第一节 给付行政民营化概述
一、给付行政民营化的缘起
自20世纪以来，由于社会经济结构的变迁以及公民对国家依赖性的增加，国家任务呈现出急剧扩张的现象。国家不再将自己局限于危害防止的角色，而是不断地将其统治高权延伸至社会与经济生活的各个领域，直到第二次世界大战后，在英、德、法等欧陆国家中达到巅峰；行政权力的触角几乎深入到社会的各个角落，人民“从出生到坟墓”各阶段的基本需求，都可见到国家积极参与给付的身影。更有甚者，为实现福斯多霍夫“行政作为给付主体”的社会国理念，在若干涉及人民生存照顾的重要领域，例如邮政、电信、能源供给等基础设施，更能观察到国家甚至采取自我保留的独占、垄断手段，完全排除私人机构参与竞争。在传统的国家理论中，基础设施的“国家独占”因可全然避免市场失灵情形的发生，于是普遍地被认为是国家确保行政任务与实现公共利益目的之最佳手段。然而，国家任务的扩张是以雄厚的财政预算为后盾。近年来由于各国财政逐渐拮据，全球遂掀起一波国家减肥及行政任务民营化或公私合作之风潮。国家不仅将既有处于国家保留状态的经济活动予以去垄断化，开放市场，使私人机构可与国家公平进行竞争，而且在某些行政任务领域，国家甚至自行全部退出行政任务的执行责任，最终实现行政任务全部民营化的目标。
二、给付行政民营化的概念、种类与界限
（一）给付行政民营化的概念
由于给付行政民营化是由“给付行政”和“民营化”两个概念构成，因此要想了解给付行政民营化的概念，必须首先弄清楚“给付行政”和“民营化”两个概念。
首先，何为给付行政？给付行政（Leistungsverwaltung），又称为服务行政或福利行政，是指提供人民给付、服务或给予其他利益的行政作用。[1]给付行政，乃是从德国学者Forsthoff所提出“行政作为给付主体”（Die Verwaltung als Leistungstrager）的概念出发，针对人民生存条件及其改善，以保障（Gewahrung）及生存照顾（Daseinsvorsorge）为重心，所为直接的促进或分配的行政，依其性质可分为四个种类，也即提供基础设施的行政；社会福利行政；促进行政与提供资讯的行政。提供基础设施的行政，是指以提供人民在文明社会下，应有的基本设施，例如道路、学校、医院、公园绿地、下水道等，因此称为基本设施行政（lnfrastrukturverwaltung）或照料行政（Vorsorgeverwaltung）。[2]本书所研究的给付行政是指提供公共基础设施的行政。
其次，何为民营化？有学者认为，“所谓民营化是指政府减少在公共资产以及公共服务领域的直接涉入，通过各种手段将政府业务转移至私人主体，或与之共同承担。它既包括公有企业的出售，也包括政府业务的委托民营。”[3]也有学者将民营化定义为：凡是强化市场力量，提高事业的经营效率与竞争能力，限缩公营事业规模，借以降低事业活动影响力，同时减少政府对经营活动的政治介入，提高民间部门拥有的资产比例与强化它对经济活动的政治介入，都称为民营化。[4]在我国台湾地区，行政法学者在“民营化”概念的界定上则出现了“广义与狭义”之说。其中，前者认为，民营化的概念已经延伸到全部由民间机构参与执行行政任务的现象，不再仅仅限于传统的国有企业释放股权或股份的狭隘的概念空间，当站在国家的立场来看，民营化就是国家利用民间资源，抑或与民间资源透过合作的方式执行行政任务的现象。[5]后者则主张，民营化概念应限缩为《公营事业移转民营条例》中的意涵，也就是将原来属于公部门经营的事业，透过出售股份或资产等手段移转为民间所有，从而解除公营事业所承担的行政任务的措施。[6]新近李建良教授认为，在观念上，“民营化”泛指公共部门将公共任务移转到私人领域的种种现象及各阶段。敝之一言，即公、私部门之间交手运动、并朝向私部门倾斜的任务重分配过程。[7]
