第一节 效果取向的法理与现实
一、效果取向与社会学解释方法
我国司法中“两个效果统一”的提法源于为法律解释与适用注入更多的社会需求、社会意义和社会后果。我国法院提出“两个效果统一”未必是受诸如社会法学之类的法律学说的启示，但至少它与这些学说有诸多相通之处。这里无意牵强附会地为它寻求一种理论上的依归，使其披上理性或者合理性的外衣，而只是想说明，这里确实反映着一种司法上的趋势和一般规律，即便国外的司法也曾经历并仍处于这种过程之中。在此，首先从概念法学和社会法学的演化视角追溯其法理渊源，再根据我国的社会背景发掘其现实原因。
效果取向的法律解释已被学者归纳为一种法律解释方法，即社会学解释方法。这种解释“偏重于社会效果的预测及其目的之考量”。而且，“在实用法学上，社会学的解释在自由法运动以及社会学诞生后，始为法学者所运用。在埃尔利希、康托罗维兹等的阐扬之下，将社会学的方法应用到法解释学上，几乎成为一种时尚，普遍地被运用。日本在第二次世界大战之后，从事此种方法研究者，无论在质或量的方面，都呈现一片蓬勃之气。”[2]。除这些国家外，19世纪末期以后的美国，社会学解释方法也得到霍姆斯、卡多佐、庞德等人的大力倡导。
社会学解释的操作方法大体上可以分为两个步骤：一是对每一种解释可能产生的社会效果，加以预测；二是“确定社会统治目的，并由此目的予以衡量各种解释所生之社会效果，何者最为符合该目的”。[3]
当然，虽然本章重点从社会学法学的角度论述效果取向问题，但社会学解释只是一种而不是唯一的进路或者方法。效果取向归根结底根源于法律适用的本质属性，也就是说，这类活动的性质要求本该如此。如论者所说：“考虑后果的要求，适用于所有的实践行为，当然也适用于法律的执行，而和我们使用了哪种法学方法于具体案件中获得这个法律无关。但是在特别的程度上，后果考察被看作一种目的论的解释。因为，目的论解释的正当性并不是来自立法者的权威，也不是来自其从法条文本推导出结果的正确性，而是从这些结果的有益性导出。也就是说，在特别的程度上，后果考察必须能够用‘有益性’的标准来衡量。因此，不只是那些作为目的论解释基础的目的必须要被证明为有益且公平，还必须要避免解释的结果除了这个有益的作用外，一并带来其他会抵消（甚至超过）实现该目的之有益性的负面效果。倘若法律适用者一味地热心追求他认为有益且具高度价值的目的，而没有看到其解释结果所引起的其他效果，这样是很危险的。”“解释的实践后果纵使不是法律适用者透过解释所要追求的，但实际上还是会与其解释结合在一起；为了让法律适用者留意到这些进一步的实践后果，有必要在目的论的解释方法之外，另外设一个对于解释后果的特别审查，也就是所谓的‘后果考察’。”[4]
从社会学解释的角度而言，社会效果在法律解释和适用中的作用并非我国所独有，而是一种被普遍承认的法律解释方法，且是文义解释和论理解释以外的一种解释方法。“两个效果统一”首先可以在一种解释方法意义上进行理解。
二、法学流派与效果取向
法律适用中的效果问题之所以引起重视，本质上涉及确立什么样的裁判观或者法律适用观问题。即便提出该命题时无意与哪一种法学流派或者法学思想对接，或未受其启发，但至少自发地触及裁判的取向，即究竟认为法律本身是自足的、按照纯粹的逻辑演绎就可以得出结论，并只能据此作出裁判，还是要兼顾法律调整目的和社会生活需要，追求好的社会效果。不论问题提出者是否与法学流派挂钩，但需要回答的问题的性质都是大同小异的。尽管“两个效果统一”的提法在实践中有时被曲解、滥用或者庸俗化，但就其本意而言，显然反映了我国司法深化发展过程中对于裁判观的深层思考，实际上反映了我国司法的进步。因此，“两个效果”问题不是一种应景和短命的口号和政策，而涉及裁判观和法理倾向，我们需要从法理上进行探讨。
法律适用方法与概念法学、社会法学以及再后来出现的利益法学等关系密切。
概念法学将法律解释和适用限定为将一般规则适用于特定事实的逻辑推演。正如庞德所说，“这种19世纪的理论是一种永恒的法律概念，它涉及正义的根本观念，并潜在地包含了一个将通过绝对的逻辑演绎过程而达到的对于每个案件的精确规则”。[5]它将法律适用看作一种机械过程，将法官看成“自动售货机”。显然，概念法学是不另外考虑法律适用的社会效果的。它是将制定法视为万能，视为能够为所有问题提供答案，且按照形式的论理方式忠实地讨论法条，就可以获得裁判结论。他将法律文句视为金科玉律，无视法律的本来目的以及社会发展的需求和动向，因而不能符合法律适用实际[6]。
