核实有关事实、证据，并且听取被害人或其近亲属的意见，认为罪犯符合变更执行条件的，将执行机关报请减刑、假释或监外执行的罪犯名单在合适的范围内予以公示，鼓励有不同意见的人员在指定期间内提出异议；没有人提出异议，或者异议经查实驳回的，检察机关再提出自己的变更执行申请书，连同被害人意见书及案卷材料一并移送同级法院审理。这要求各地刑罚执行机关在收监执行刑罚时，应当明确告知每一位罪犯有申请变更执行的权利及条件、程序、期限等，并记录在卷。
2.审查方式：鉴于司法实践中减刑、假释案件数量太多，而各地法院审理这类案件的法官又非常有限。因此，减刑、假释和暂予监外执行审判程序的设计具有特殊性，它既要关注公正，同时也要关注效率。具体来说，对于事实争议较大或具有重大影响的减刑、假释和暂予监外执行案件，采取普通程序开庭审理；对于事实争议不大或者影响较小的一般案件，采取简易程序开庭审理；而对于无争议的案件，采用公示——书面审理。[24]沈阳和全国各地目前正在推行的减刑、假释听证可以看作是一种简易审方式。而河南实行的开庭审理方式更符合审判中心的要求，但审理程序需要多样化。
在司法实践中，刑罚变更执行具体应当采用哪种程序，由法院根据个案情况决定。但无论采取普通程序、简易程序，还是公示——书面审理，法院都应当组成合议庭以开庭的方式调查核实有关事实、证据，刑罚执行机关、检察机关、被害人和罪犯及其代理人都有权参加，合议庭可以吸收人民陪审员参加。所有申请刑罚执行变更的材料都必须在法庭上出示，并尽可能通知证人出庭作证，经过质证，查证属实，但法庭应当给予出庭的罪犯、被害人及其诉讼代理人陈述意见权，和向刑罚执行机关及证人发问权。法院裁定也应当充分考虑被害人的意见和关切，无论采纳与否都应当在裁定中做出附理由的回答。但与《刑事诉讼法》第218条规定一致，被害人对法院裁定不服，只能在5日内申请检察机关抗诉，而无权直接上诉。这主要是为了维持被害人权利保障与罪犯权利保障平衡和诉讼效率。因为变更执行申请已经经过检察机关审查和法院审理，并且先前还经过了公示和听取被害人意见程序，基本事实一般都已经清楚，争议不大。
3.听取意见：无论是刑罚执行机关、检察机关还是法院审查变更执行申请都应当听取被害人的意见，但也要谨防被害人滥用陈述权，做出虚假陈述，[25]影响罪犯权利。据悉，美国已经有45个州在假释程序中引入了被害人影响陈述。但是，据宾夕法尼亚州的一项随机抽样调查发现，在100例被害人在假释程序中进行陈述的案件中，假释被拒绝的比例高达43%，而在100例被害人没有进行陈述的案件中，假释被拒绝的比例只有7%。[26]显然，被害人影响陈述对于假释委员会是否批准罪犯假释申请是有直接影响的。
4.审查期间：自罪犯提出变更执行申请之日起，刑罚执行机关应当在10日内做出是否同意的决定，并书面告知申请人；申请人对驳回申请不服，或者执行机关在法定期限内没有做出决定的，他们有权申请复议一次，或者直接向检察机关申诉。检察机关在收到刑罚执行机关申请或罪犯申诉之日起20天内应当做出是否同意的决定，刑罚执行机关或者申请变更执行的罪犯对检察机关驳回申请不服，或者检察机关在法定期限内没有做出决定的，他们有权申请复核或复议一次，或者直接向法院提出申请。法院在收到检察机关或刑罚执行机关、罪犯申请之日起20天内，应当做出最终裁定。
5.程序效力：立法应当明确禁止人为规定减刑、假释比例，并且经查有能力赔偿被害人损失而拒绝赔偿的罪犯，一律不得减刑或假释。此外，还应当引入刑事禁止令，[27]如果犯罪人在减刑或假释后一年内故意直接或间接侵扰被害人及其近亲属，经查证属实的，应当撤销减刑或假释裁定，收监执行原来的刑罚或被减去的刑期。犯罪人在减刑或假释后三年内对被害人故意犯罪的，无论何罪，均构成累犯，并不得再申请减刑或假释。
6.专门机构：在条件成熟的时候，各地法院可以像河南高院一样，组建专门的刑罚变更执行裁判法庭，统一负责减刑、假释和暂予监外执行等刑罚变更执行的审判。这种法庭可以吸收人民陪审员参加，审判可以根据案件具体情况选择采用繁简不同的诉讼程序，既要关注公正，还要提高效率。各地法院根据十八届四中全会的部署正在推行人民陪审员制度改革，为人民陪审员参与刑罚变更执行裁判法庭创造了条件。
[1] 本文是笔者主持的中国法学会2014年度资助课题“刑事被害人救助立法研究（CLS（2014）C37）”阶段性成果之一。
[2] 作者简介：兰跃军，上海大学法学院教授，法学博士，主要从事刑事诉讼法、证据法、被害人学研究。
[3] 参见赵海峰：《欧洲法问题专论》，中国法制出版社2007年版，第302页。
[4] 参见[德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序的改革：趋势和冲突领域》，载陈光中主编：《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》，中国政法大学出版社2004年版，第240～241页。
[5] 参见郭建安主编：《犯罪被害人学》，北京大学出版社1997年版，第219页。
[6] See Henlen Fenwick，Procedural“Rights”of Victims of Crime：Public or Private Ordering of the Criminal Justice Process，Modern Law Review，Vol.60，No.3，1997，p.331.