尽管学者对民营化的概念有分歧，但是经过对上述概念认真分析，可寻找出其共通之处在于：政府在各类的公共服务及资产所有权上，缩减公共部门的角色，增加社会中私有法律制度（志愿性团体或营利组织）的角色与发展，以满足人民的需求。[8]本书认为，民营化就是政府基于提高效率，降低行政成本等要求，采用法定或约定方式将自己承担的公共任务的一部或全部移转或释放于民间，借用民间的资金、能力和智识达成公共任务的一种措施、途径或合作过程。也即，“泛指行政任务之执行主体由国家变更到私人之转移历程。”[9]因而民营化的典型特征就是，“将公共任务之履行责任，或是执行任务之实现，全部或一部移转于私权利主体。”[10]民营化的本质内涵就是，政府取利于民，私人机构从中获利。
知道了给付行政和民营化的概念，给付行政民营化的概念就相对比较容易理解了。所谓给付行政任务民营化，就是国家将其承担的给付行政任务移转于民间，由民间机构承担给付行政任务的执行责任，从而实现公共福祉的措施、途径或合作过程。在本书中给付行政的民营化主要指的是，基础设施行政任务的民营化。
（二）给付行政民营化的种类
1.民营化的种类
关于民营化可以分为哪些类别，学者的划分差异较大。例如德国的G.F.Schuppert教授将民营化分为六种；[11]德国行政法学者罗尔夫·施托贝尔将民营化进行了归类整理划分为十类。[12]但目前学界普遍认可的是按照民营化的标的，将民营化划分为四种类型，即财产民营化、组织民营化、功能民营化和任务民营化。以下予以简单论述：
（1）财产民营化。财产民营化，是指将公部门的财产权及其他具有财产价值的动产或不动产，移转到私经济部门或产业。随着民营化而出售的财产所得归属于公部门，但仅具有一次性效应，因此私人取得该财产之后，所有财产价值不再属于国家。从世界各国民营化的发展历程来看，早期的民营化即采取这种类型，例如，公营事业或国有事业的公有股份，释放出让予人民。
（2）组织民营化。组织民营化，也被称为“形式民营化”，是指将传统的行政组织改制为私法形态的组织，或者任务主体为处理行政任务成立私法组织履行该任务。在行政实务上主要成立有限公司或股份有限公司。
（3）任务民营化。任务民营化，也称“实质民营化”，是指国家完全退出任务的履行，并将该任务交给私部门从事，也就是移转给在竞争条件下于市场活动的私经济主体。实质私有化意味着决定把公共任务从国家交还给社会（Aufgabenverlagerung vom StaStaat zurueck andie Gesellschaft）。[13]任务民营化的主要目的是希望能为日益紧缩的公预算减轻负担，同时期望该任务在自由经济竞争下，可以更完善、更有效率且节省开支。
（4）功能民营化。功能民营化，是指将私部门引入公部门行政任务的履行，由行政与私人共同合作执行行政任务。究其实质，功能民营化也即部分民营化，也就是任务的部分民营化的一种态样。功能民营化除了财政支出上的节约外，一般希望可以透过此种合作关系，利用民间企业的专业能力、自发创意及设施设备来完成公共任务。
以上四种民营化类型，不论表述是否清楚，是否完善，都有助于我们从多角度认识民营化。不过应该注意的是，绝对的私有化（Privatisierung）是不存在的。[14]即使是在实质私有化中，也并不能保证国家全面退出，私有化更多的时候意味着国家主体的行为方式向公私合作的行政行为转变，以完成国家继续承担的保障基础设施供给的责任。[15]“组织私法化”只是改变公行政主体执行任务的组织形态，“财产私有化”与“任务的私部门化”则涉及财产与公共任务在公私部门之间的移转，此三种“私部门化”的类型都还不致于冲击到公、私部门（或者称为国家、社会）之间的划分。相对于此，“功能之私部门化”、“财务的私部门化”与“程序的私部门化”三者均将私人拉进国家实现其任务的过程中而分摊部分责任，使公、私部门的划分愈趋模糊。[16]
