第一节 检察权司法化基本概念的厘清
一、司法的内涵及特征
（一）司法的内涵
从词源上看，汉语中“司”有两层含义，一是“掌管、处理”[1]之意；二是指“掌管法规制度之官职”[2]。至唐代，我国已出现“司法”一词[3]，但该词仍主要是“指称主管刑事审判的行政官职，它只是一个孤立的、描述一种行动和职权的词语”[4]。我国近代意义上的“司法”概念是清末司法变革的产物，清末修律引入了三权分立的思想，在宪政制度方面提出“立法、行政、司法总揽于君上统治之大权”，司法应有相对独立的地位，“东西各国宪政之萌芽，俱本于司法之独立”。[5]1910年《法院编制法》的颁行标志着近代意义上“司法”法律化。
西方“司法”的概念可追溯到古希腊思想家亚里士多德对国家权力的划分，议事权、行政权和审判权的划分使得司法的内涵首次得以阐释。而最终明确司法内涵的是法国思想家孟德斯鸠，他把国家权力区分为立法、行政和司法三种权力，明确司法权的功能为惩罚犯罪或裁决私人讼争。[6]《布莱克法律词典》对于Justice有三种解释：一是指公正、适当地适用法律（The fair and proper administration of laws）；二是指法官（A judge）；三是指司法管辖权（Jurisdiction）。[7]《布莱克维尔政治学百科全书》给出的定义为“法院或法庭将法律规则适用于具体案件或争议”[8]。1911年美国Muskrat v.United States案中明确司法权的范围限于个案和争议的解决。[9]
上述传统中对司法的界定主要是指形式意义上的司法，它更关注司法的形式要件如司法的主体（法院）、司法机关的权限、对法律的适用等。我国学者对司法的界定大多是这个意义上的，如有的学者认为司法“是通过审判表现出来的国家作用”[10]；有的学者提出司法“是就一切具体的事实宣告适用何法的活动”[11]；还有的学者认为司法是司法机关根据法定程序依职权适用法律的活动。[12]这种形式意义上的界定没有指明司法的本质，因此亦有学者从司法在社会中的功能与价值层面来界定司法。司法的功能与价值具有层次性，司法的原始功能与价值是定纷止争，通过解决具体个案化解矛盾；司法的中层功能与价值是保障人权、制约公权。如果司法的本质仅仅是定纷止争，在司法过程中，人可能只是作为手段而存在，人本身的价值被忽视，人的基本权益就有可能被侵犯。实际上，司法最重要的还是法院通过具体争讼案件的审理，来达到保障国民权益的重大使命。[13]司法的最终的功能与价值是稳定社会秩序、促进法治发展。司法对矛盾的化解本质上就是对人与人之间社会关系的调整，最终的目的是促进人的和谐、秩序稳定以及法治的发展。日本宪法学家芦部信喜教授从司法的本质层面对司法进行界定：一般所谓司法，是“就具体之争讼，适用法律，经由宣告、裁定争讼之国家作用”，是“在当事人之间，就有关具体事件发生纠纷的场合，以当事人提起争讼为前提，基于独立之法院的统治权，籍由一定之争讼程序，为解决纠纷，判断什么是法，保障法的正确适用之作用”。[14]
（二）司法的属性
事物的属性就是事物的性质与事物之间关系的总称，也是判断此事物和彼事物异同的标准。根据不同标准，属性可以分为特有属性和共有属性、本质属性和非本质属性等。如果要讨论司法与行政、立法的区别，就必须研究司法的本质属性和特有属性，这些属性能够将司法与其他概念区别开来。
司法的本质属性可以从司法的基本要素进行探讨。日本宪法学家芦部信喜教授将之分解为以下基本要素：（1）存在具体之争讼；（2）适当程序的要求（如言词辩论、公开主义等）；（3）公正独立之审判；（4）保障法的适用等。我国有学者将之归纳为八个方面：（1）争端特定；（2）争端主体特定（两方或两方以上）；（3）争端一方向司法机关提交争端；（4）争端裁判者独立；（5）争端当事人参与对审抗辩听证；（6）争端当事人承担举证责任；（7）裁判者要作出裁判；（8）裁判者在直接言词审理基础上认定事实、适用法律。[15]综合上述司法的基本要素，可以概括出司法的本质属性包括以下几个方面：
1.司法的事件性
司法的事件性是指司法必须以事件（个案）作为发动的要件，主要是为了确定司法活动的界域。司法裁判的前提是存在具体之争讼，纠纷须存在两方或两方以上的主体之间，可以是平等主体之间如民事诉讼，也可以是不平等主体之间如公民和行政机关之间的行政纠纷、公民与国家之间的刑事纠纷，等等。事件性要求上述争端或纠纷必须是现实性的和既存性的，司法只针对过去发生的争端，这与立法、行政都有所区别，立法要注重前瞻性，行政除了对现实性的争端处理之外，还要具有预防性的功能。
2.司法的独立性
