二、我国刑事诉讼司法解释的原则

研究我国刑事诉讼的司法解释，应当明确司法解释所要遵循的原则。这是我们研究的另一个重要基础。确定关于刑事诉讼司法解释的原则，旨在为我们认识、评判、探讨具有中国特色的刑事诉讼司法解释提供依据。笔者认为，刑事诉讼的司法解释所应遵循的原则，原本应当包括司法解释均应遵循的那些原则，这方面的内容很多，[5]而且也应当遵循。然而，由于这些原则人们讨论较多，而对刑事诉讼的司法解释所应遵循的特殊原则，以往缺乏研究，因此，这些原则不是本书的关注点。我们在此所讨论的是刑事诉讼的司法解释所应遵循的特定的原则。就此来说，刑事诉讼法的原则当然适用于对其所作的解释。但刑事诉讼法的原则并不都需要我们在此讨论，我们所要确定的原则，主要是限于需要应对司法解释的特殊情况、为解决其特殊问题的原则。因此，以下所述的原则，既与刑事诉讼司法解释的上述特点有关，也是基于落实修改后的刑事诉讼法的需要，但并不是刑事诉讼的司法解释所应遵循的所有原则。

需要说明的是，修改后的刑事诉讼法在规范职权机关的权力、保障被刑事追诉之人的权利方面，作了大量修改，对刑事诉讼程序、制度诸多方面予以完善。这些新修改的规定，需要通过主要由职权机关颁布的司法解释予以具体化。因此，对相关司法解释应当遵循权利保障和规制职权的原则，重要性特别突出；而新增设了四个特别程序，出现了许多新的程序可操作性的问题，需要通过司法解释予以解决，在解决这些程序的可操作性问题时，更需要遵循相关的特殊原则。因此，在此所确定的原则，由我们对刑事程序法治的理念、解释的目的所决定。我们认为，刑事诉讼的司法解释所要遵循的原则并不仅限于刑事诉讼法的明文规定，而且包括基于刑事程序法治的发展需要而提出的，对刑事诉讼的立法、司法解释和司法实践来说具有指导意义的原则。

关于刑事诉讼的司法解释总的目的，可以从正反两个方面予以说明：从正面来看，司法解释的目的是要落实修改后的刑事诉讼法，使其中的概括性的规定，尤其是关于权利保障和规制权力的规定予以具体化并使之具有可操作性；而从反面来看，则是要避免职权机关通过司法解释来扩张自己的职权。这里所说的“扩张”，包括两个层面的含义，一是权力范围的扩大，二是履行职责恣意性的增加，这两个层面的问题都是要避免发生的。由此，刑事诉讼的司法解释才能全面贯彻落实修改后的刑事诉讼法，切实推进我国的刑事程序法治。为此，刑事诉讼的司法解释需要确定的原则主要应当包括：无罪推定原则、程序法定原则、权利保障（尤其是保障辩护权）原则、职权规制原则、控审分离原则、以司法为中心原则、逐步推进刑事程序法治原则等。鉴于权利保障原则、职权规制原则、以司法为中心原则、逐步推进刑事程序法治原则在司法解释中的特殊指导作用，以往的研究相对匮乏，存在需要专门论述的问题，在此，主要就这四个原则的相关问题进行简要分析。至于其他原则的指导作用，因为已经基本形成共识，在此不作专门论述，只是会在论述相关具体问题时有所涉及。

（一）权利保障原则

权利保障是刑事诉讼法的基本原则，也是刑事诉讼司法解释的基本原则。我们肯定这个原则对刑事诉讼司法解释的指导作用，并不是简单地基于修改后的刑事诉讼法明确规定了“保障人权”，而更主要是基于刑事诉讼的历史发展从野蛮到文明的进程和司法解释应当落实刑事诉讼法的现实需要这两方面的原因。