综观西方发达资本主义国家实行行政任务民营化的实践，真正的实行国家完全放弃行政任务执行责任的“完全民营化”在历史上是十分罕见的，绝大多数行政任务民营化的方案都是游走在“单纯组织私法化”与“任务完全私人化”两个民营化光谱间的混合模式。[17]因此，“任务部分私人化”（即公私协力）现在已经成为世界各国民营化立法以及行政任务民营化实务中最普遍适用的民营化模式。[18]本书所指的给付行政任务民营化就是给付行政任务的部分民营化，也即行政任务的公私合作。
2.给付行政民营化的种类
给付行政民营化除按照以上标准分为给付行政的组织民营化、给付行政的财产民营化、给付行政实质民营化、给付行政功能民营化外，还可以按照给付行政的种类的不同，分为基础设施供给行政任务民营化和社会福利行政任务民营化。所谓基础设施行政任务民营化，是指国家将公共基础设施、市政基础设施移转于民间执行，由民间来完成公共基础设施的兴建和营运。本书主要指公共基础设施行政的民营化。社会福利行政任务民营化，是指将提供长期照护、医疗保健、养老保险等社会福利任务移转于民间机构，由民间机构提供给付。此外，我们可以根据学界对给付行政任务民营化研究的程度、阶段和内容的不同，将其划分为前给付行政任务民营化和后给付行政任务民营化。
（1）前给付行政任务民营化。前给付行政任务民营化，是指学者们对民营化的研究主要集中在给付行政民营化的概念、种类、界限、理论依据、宪法依据、法律保留以及民营化的方式等方面。从国内外关于给付行政任务民营化的研究结果来看，关于民营化的上述基本问题学者争议已经不是很大，并且在大多数问题上已经达成共识。目前关于给付行政任务民营化的研究已经是后给付行政任务民营化时代的国家管制和构建担保责任法制的问题。
（2）后给付行政任务民营化。后给付行政任务民营化，也即给付行政任务民营化后，是指学者们的研究重点已经从给付行政民营化的基本概念及基础问题转到后续的监管与担保等方面。仅仅将给付行政任务移转民间执行，还不是完整意义上的民营化。完整意义上的民营化是国家将给付行政任务移交民间执行后，自己虽然不再承担执行责任，但仍然要担保私人机构提供的给付产品和服务如同己出。也就是说，民营化更多的是公私合作共同完成给付任务。因此，给付行政任务民营化后，也即后民营化阶段，学界研究的中心问题就是，国家承担的担保责任、如何实现担保责任以及担保责任法制的构建等内容。本书研究的正好是处于后民营化时代的核心问题。
（三）给付行政民营化的界限
关于民营化有无界限，大部分学者认为民营化是有界限的，例如，许宗力教授认为，国家自我组织以及以物理强制力为后盾的行政事务不能民营化。[19]再例如，章志远教授认为，民营化是一把双刃剑，对其必须持谨慎小心的态度，特别是对于关涉国家安全、公共安全以及公民重要权益的行政事务，应当交由行政主体亲力而为。[20]但也有学者认为民营化无界限，例如陈爱娥教授认为，民营化是公共行政改革的发展方向，凡是由行政主体承担的行政职能都可以由民间力量执行，即民营化是没有禁区的。[21]再例如有学者认为，英国民营化的实践经验相当清楚地说明了，对政府的管理活动而言，不存在一个不可以民营化的核心。[22]
针对上述学者的论述，本书认为民营化应该是有界限的，不可能将一切行政任务都予以民营化，尤其是国防、军事等涉及高权性质的任务恐怕是不能完全民营化的，但是却可以将其予以部分民营化。具体到给付行政领域来说，给付行政任务的民营化应该没有界限，也即只要是期初由国家履行的给付行政任务，是完全可以民营化的。这一点毋庸置疑。
三、给付行政民营化的理论依据