司法如果要实现保障人权、制约公权的功能，就必须做到能够依法独立公正进行司法活动。为了凸显独立司法的重要性，各国均在宪法中明确法官依法独立行使审判权，不受任何干涉。司法独立性的核心含义是指“法官应从属于法律而独立于官方命令”[16]，法官在司法裁判中不仅不受法院外部的干涉，也不受来自法院内部的干涉，其要服从的仅是法律及其自己的良心[17]，“只在仅仅服从法律的法院中，才能实现司法权的独立”[18]。这与行政管理上下一体化的领导体制和上令下从的决策机制完全不同。相比较而言，我国司法的独立性更强调法官审判权的独立，从司法实践来看，法官审判权独立的缺乏导致了司法的行政化，同时整体独立也异化为司法的地方化，由此产生的直接结果是司法丧失了制约公权和保障人权的功能。党的十八届三中全会通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称十八届三中全会《决定》），对于司法改革进行了顶层设计，改革的内容无论是审判权、检察权的独立公正行使，还是司法权力运行机制的健全（如审理者裁判、裁判者负责的办案责任制等）都是围绕着审判权独立行使展开的。党的十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称十八届四中全会《决定》）对于十八届三中全会的司法改革目标作了进一步的细化和落实，司法改革的核心就是通过司法体制以及司法机制改革实现司法过程去行政化、去地方化，从而提高司法公信力、实现司法公正。可以预见，我国新一轮的司法改革终将实现真正意义上的独立司法。
3.司法的被动性
根据不告不理原则，没有原告就没有法官。法国思想家托克维尔认为司法权的性质决定了司法权的被动性，“要想使它行动，就得推动它”[19]。司法的被动性是裁判者公正、正确作出裁判的前提，也是司法能够获得公信力的保障。司法的被动性主要表现为司法程序的发动权在于当事人，当事人没有请求的，不能启动审判程序；此外，司法裁判的范围不能超越当事人请求的范围，法院不得为“诉外裁判”。司法的此种特性与立法权、行政权的积极主动形成了强烈的对比。由于属性的差异，行政管理必须以作为的方式积极主动地干预公民的社会生活；对于立法权，从草案的提出、修改、审议乃至最后的表决等，都需要民众及其代表的积极参与，“不积极主动去主张并行使自己的权力简直是不可想象的”[20]。
4.司法的中立性
司法的独立性表示司法活动不受外来任何干涉，但独立并不等同于中立。司法的中立性是指司法活动要有超越性，超越于当事人的利益，不偏不倚，居中裁断。不偏不倚的中立性是公正之依托、裁判之品格，只有中立才能作出公正的裁判；它也是司法公信力的保障，只有中立，作出的裁判才能让当事人和其他公民信赖、折服。另外，司法的中立性也是司法产生的正当性基础，当事人之间产生利益争端或纠纷之后，之所以愿意诉诸第三方（司法机关）来作出裁断，其中有司法机关权威性的一面，但更主要的是第三方与他们之间的利益争端或纠纷没有关联性。相比较而言，行政为了社会治理在面对各种社会矛盾时，其态度具有鲜明的倾向性。
5.司法的交涉性
司法的交涉性是指司法机关应在两造对抗下，通过当事人之间的交涉、争辩而作出居中裁判。日本学者棚濑孝雄指出审判的本质在于，当事人有平等对抗的机会包括举证和辩论，当事人的举证和辩论能够影响法官判断的形成，并且法官只能根据当事人之间的交涉、争辩而不是别的因素形成判断。[21]当事人的参与与否直接决定了司法活动品质的好坏，没有参与，司法过程就欠缺最低限度的程序正义性。从审理到裁判的整个司法过程都应体现司法的交涉性，同时司法的交涉性不仅是形式意义上的，如当事人能够在审理过程中举证、辩论、发表意见，还应当是实质意义上的，这一点尤为关键，即当事人的交涉能够对司法裁判的形成有决定性的影响。相比较而言，一般行政活动不是由三方构成的，而是双方结构即管理者和被管理者，在行政活动中，主要以行政机关为主导，无须相对人参与以进行意见交涉，行政决定也是以命令的形式单方、强制作出。现代行政虽然借鉴司法程序确立行政听证制度，体现了行政活动的交涉性，但其与司法审判仍有较大差异，也不是行政活动的主要方式。
6.司法的终结性
司法的终结性是指司法机关对当事人利益争端或纠纷的裁判生效后，具有效力的至上性以及司法活动终局的效力，任何个人或组织都不得撤销或变更裁判，不得重新启动争端解决程序。美国学者埃尔曼指出，如果事实关系和法律关系一旦经过法定程序经由法定机关认定，就如同贴上封条一般，不得再随意撤销或变更这种认定。[22]从司法的功能上看，司法的终结性是司法定纷止争的当然要求。当事人把利益争端或纠纷诉诸司法机关解决，是希望得到一个最终的解决方案并且该方案应具有权威性和稳定性。当争端的解决无法得到终局性的保障或者对争端的裁判可以随意地改变的话，司法的功能将无从实现，司法活动的正当性基础就不复存在。