19世纪末开始兴起的自由法运动否定法律万能，认为拘泥于法律的文句，将使法律僵化，因而必须兼顾人类社会生活及经济的层面，“自由地”发现法律的奥义，使其成为活生生的法律。其中，尤其以社会法学派高唱以社会学方法阐释法律，开辟了法学和法律适用的新视野[7]。
社会法学则批评这种方法太机械、僵化和形式化。尽管就法律概念的核心含义而言逻辑推演是足够的，但对于由边缘含义产生的疑难问题只能通过价值衡量进行解决。例如，美国社会学法学创始人罗斯科·庞德从社会利益的角度对法律作出了如下剖析：“为了理解当下的法律，我满足于这样的一幅图景，即在付出最小代价的条件下尽可能地满足人们的各种需求。我愿意把法律看成这样一种社会制度，即在通过政治组织的社会对人们的行为进行安排而满足人们的需要或实现人们的要求的情形下，它能以付出最小代价为条件而尽可能地满足社会需要——产生于文明社会生活中的要求、需要和期望——的社会制度。就理解法律这个目的而言，我很高兴能从法律的历史中发现这样的记载：它通过社会控制的方式而不断扩大对人的需求、需要和欲望进行承认和满足；对社会利益进行日益广泛和有效的保护；更彻底和更有效地杜绝浪费并防止人们在享受生活时发生冲突——总而言之，一项日益有效的社会工程。”[8]
当然，社会法学的最初主张不断受到社会进步的修正，但其思想脉络及方法框架，却仍然保留其基本价值。例如，后来流行的利益法学，又称为“价值导向的法学”，就认为上述两种学说既有优点又有不足。它不是立足于受法律规则影响的人类的初始利益，而立足于立法者对这些利益的选择和估价。这种估价既来自抽象意义上的哲学研究，又来自对分辨特定法律社会中的价值的更为社会化的努力。[9]
无论是英美法系国家还是大陆法系国家，它们都在大致相同的时期经历了大致相同的抛弃机械论、转向社会法学等现代法学的转变。
以美国法为例。美国内战结束后，其经济开始起飞，在短短几十年中取得了巨大的成就：铁路的铺设使西部地区得到开发，新兴工业不断崛起，矿产资源得到充分利用。经济腾飞要求公司、保险、运输、信贷、银行和股票交易等领域的法律具有创造性，而这些领域的法律自然反映了那个时代流行的关于如何管理他们所创造的经济和社会的思想。正如英国哲学家赫波特·斯宾塞在其著述、特别是《社会静力学》一书中指出的，保证文明、进步和大多数人最大幸福的唯一途径，就是让企业家和企业享有尽可能多的活动自由，最大范围地实行个人主义；政府为保护弱者利益而干预经济过程是错误的；为了进步和经济的发展，个人必须忍受牺牲。当时的时代不仅要求法律反映这些实质，而且要求司法判决必须满足企业主（金融家、工业家、投资家）所要求的预见性和稳定性。其结果，到了19世纪末期，美国出现了德国等大陆法国家概念法学处于高峰时的状况：法律采取较为固定的形式，法官认为他们的主要任务是把现存的法律规则整理成有条理的规范；他们倾向于从现成的法律规则中推导出法律的结果。这就使法官产生一种幻觉，似乎可以摆脱当时的政治和社会冲突，只作为不受时间限制的伸张正义者。用一句凝练的话来说：“普通法是高级理性的永恒的体现，它盘旋于现实这种波涛汹涌的水面上，它可以通过聪明而超然的法官运用逻辑和演绎推理的原则这种感性活动而获得个别案件的解决办法。”[10]这种法律推理方式被称为机械法理学，美国现代法理学大师霍姆斯和庞德将其概括为：概念已过于僵化，原则不再被推敲，认为一切结论都可以从这些概念与原则中轻而易举地推导出来，法律只是规则的总和。[11]正如庞德所说：“它把法律解释设想为了解该律令制定者的既存意向的一种简单过程；把法律适用设想为一种准确无误的法律逻辑的纯粹机械过程。在这一过程中，有关谁恰巧是法律的释义者或适用者，而又何以由他来解释或适用法律等问题，对于结果来说，则全然无关紧要。”[12]