我们知道，现代刑事诉讼中的权利保障是以无罪推定为基础的一个原则，因此，所谓权利保障，虽然包含的范围很广，包括了保障所有的诉讼参与人的权利，但却以被刑事追诉之人的权利保障为其主要内容。从刑事诉讼的发展历史过程来看，权利保障是近现代的刑事诉讼才被肯定的。因此，认识这个原则的含义及内容需要和刑事诉讼的发展历史及其脉络联系在一起，需要以比较的视野予以分析。笔者认为，古今中外的刑事诉讼程序存在的差别，并不在于要不要发现、揭露、证实、惩罚犯罪，而是在于允许通过什么样的手段、方法、程序来发现、揭露、证实、惩罚犯罪。而所谓方法、手段的不同，所谓程序的差别，实际就是其文明程度、规范程度和科学程度的差别。在刑事诉讼程序的变化过程中，我们可以看到，刑事诉讼的方法、手段经历了从野蛮到文明、从恣意到规范、从愚昧到科学的演进，我们现在仍然在这个演进的过程中。文明、规范、科学可以说是刑事诉讼发展历史的三条主要线索，从中可以发现具有规律性的发展脉络。在刑事诉讼从野蛮到文明的过程中，到了近现代，权利保障逐渐成为刑事诉讼程序中的主旋律。应当看到，这是刑事诉讼在否定野蛮、恣意、愚昧的基础上推进人权保障，因此，刑事诉讼中的人权保障，不论是从其产生还是从其发展来看，并不是为了削弱、限制对犯罪的发现、揭露、证实、惩罚。概括而言，刑事诉讼从野蛮到文明，从恣意到规范，从愚昧到科学的发展，绝不是要否定发现、揭露、证实、惩罚犯罪；而强调权利保障，只是否定以野蛮的手段、恣意的方式发现、揭露、证实、惩罚犯罪，并不是要削弱对犯罪的发现、揭露、证实、惩罚，更不是对此的否定。正是基于此，权利保障原则应是现代刑事诉讼的一个基本原则，当然，也应当是关于刑事诉讼司法解释应当遵循的原则。而且，强调这个原则，不应建立在与打击犯罪的需要“平衡”的基础上，对此，后面我们将予进一步分析。

肯定权利保障是刑事诉讼司法解释的基本原则的另一个原因，是现实的需要。我们知道，这次修改后的刑事诉讼法在规范职权机关的权力、保障被刑事追诉之人的权利方面，作了数量很多且涉及广泛的修改、完善，对刑事诉讼的步骤、方法、程序也从不同的角度予以多方面的完善，并新增设了四个特别程序。这些新的规定尽管内容很多，但是，大多数的规定仍然都是概括性的。那么，为了要落实这种概括性的规定，使其在实践中能够被贯彻落实，就需要通过相关职权机关的解释性规定将其具体化，而在这个具体化的过程中，如果司法解释不能基于权利保障的原则，那就会产生问题。之前，我们分析了司法解释的一些特点，其中，颁布的主体多，而且，其解释主要是基于各个职权机关自己在刑事诉讼中的职权行使的需要而展开，因此，如果不把权利保障作为制定司法解释的基本原则，那将是十分危险的，刑事诉讼法中关于权利保障的规定，易于在这样的司法解释中被忽视，甚至减损。

关于权利保障作为刑事诉讼司法解释所应遵循的基本原则，有两个容易引起争议的问题需要澄清。其一，保障权利和打击犯罪的“平衡论”，其二，保障被告人权利和保障被害人权利的“对立论”。这是我们认识这个原则时需要批判的两个观念。

关于保障权利和打击犯罪的关系，现在学界和实务界占据主导地位的学说是“平衡论”，以及与此同理的“兼顾论”、“并重论”。我们认为，这种观点是错误的，是不利于贯彻落实保障权利原则的，应当予以批判。保障权利和打击犯罪的平衡论、并重论、兼顾论等类似的观点认为：对于刑事诉讼中的权利保障不能强调过头，因为过于强调权利保障就会影响打击犯罪；而对打击犯罪也不能强调过头，因为强调过头就会影响保障人权。所以我们要对刑事诉讼的权利保障和打击犯罪这两个同样重要的价值找个平衡，予以兼顾。这个说法，在笔者看来是很成问题的，原因在于其不仅不科学，而且有诸多潜在的危害性。