二、检察权司法化的内涵之争
（一）什么是司法化
从词源上看，“化”的基本含义为变化、改变，意指事物性质或形态的改变。如《说文》中的“匕（古体的化），变也”、《易·系辞传》中的“知变化之道”、《荀子·正名》中的“状态而实无别而为异者谓之化”，等等。司法化从词义上看即可指权力属性向司法属性改变，亦可指权力的运行方式向司法权运行方式转变；从价值层面理解司法化意味着某种价值取向的变化。我国学界关于司法化的研究主要体现在三个领域：宪法、行政法和刑事法，分别是宪法的司法化问题、行政法领域的司法化问题以及刑事法领域的司法化问题。宪法的司法化是指违宪审查程序的司法化，通过司法途径使宪法成为现实、有效的规则，宪法的司法化也有利于纠正立法机关自我审查的缺陷。[23]行政法领域的司法化主要源于现代行政民主化的要求，行政管理要体现交涉性，因此借鉴司法程序制度而建立行政听证制度，实现特定带有司法元素的程序（如行政复议）的司法化。刑事法领域的司法化从实质意义上看就是程序的司法化，这种程序上的司法化贯彻于我国1979年至2012年刑事诉讼的制度变迁，具体体现为审前程序和审判程序的司法化。审前程序的司法化主要体现为检察机关对于公安机关侦查行为的“司法审查”的加强以及审前程序中控（公安机关）、辩（犯罪嫌疑人）、审（检察机关）三方结构的形成。审判程序的司法化体现为一审程序、二审程序以及死刑复核程序从弱司法化向强司法化的转变。[24]
（二）检察权司法化内涵的不同观点
检察权司法化本身并不是一个新的命题，部分检察权如不起诉、审查批捕等权力运行的司法化已经学者们反复研究并在一定的地域进行实践试点。随着2012年刑事诉讼法强化了检察机关的法律监督职能，检察权的司法化又被赋予了新的内容，再度引起了学界的关注。
从字面意思来看，检察权的司法化可以有两种意义上的理解：一是检察权权力属性或权能的司法化，也就是检察权实体的司法化；二是检察权权力运行的司法化，即检察权按照司法权的运行规律来行使，这种可归纳为检察权运行程序的司法化。目前，我国学界关于检察权司法化的认识可归结为以下两种观点：一是检察权的司法化是指检察权能的司法化，二是检察权的司法化是指检察权运行的司法化。持第一种观点的学者认为，2012年刑事诉讼法增加了检察机关对侦查机关非法证据的排除、对于诉讼参与人救济、对羁押必要性的审查等诸多权能，“使部分检察职能呈现出司法化的特征”[25]，尤其是新《刑事诉讼法》第47条和第115条确立的检察机关司法救济职能，其“启动被动性、实体决定性、相对独立性、效力有限性、相对中立性等特征也表明了其司法化的倾向”[26]。我国台湾学者林钰雄曾经指出，在权力分立的架构下，从组织上看可将检察权归属于第二权（行政权），但在功能上，检察权又向第三权（司法权）靠拢。[27]但我国多数学者持第二种观点，认为我国检察机关的性质以及职能特点决定了检察权的司法属性，但检察权的运行却始终沿用行政模式而欠缺与司法属性相适应的司法特征。因此，检察权的司法化是相对于检察权运行的行政化而言，是指“推动司法性工作方式发展并以其取代行政性工作方式”[28]。“司法化是与非司法化的专断化诉讼模式尤其是传统中国行政式司法方式相对的。”[29]实务部门的专家学者也持相似的观点，认为检察权的司法化应是指权力运行的司法化。[30]
上述两种观点的差异性主要表现为：一是前提不同。检察权实体的司法化前提是检察权的权力属性主要为行政权，从逻辑上讲，司法属性当然无须再司法化，只有行政属性才有向司法属性发展的可能；而检察权运行程序的司法化的前提是检察权具有司法属性，检察权应依据司法规律运行权力，从行政式运行模式向司法式运行模式转变，即从检察权行使的非参与性、非对抗性、非公开性单方专断模式转变为具有参与性、对抗性、公开性的理性化司法裁断模式。二是侧重点不同。前一种观点更侧重于检察权的属性变化，其核心是检察权的法律属性问题，持此种观点的学者甚至认为“检察机关司法救济职能的确立是检察权行使司法化的产物”[31]；后一种观点则侧重于检察权的运行问题，其核心是检察权运行过程去行政化的问题。
检察权的司法化既可以指检察权法律属性或运行方式发展变化的方向或趋势，亦可指检察权价值取向的变化，两者之间是形式与本质、外在与内在的关系，后者更能表现检察权司法化的意义和必然性。下文将从形式层面论证检察权的司法化是指检察权运行的司法化，从实质层面论证检察权运行司法化内在的价值变化。