[7] 最高人民检察院监所检察厅副厅长王光辉在谈到该问题时说，当前刑罚变更执行中存在的问题，突出表现在通过权力和金钱获得减刑、假释及暂予监外执行，在有的省份，职务犯罪罪犯的减刑间隔时间短、幅度大。“特别是假释和暂予监外执行的比例过高，一些具有身份特点的罪犯，如林崇中、张海等服刑罪犯，服刑较短时间就出狱，甚至判决后违法直接保外就医，造成恶劣社会影响。”参见《公开听证制度》，载《羊城晚报》2014年2月25日。
[8] 参见《监狱竟成了“摇钱树”》，载《文摘报》1999年6月20日，和《广西罗城监狱里的罪恶交易实录》，载http：//www.sina.com.cn，访问日期：1999年9月9日。本案详细分析，参见吴建平、牛正良：《减刑、假释、保外就医活动中存在的问题及对策——对胡耀光等人徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行案之透视》，载《国家检察官学院学报》1999年第4期。
[9] 参见《检察改革六问》，载《检察日报》2012年10月11日，第2版。
[10] 详细研究，参见兰跃军：《论被害人民事赔偿优先执行》，载《甘肃政法学院学报》2010年第4期。
[11] 但变更执行的审查批准权属于司法裁判权，具有被动性特征。
[12] 以审判为中心的诉讼制度，是指整个刑事诉讼制度应围绕审判程序来建构，整个刑事诉讼程序应围绕审判活动来展开，审判在刑事诉讼中具有中心地位，侦查是为审判进行准备的活动，起诉是开启审判程序的活动，执行是落实审判结果的活动，侦查、起诉和执行都要面向审判，服务审判，并服从审判的标准和要求。
[13] 参见杨正万：《刑事被害人问题研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第300～301页。
[14] See Restorative Justice：John Howard Society of Alberta.1997，p.13，载www.johnhoward.ab.ca/res-pub.htm.
[15] 参见兰跃军：《刑事被害人人权保障机制研究》，法律出版社2013年版，第368～369页。2009年3月，中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、人力资源和社会保障部联合出台的《关于开展刑事被害人救助工作的若干意见》第五条规定：“刑罚执行期间，服刑人员及其亲属能够自觉履行附带民事赔偿义务的，可以在适用减刑、假释时酌情予以考虑。”该规定有待法定化。
[16] See Restorative Justice：John Howard Society of Alberta，1997.p.13，载www.johnhoward.ab.ca/res-pub.htm.
[17] 参见赵海峰：《欧洲法问题专论》，中国法制出版社2007年版，第300页。根据该法律，减刑仍属于司法行政措施，没有司法裁决化。立法者认为，考虑到该措施的性质和数目，不能计入裁决化的范围。
[18] 参见《法国刑事诉讼法典》，罗结珍译，中国法制出版社2006年版，典首条文，第1页，和赵海峰：《欧洲法问题专论》，中国法制出版社2007年版，第273页。
[19] 参见樊崇义：《减刑假释程序的理性思考》，载《河南社会科学》2010年第4期。黄兴瑞：《刑罚执行变更程序改革考察》，载《国家检察官学院学报》2012年第5期。陈永生：《中国减刑、假释程序之检讨》，载《法商研究》2007年第2期。
[20] 参见《沈阳：减刑、假释须“听证”高墙之内吹春风》，载新华网2005年2月23日。
[21] 参见《最高法：职务犯罪减刑假释须公开听证》，载《新京报》2009年7月11日。
[22] 参见《湖南法院全面推行减刑假释公示、听证制度》，载光明网2012年6月15日。
[23] 参见《河南减刑案首引入证明制度 狱警当庭受‘拷问’》，载《中国青年报》2015年8月27日。
[24] 关于这三种程序的具体设计，参见樊崇义主编：《公平正义之路：刑事诉讼法修改决定释义与专题解读》，中国人民公安大学出版社2012年版，第533～534页。
[25] 关于被害人虚假陈述，参见兰跃军：《被害人虚假陈述之我见》，载《楚天法学》2015年第4期。
[26] 参见郭建安主编：《犯罪被害人学》，北京大学出版社1997年版，第221～222页。关于被害人影响陈述及其与被害人陈述的比较，参见兰跃军：《刑事被害人作证制度研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第159～168页。
[27] 《刑法》第38条第2款和《刑事诉讼法》第69条第2款规定。关于刑事禁止令与被害人权利保护，参见兰跃军：《刑事禁止令与被害人权利保护》，载《江苏警官学院学报》2014年第4期。2015年8月29日全国人大常委会审议通过《刑法修正案（九）》，增加《刑法》第三十七条之一规定了一种近似资格刑制度，通过对减刑、假释后的罪犯实行3～5年的职业禁止来预防再犯罪，具有类似原理与功能。