给付行政民营化是政府改革中的重要一环，改革需要有先进的理论予以指导，纵观政府改革的理论研究成果，有相当多的理论为给付行政民营化改革提供了理论上的支撑和论证。“经济理论无疑是民营化浪潮的导火索，同时实用主义和意识形态的因素也发挥了至关重要的作用。”[23]这些理论依据主要是公共治理理论，公共选择理论，新公共管理理论。以下分别予以阐述之：
（一）公共治理理论
公共治理理论，作为一种新型的公共管理理论，是对传统公共行政理论进行深刻地检讨和批判的结果，同时也借鉴和吸收了新公共管理理论和新公共服务理论的有益成果。公共治理理论中的“治理”是一个含义非常模糊的概念，在不同的情境下往往对其有着不同的看法、理解和释义。但正如法国学者让一皮埃尔·戈丹所言：“治理仍然是一个模糊的现实。但恰恰是其词义的暗示性，协商特征和确保性诸魅力为治理观带来了一部分政治成功。”[24]但无论如何，人类迈入20世纪90年代以后，公共管理的社会、政治、经济等环境发生了巨大的转变，社会关系相互依存的程度越来越密切，越来越紧密，越来越纠缠在一起。社会关系的领域也不断地向外扩展，公权力机构和第三部门之间的相互合作正在成为民族国家竞争力和国家繁荣的基本构成要素。[25]对公权力机构来说，治理就是从划桨者向掌舵者的逐渐变化；对第三部门来说，治理就是从被动地、消极地参与，发展到积极地、主动地参与。[26]治理标志着政府管理的含义发生了变化，指的是一种崭新的公共管理过程，或者是一种已经改变了的井然有序的统治状态，或者是一种新的管理社会的方法或方式。公共治理理论认为，除政府外，在社会公共事务的管理中，扮演着相当重要的角色和地位的是社会第三部门等非政府组织。社会第三部门等非政府组织依靠自身拥有的资源和优势，在“社会经济”领域内积极主动地参与到公共管理关切的社会事务，在许多社会领域，非政府部门和公民个人甚至比政府机构拥有更大的资源、专业等优势。[27]公共治理理论同时也承认，多元化的公共管理主体之间存在着一种权力的相互依赖关系。这种相互依赖关系是指，不管是公共部门还是私人部门参与公共管理活动，其都不拥有独立解决一切社会问题所必须具备的充足资源、充足知识和足够的能力；它们必须相互依赖，相互依存，进行协商谈判和公平交易，在达成共同目标的过程中实现各人的最终目的。正是由于公共管理主体之间存在着这种相互依赖的权力关系，因此公共管理过程便成为一种公私之间的良性的互动过程。也即公共管理是一种协商、公私合作的互动过程。
从上述学者对治理理论的阐述，可以总结治理理论的主要内容包括以下三项：第一，治理表明公共管理的主体发生了重大变化，政府已经不再是国家权力的唯一中心，各种私人部门、社会组织、行业组织等第三部门也在一定程度上扮演着十分重要的角色和作用。第二，公共服务和公共产品的供应完全可以由私人机构和社会第三部门来承担，他们与政府机构相互依存，相互依赖，互相利用各自的优势资源，分担政府机构对社会应该承担的责任。第三，治理的最终目的是达到人类的善治，实现统治者与被统治者之间的协调与合作。从治理理论的主要内容我们可以看出，公共治理理论的基本观点就是透过公私部门之间的友好协商与合作，建立多样化的合作伙伴关系，从而达到对社会公共事务的美好治理。给付行政任务民营化正是由于政府认识到了自己的各种缺陷与不足，借用私人组织的专业知识和充足资源，通过公私协商合作共同完成行政给付任务。因此，治理理论为行政任务的民营化提供了理论依据。
（二）公共选择理论