19世纪末到20世纪初，社会经济条件剧变，经济活动的自由放任带来了很大的负面效应，于是经济和社会政策逐步发生改革和变化，经济生活中的国家干预逐步增强，而在1920年至1930年威廉·詹姆斯和约翰·杜威主张的实用主义哲学得到流行，这种哲学反对一切公式化、演绎的和抽象的推理，其影响也及于法律领域。于是，在法律领域出现了对机械论的反叛，“对法学方面的机械论的反叛正如对其他社会科学反面的机械论的反叛一样，这种反叛从形式发展到功能、从概念发展到活动、从静态发展到动态、从个别目的发展到社会目的、从满足理性的向往发展到满足人类的需求。这种反叛力图把法学从过去的专横中解救出来并使它面对现在，把它从死亡中解救出来并使它充满生气。这种反叛断言法是为人而制定的，认为法必须适应人的需要和需求，甚至必须适应人的种种奇想。这种反叛对法官们傲慢自大和不负责任同时挑战，那些法官认为自己超然于这场战斗之上，然而他们像希腊神话中的诸神，不时来到人间参与这场冲突”。[13]
挑起这场反叛的代表人物是霍姆斯和庞德。霍姆斯在其名著《普通法》中画龙点睛地指出：“法律的生命是经验而不是逻辑。被感受到的该时代的需要，流行的道德和政治理论，公认的或无意识的对公共政策的直觉知识，甚至法官与他们的同胞所持有的偏见，在确定支配人们的规则应是什么时，都比演绎推理来得更重要。”霍姆斯在许多地方，包括他在法庭上的许多判词，都颇有卓见地对传统的思想模式进行了批评。将这些批评转变成全新纲领的第一人是“社会学法学”的创立者罗斯科·庞德。庞德及其学派将法律制度看作一种与特定社会中的政治、经济和社会条件具有密切关系的现象，认为在现实的发展过程中，这种现象不断地随着这些条件的变化而变化。他们对作为“白纸黑字”的抽象内容不感兴趣，对这些法律规则在特定的法律制度中彼此之间可能存在的逻辑和分析方面的联系也不感兴趣。他们试图发现，一旦这些规则通过法官或者行政机构的活动变成“行动中的法律”，会在社会现实中产生什么样的具体效果。因此，庞德认为法律首先是协调社会利益的工具。法官则是权衡这些利益的“社会工程师”，他们只有了解其判决所影响的实际社会条件，才能适当地完成其使命。[14]正如庞德所说：“在现代法律科学中，最重要的推进也许就是从以分析性态度转向以功能性态度对待法律。着重点已经从戒律的内容转向实践中戒律的效力，从救济是否存在转向为实现该戒律的设计目的而设立的救济能否获得以及是否有效。”[15]
20世纪30年代，一批代表“现实主义法学”的法律职业者进一步发挥了社会法学的理论，其代表人物如卢埃琳、弗兰克等。他们对于用来描述和预见法官的实际活动的抽象公式化的法律规则，比庞德更持怀疑态度。他们认为，从教科书的“书本规则”中不能学到法律，只能从对“司法行为”即法院的实际所为的敏锐观察中学到法律。[16]为此，卢埃琳将法官和司法官喻称为“法律的官员”，且“在我们的心目中，这些官员对纷争所做的处理，即为法律本身”。据此，现实主义法学认为，其主要任务是发现和分析哪些因素使法律官员特别是法官以某种特定的方式而非其他方式判决具体案件。比较而言，对于许多依照案情是非曲直所作的实际判决，传统的法律原理并不重要，这些原理只不过是提供了一个方法，由此使法官能够回头将其先前通过其他途径作出的判决“合理化”。在现实主义法学看来，即便先例拘束力原则实际上也远不能保证正统观点所宣称的法律的稳定性和对未来判决的预见性。法官具有许多可供选择的技术，通过使用这类技术，他们可以巧妙地从先例中选取他们需要的东西。真正决定案件处理以及法学研究的，是特定案件背后的特定的社会和经济关系，这是被传统的法律规则所忽视的问题，而这些规则大多都是很久以前形成的。还有一个决定性的因素是法官个人的好恶和道德价值及其政治信念，此外还有一个关键因素，就是首创先例的法官在多大程度上弄清了案件事实或不了解案件事实。[17]
总之，社会法学和现实主义法学在整个美国法律领域产生了巨大的影响，“以形式主义法学为特征的看待法律的观点……曾主宰了上一代美国的法律思想，甚至成为老生常谈”。许多判决都受到了影响，体现在这些判决对学理的怀疑，以及法官们的现实感和对利害攸关的社会利益的权衡。[18]