首先，刑事诉讼中的权利保障和打击犯罪这两种价值追求并不是矛盾对立的，并不是此消彼长的关系。上文我们通过刑事诉讼中的权利保障在近现代逐渐被肯定的描述，对两者的关系已经作了简要说明。其次，权利保障和打击犯罪这两种价值如果真的是如同“平衡论”者所认为的那样矛盾对立、此消彼长的关系，那么，两者之间的平衡点是不可能找到的。曾经有实务界的同志反驳笔者对平衡论的批判。他说，所谓平衡，不是各占50%的关系，而是可以有不同程度的平衡；另外，被你批判的平衡是静态平衡，而我们说的平衡是动态平衡。笔者认为，这样的解释不仅含义不清，而且难以成立。动态平衡指的是什么意思？如果是指可以因人而异的平衡、因事而异的平衡，使“平衡”成为一个可以在不同的情况下任意解释的概念，这个概念还有清晰的意思吗？还有科学性可言吗？还有指导的意义吗？再来看打击犯罪与保障人权的“平衡”点的确定问题。如果说40%对60%也是一种平衡，20%对80%也是一种平衡，那么，5%对95%也是一种平衡吗？倘若5%到95%还叫平衡，这个平衡也就没有任何确定的含义可言了。况且，0对100%也是平衡吗？那怎么也不能说是平衡了吧。但如果按照两者此消彼长的平衡论，就可能是这样的比例关系。

如此抽象地讨论打击犯罪与保障人权的平衡点到底在哪里，很难说清楚。我们通过具体的事例来看看，打击犯罪与保障人权如果真的是矛盾的，二者之间究竟有没有平衡点？是否可以找到平衡点？我们以非法证据的排除为例进行分析。刑事诉讼中的非法证据的排除，其意义绝不限于排除虚假证据。也就是说，我国2012修改刑事诉讼法时新设立的排除非法证据制度，其目的绝不仅仅是排除虚假证据。虚假的证据当然不能作为定案的根据，然而，这与非法证据排除没有直接关系。在笔者看来，即使没有非法证据排除制度，也应当将虚假证据排除在可以采用的证据范围之外，这是1979年制定刑事诉讼法时就已经确定了的。非法证据排除制度的目的，是要求刑事诉讼中的职权机关收集证据的方法、手段符合程序规范。也就是说，非法证据排除意味着，不论证据的真假，只是因为其收集证据的方法、手段违法，而需要依法予以排除。这才是这项制度的核心所在。如果只有对非法方法收集到的虚假证据我们才排除，就是对非法证据排除制度的立法宗旨的重大误解，因为即便是用合法方法收集到的虚假证据，也同样不能作为定案根据。因此，排除虚假证据不应是刑事诉讼法设立这个制度的本意。

如果非法证据排除制度的这个宗旨可以这样确定下来，我们对“平衡论”的疑问就产生了，即在要不要确定非法排除制度的时候，按照“平衡论”的要求，会面临着难以抉择的问题：权利保障和打击犯罪这两种价值如何兼顾，怎样平衡？显然，一旦确立了这个制度，就把采用刑讯逼供等非法方法收集到的证据，即使是真实的也要予以排除，不能作为定罪的根据，如此，可能会因此放纵了犯罪。我们知道，刑讯逼供是侵犯人权的取证方法，排除刑讯逼供等非法方法收集到的证据，有利于保障人权。权利保障这个目的因非法证据的排除固然可以实现，然而，如果因此放纵了犯罪，打击犯罪的目的达到了吗？当然没有。由于刑讯逼供而将某个真实的证据排除掉，如果证据链因此断裂，并导致不能认定被告人有罪，那不就是放纵了犯罪吗？此时，权利保障和打击犯罪这两种价值的关系就是0对100%。如果这样，只考虑保障人权就是错误的。那么，我们换个选择，以便满足打击犯罪的需要，即，不设立非法证据排除制度，采信那些通过刑讯逼供手段所得到的真实的证据，如此，虽然可以认定被告人有罪，打击犯罪的目的是实现了，但人权保障的价值就会受到损害。显然，这又是0 对100%。

对这个问题的认识，需要有个事实基础，即现实中的刑讯逼供所得的证据，不全是虚假的证据。或者说，“打出来的也有可能是真实的”。这样说，很容易被误解。以为这是要肯定甚至纵容刑讯逼供。其实，这只是在陈述一个事实，而且，说明这个事实是为了更彻底地否定刑讯逼供。[6]通过以上分析，可以看到，权利保障作为刑事诉讼的基本原则，如果将其与发现、揭露、证实、惩罚犯罪视为此消彼长的矛盾关系，将会导致难以摆脱的两难境地。我们认为，强调权利保障既不是削弱、影响打击犯罪，更不是想要否定打击犯罪，而是要求刑事诉讼应当采用文明的、科学的、规范的方法来实现发现、揭露、证实、惩罚犯罪的目标。保障权利与打击犯罪并不是矛盾对立的，只是和侵犯人权矛盾对立。应该看到，社会发展到了今天，除了用野蛮的、恣意的、愚昧的方法实现对犯罪的揭露、证实、惩罚，还可以用科学的、文明的、规范的方法实现这个目标；并且，用科学的、文明的、规范的方法，效果更好。以为为了实现打击犯罪的需要，保障人权就应当减少一些，或者，为了保障人权，就会影响打击犯罪，明显错误。强调保障权利，只会影响那种采用刑讯逼供等野蛮的方法打击犯罪。