公共选择理论是民营化改革的坚实理论依据。它是对传统经济学把政治制度放置于经济分析之外的理论缺陷进行修正后得到的一种新公共经济理论。其实质也就是运用经济学中“经济人”的假设来分析非市场的集体选择，也就是政府选择。公共选择理论的基本观点就是，市场要比政府部门更擅长、更有利于优化配置资源，而行政任务民营化是一种藉由市场发挥资源配置作用的制度选择。该理论认为，传统的政府行为不仅低效，而且也会失灵。具体主要体现在：第一，竞争法规的缺乏。由于提供公共服务的部门负责人与当选代表之间相互存在着利害关系，不会被解聘，提供公共产品和公共服务的各部门相互之间也不存在你死我活的残酷竞争，因此政府官员或部门负责人对提供公共服务没有热情和工作积极性，缺乏竞争创造力和压力。第二，减低成本的激励法规缺乏。由于政府机构的活动开支和花费大多不计入行政成本，这便促使政府机构对公共物品和服务的供给超出社会所需要的最佳分配数量，从而浪费了大量资源。第三，政府机构持续的不断自我扩张、自我膨胀。政府机构的膨胀主要体现在机构部门增多和人员数量增加两个方面。其主要原因就是政府官员或负责人也都是个人利益最大化的判断者，他们衷心地希望扩大政府机构规模，扩充自己能够支配的权力，增加自己能够享受的各种俸禄。这其实就是帕金森定律[28]的具体再现。第四，缺乏有效的监督。由于监督机构要对被监督部门进行有效地监督，必须对被监督部门的运作信息要了如指掌，然而掌握运行信息的恰好是被监督部门，这也就使得监督流于形式。第五，政府的寻租行为。政府的寻租行为也就是政府部门寻求利润的行为，寻求利润的行为导致了政府的权力滥用和违法行使、行贿受贿等腐败现象和公共资源的挥霍和浪费。针对政府存在的这些弊病和不足之处，公共选择理论认为，无任何缘由和事实证实私人机构不能提供公共产品和公共服务。既然政府部门问题重重且多次行政改革效果不彰，那么打破政府部门提供公共产品和服务的垄断地位就是不二法门，建立公部门与私部门之间的竞争，从而使公众得到自由选择权，在不同的部门之间选择自己所需的公共产品和公共服务。[29]由此可以看出，公共选择理论关注的核心和焦点，是公部门与社会相互之间的关系。私人机构、社会组织等第三部门也可以提供社会需要的公共产品和公共服务。可以说，“民营化既是公共选择理论的逻辑结论，又是公共选择济世药方中的一味主药。”[30]公共选择理论对政府行为的经济学分析，既有助于政府实现“苗条”，又可以引进竞争机制，破除对公共产品和公共服务的政府垄断，实现公共产品和公共服务提供的民营化。
（三）新公共管理理论
20世纪80年代以来，西方欧美发达资本主义国家掀起了一场轰轰烈烈的政府改革浪潮，称为新公共管理运动。这次行政改革的核心议题是政府和市场的关系，改革的主要内容就是重新定位政府职能，转变政府机构提供公共产品和公共服务方式以及引入私人部门的管理经验与方式等。推动这一场政府改革运动的就是新公共管理理论，新公共管理理论是对过去公共行政理论的反思与发展，其对世界各国政府改革的影响颇大。汤普森对该理论寄予了很高的评价，他认为，新公共管理“是一个世界性变革，因为它是一种几乎影响全球每个角落的重大变革的标志”。[31]尽管新公共管理论对世界的影响较大，但是它没有一个统一的理论体系和概念框架。[32]根据欧文·E.休斯的总结，新公共管理的核心主张是：（1）企图脱离官僚制，使政府部门的组织、人事、任期等更加灵活机动；（2）明确组织目标和人事目标，通过绩效指标和对计划方案的评估，检验政府是否达到了原先制定的计划方案确立的目标；（3）政府部门中的资深工作人员并非无党派或中立地从事政府工作，而是带有政治色彩地从事工作；（4）将政府服务的购买者与执行者予以彻底分开，政府的干涉介入并非意味着政府一定要通过官僚制的高权手段或措施提供公共产品和公共服务；（5）政府职能的减少可以通过民营化、市场检验和签订契约等方式进行和实现。[33]由欧文·E.休斯对新公共管理核心观点和主张的总结，我们可以得知，新公共管理理论虽然没有一个系统的理论体系和概念框架，但其关注的核心问题是一致的，那就是“不管新公共行政被附加上什么更高的理想，它的主要目标是减少政府服务的成本或者至少是减少中央预算成本。”