受理性主义和机械的分权观念等的影响，欧洲大陆在近代曾有一个可以用机械司法、法典化思潮与否定法官解释权加以概括的法制历史时期，当时封闭完美的法律体系思潮甚嚣尘上。如一位意大利著名法学家所说：“制定法已包揽无遗：任何情形均已事先预见到。法律秩序（正如所说的）并不存在漏洞。法律制度就像一个巨大的柜子，每一个格子都包含对特定事实情况的规定：法官的工作就是将认定的事实对号入座，即在法律预见的成千上万的事实状态中找到所对应的事实。一旦对上号，法官只需要打开这个格子（即适用于该案的条款），找到已准备好的答案。这就是著名的以三段论式演绎推理导出判决的逻辑机制：大前提是法律，小前提是事实，事实只要与法律规定契合，就自动导出结论。”[19]有人甚至将完美法典称为“一种计算机。在该机器中，有一个由实体和程序规则组成的程序，只要按照程序把事实输入进去，并按动操纵器，判决就生成了。”当时流行的这种思潮就是大陆法系的概念法学。
后来在大体上与上述美国社会法学形成的同一时期，大陆法系法学家表达了类似的思想。例如，格梅林指出：“司法的全部功能，都已经……转移了。表现在司法决定和判决中的国家意志就是以法官固有的主观正义感为手段来获得一个公正的决定，作为指南的是对各方当事人利益的有效掂量，并参照社区中普遍流行的对于这类有争议的交易的看法。除非是为某个实在的制定法所禁止，司法决定在任何情况下都应当与商业交往所要求的诚信以及实际生活的需要相和谐；而在掂量相互冲突的利益时，应当帮助那种更有理性基础并且更值得保护的利益，直到其获取胜利。”热尼也说：“一方面，我们应追问理性和良心，从我们最内心的天性中发现正义的根本基础；而另一方面，我们应当关注社会现象，确定它们保持和谐的法律以及它们急需的一些秩序原则。”“正义和一般效用，这将是指导我们进程的两个目标。”[20]大陆法系国家的司法实践也在这一时期发生了重大变化。
可以说，不管具体细节和特色上有什么不同，适应当代社会的现实，社会价值、社会利益或者社会效果是解释和适用法律的重要标尺。法社会学关注法律适用的实际作用和效果，重视法律的实际调整，体现的是效果取向。就此而论，法社会学与“两个效果统一”有相似的法律适用取向。即便二者不存在学说上的有意关联，但至少对于法律适用本质的反映和认识有相通性。
三、效果取向的现实根源
“两个效果统一”在我国之所以受到如此的强调，既与法律适用的一般要求和规律有关，又与我国特定的社会经济条件密切相关。法律既然是调整社会关系的，调整效果自然是法律适用的应有之义；法律适用又是在特定时空下针对特定事项，因而具有很强的时代性和现时性。
在我国法律适用中，存在着两种极端：一是僵化刻板地理解适用法律，把法律变成了一成不变或者必定有唯一答案的教条；二是无视法律的基本要求或者合理含义，甚至无视法律的规定，使法律随心所欲地服从即时的需要或者特定人的需求，如为了本地的利益，或者为了领导的好恶，可以随意把法律弃之脑后，视为无物。“两个效果”的统一的提出，大体上与校正该两种极端做法直接相关。从积极的角度看，前一种做法强调了维护法律的稳定性、确定性和统一性等法治需求，只不过把这种需求推向教条化；后一种做法有时是为了使法律适应社会变化的需要，有时则是视法律为单纯的工具等法律工具主义甚至法律虚无主义的反映。强调法律规范的严格适用（即所谓的“法律效果”），显然是厉行法治的必然要求，但若对厉行法治简单划一地等同于刻板僵化地适用法律，而无视社会经济条件的变化和实际适用的效果（即所谓的“社会效果”），并不符合法律适用实际和法治的要求。
近年来的司法强调法律适用的社会效果，一个很关键的原因是当今社会经济关系的高度复杂化和极强的变动性，特别是我国正处于经济高速增长、政府职能迅速转变和社会需要协调发展的特殊历史时期，城建拆迁、资源利用、环境污染、社会保障等领域的社会矛盾相对集中，社会价值和社会需求日益多元化和多样化，社会对法治的需求空前强烈，但整个社会的法治觉悟和法治供给还与法治需求不相适应。在这种特殊的矛盾和碰撞中，法院既要通过严格的法律适用厉行法治，又要在法律适用中反映时代的需求，适应社会条件的变化，甚至要与时俱进地发展法律。而且，在多样化和多元化的社会背景下，法律适用不再是田园诗般的静态的逻辑推演，而必须加入多样化的社会价值的考量。于是，将法律效果与社会效果有机结合起来，强调法律适用中的社会价值考量，就成为我国当代司法的应有之义和显著标志。当然，随着各种矛盾和碰撞的突出，法院既逐渐成为解决社会矛盾、维护公平正义的中心，承受越来越多的社会预期，又因为司法环境、司法权威和司法制度不能及时跟进和协调发展，司法时常无能为力和举步维艰，不能提供应有的司法供给，变通适用法律有时也就在所难免。这也是强调社会效果的毋庸讳言的一种原因。