[34]对此，他们提出了各种解决途径，例如建立一个高效的、牢靠的、具有竞争性的公共产品和公共服务采购法律制度，结束公共产品提供的政府垄断；将私人部门的“行之有效”的管理方法引入到公共部门中；扩大并模糊公共部门与私营部门之间的界限，更广泛的应用市场或类似的法律制度提供服务（包括民营化、签约外包、内部市场开发等）措施。新公共管理的一系列对策和解决途径，其本质就是引入竞争机制，将市场的高效率引入公共产品和服务的供给过程中。新公共管理是具有新颖性、创造性的一系列改革的通用符码，其最突出的特征是将市场法律制度引入政治领域。民营化显然属于新公共管理主流，体现了新公共管理的所有特征。“从这个意义上讲，民营化就是新公共管理。”[35]
以上这三个基本理论论述的侧重点虽稍有不同，但分别从政治学、经济学和公共管理学的角度对行政任务民营化进行了论证，并提供了理论依据。正是这些理论的破茧而出，为行政任务的民营化打开了理论的藩篱，使得行政任务民营化成为了东西方国家行政改革的主旋律。
四、给付行政民营化的宪法容许性与法律保留
（一）给付行政民营化的宪法容许性
给付行政任务民营化虽然是世界潮流，但这并不意味着各国宪法对民营化所持的态度相同。不同国家的宪法对民营化的态度，决定着该国给付行政任务民营化的宪法合法性和容许性。《德国基本法》第33条第4款规定：“国家公权力的行使是国家固定任务，原则上应交从属于公务机关的、处于公法上的公务关系与信任关系中的成员来行使。”从《德国基本法》的规定来看，凡是涉及公权力的干涉行政与一部分涉及公权力的给付行政任务由行政机关行使。但是不涉及公权力事项的给付行政是可以由社会组织行使，而且基本法就上述任务的国家机关执行的规定仅是组织法上的规定，并不是国家任务法上的规定。总体而言，可以认为德国基本法对于行政任务民营化是持开放与中立的态度，学者将此称为基本法“对于民营化的开放性”。[36]从台湾地区“宪法”的规定来看，其对给付行政任务民营化纵使不是采取敌视、不友善的态度，至少也是不加鼓励，尤其制宪者对公营事业民营化还有所顾虑。[37]例如我国台湾地区“宪法”第144条规定“公用事业及其他有独占性之企业，以公营为原则，其经法律许可者，得由国民经营之。”但是由此规定也可以看出，我国台湾地区的“宪法”对给付行政任务民营化所采取的是有条件的开放性，其并不禁止行政任务民营化，尤其是给付行政任务的民营化，宪法已经授权法律可以为行政任务的民营化，只要具有立法上的授权依据和条件，公用事业乃至其他独占企业进行民营化就是宪法所容许的合宪行为。
与德国基本法以及我国台湾地区“宪法”中的相关条款相比，我国内地现行《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）既未明确规定公权力行政一定要由国家机关及公务人员执行，也没有规定公用事业及其他独占事业禁止民间经营。而且，从宪法的现有规定及修改方向来看，我国宪法不但不禁止给付行政任务的民营化，而且还鼓励给付行政任务的民营化。也就是说，尽管有现行《宪法》第6条[38]和第7条[39]的规定，我国对于给付行政任务民营化是持开放的态度，而非封闭的态度。然而有学者对我国宪法的这两条规定，持有不同看法。其认为：“从中国大陆宪法对于公有制与国有经济作出的规定中，似乎还可以阅读出宪法对于民营化具有‘封闭性’的内涵。”[40]本书以为，仅凭宪法的这两条规定就认为宪法对于民营化具有封闭性，未免太过武断。我国《宪法》第6条虽然规定了我国经济制度的基础是生产资料的公有制，但同时又承认了多种所有制经济的并存与发展。[41]既然多种所有制的存在是一项基本经济制度，那么必然的也就允许私有经济的存在。既然宪法允许私有经济的存在，那么就为给付行政任务民营化提供了可能和前提条件。同时《宪法》第7条将“国营经济”改为“国有经济”，其目的并不仅仅是简单地实行所有权与经营权的分离，转变政府职能，更重要的是实行国有企业的民间承包经营或股权的民间释放。而且现行《宪法》第15条关于“国家实行社会主义市场经济”的规定，为国家实行给付行政任务民营化铺平了道路。而市场经济恰好是民营化实行的前提和基础，实行民营化就是利用市场的竞争条件，发挥私人企业的积极性和创造力，提高经济效益。另外，从我国现行《宪法》第19条第4款关于“国家鼓励集体经济组织、国家企业事业组织和其他社会力量依照法律规定举办各种教育事业”之规定，不仅可以看出宪法对作为公共任务的教育给付行政实行民营化的宪法容许性，而且还可以看出国家对实行教育民营化的积极态度。众所周知，教育是传统的、且是最重要的由国家提供的给付行政任务，是培养高尚人格和情操的前提，因而也是开启一个国家智慧和文明社会的金钥匙。[42]既然教育行政任务都可以民营化，那么其他社会给付领域，例如公用事业、基础设施等领域的任务民营化也就是宪法所容许的了。而且，我们认为，我国《宪法》第19条第4款关于教育给付行政任务民营化的规定，实为给付行政领域民营化的一个例示性的规定，对其他给付行政领域的民营化起着示范和举例的作用。因此，从我国宪法的修改局势和现有规定来看，宪法对给付行政民营化并非禁止和封闭，而是采取开放、甚至鼓励的态度。
总之，除非国家将原先的行政任务不再视为国家任务，即使把给付行政任务完全民营化，只要国家对私人机构执行该行政任务提供担保，就不会抵触宪法的相关规定。[43]
（二）给付行政民营化与法律保留
法律保留一般是指行政权只有获得法律授权，才能得以行使。也就是说，没有法律的授权行政机关即不能合法地行使行政权力，作出行政行为。法律保留，原先仅适用于侵害行政。但随着人权观念的纵深发展、社会时代的变迁和给付行政的大力推进，法律保留不再限于传统的侵害行政领域，进而扩展到给付行政领域。“其结果正是人们在讨论法律保留的原始和现代功能——即民主功能和法治国家功能——时指出的那样，可以涵盖所有的国家领域。但是，这并没有导致对行政活动的‘完全保留’，而只是对于社会和公民个人来说重要的和最基本的决定必须由议会作出，并且由议会负责。”[44]这也即是“重要事项保留说”理论。依“重要事项保留”说，法律保留既适应于侵害行政，原则上也适应于给付行政。也就是说，在给付行政中，凡涉及人民基本权的达成和实现，以及涉及公益特别是影响公共生活的重要的基本决定，均应该由法律规定，而不许委之于行政行为。[45]虽然相较侵害保留说、全面保留等学说，重要性理论说具有简单、明确等合理之处，但是重要性的标准和含义较为模糊和不确定。“重要性”不是一个确定性的概念，它是一个阶梯。这个“阶梯”的涵义就是，对公民基本权利具有重大影响和紧迫感以及争议性大的行政事务，需要立法机关独占地、严密地调整和规范；对公民基本权利具有一定程度的影响和不太具有紧迫感的行政事务，可以由具有行政立法权的行政主体以法令形式调整和规范；对公民来说，不重要的事项，无须法律保留。[46]
根据法律保留的“重要事项保留”理论确立的阶梯机构，给付行政领域的民营化并非都需要法律保留，而是应该根据给付领域民营化对公民基本权利影响的深远性和紧迫性、以及对公共利益的重要性和引起的社会争议性及震动性等因素综合而定。结合这些因素，本书认为，在给付行政领域，公用事业、基础设施等供给行政领域由于事关公众的日常生活供给，涉及范围较广、影响较大且容易发生争议，进行民营化时须遵守法律保留；其他的给付行政领域由于涉及一部分人员、或者争议较少，既可以由法律规定，也可以由法律授权行政机关裁量；对于市场化程度较高、争议较少、对民众权益影响不大的给付行政领域的民营化，一般无须法律保留。