因此，笔者一直主张用权利保障的发展论，取代目前流行的权利保障与打击犯罪的平衡论。虽然权利保障是刑事诉讼的发展趋势，但受制于相关因素（各种主观条件和客观条件），因此，难以一蹴而就。应当看到，肯定这个原则却为刑事诉讼的发展确定了方向。这个方向决定了非法证据排除制度从无到有的发展，非法证据从有限排除到更加充分有效的排除等等。而按照人权保障与打击犯罪的平衡论。极端而言，有无非法证据排除制度，保障权利与打击犯罪都是一种“平衡”，并无区别；即使在设立了非法证据排除制度之后，排除非法证据的充分与有限，也都是一种“平衡”，并无区别。刑事诉讼即使在人权保障方面的倒退，甚至也可以被视为是在寻求新的“平衡”。由此可见，像“平衡论”这样的理论，不仅可以为阻止刑事诉讼发展提供根据，甚至可以成为倒退的“同盟”，其潜在的危害性应当引起我们的警惕。

其二，保障被告人权利和保障被害人权利“对立论”应当澄清。我们肯定刑事诉讼中权利保障主要是指保障被刑事追诉之人的权利，并不是因此要否定保障被害人的权利。笔者在和实务部门的同志交流的时候，有时遇到有人这样问：学术界怎么只提被告的权利，怎么不提被害人的权利？被害人的权利在你看来是不是不重要？权利保障为什么不提他们的权利？如果你强调被刑事追诉之人的权利，那被害人的权利该怎么办？

这么问，实际意味着把被告人的权利和被害人的权利对立起来了。然而，对两者的关系不应这么认识。强调保障被追诉人的权利的时候，和被害人的权利保障，在笔者看来是不矛盾的，也不应该是矛盾的。如果现实中两者是一对矛盾的话，通常意味着我们的法律规定或者我们办案中出现了问题。在现代刑事诉讼中，被告人的权利和被害人的权利之间不该有这样的此消彼长的关系。从刑事诉讼的基本原理上来看，按照无罪推定原则的要求，被告人并不是犯罪人，因此，其与被害人并非“天敌”。再从实际情况来看，许多案件中所谓的被告人和被害人的矛盾，实际并不存在，而是人为造成的。例如，佘祥林这个案件，诉讼过程中，佘祥林的妻子张在玉被认为是“被害人”，公诉机关指控佘祥林将其谋杀后抛尸在水塘里。佘祥林及其辩护人认为其无辜，而“被害人”张在玉的亲属联合村民200多人联名给法院写请愿信，要求严惩佘祥林。两者似乎对立严重，但这实际是虚假的对立。在这样的冤案中，如果严惩了被告人佘祥林，真正的被害人的权利能因此得到保障吗？张在玉并不是受害人，水塘里真正死的是另一个人，这个真正的被害人的权利显然并没有因被告人佘祥林得到了严惩而得到保障，正义并未因此伸张。而另一方面，冤案却侵犯了佘祥林的合法权益。所以，笔者认为，以维护被害人的权利来否定刑事被告人的权利是非理性的，是有弊无利的，是不符合无罪推定原则的。

关于诉讼中的被告人和被害人的权利的关系，我们尚需要全面、系统的研究。笔者的基本认识是，这两者的关系不能简单地等同于刑事犯罪中的罪犯与被害人的关系。不论刑事诉讼的立法还是司法实践，都不应建立在被告人和被害人两者权益截然对立的基础上认识两者的关系。从现代刑事诉讼的发展来看，对被害人的权利确实需要予以进一步保障，但这并不应建立在否定、削弱被告人的权利的基础之上。因此，不能以保障被害人的权利为借口，在立法构建相关程序时否定、减损、侵犯被告人的权利，更不能因此在司法实践中以保障被害人的名义侵犯被告人的合法权利。1996年修改刑事诉讼法的时候，在修改草案的讨论中，人们对被害人的权利予以极大的关注并作了一些努力，通过的修正案甚至将被害人规定为当事人，但实际效果确实有限。实践中，被害人的权利未能得到有效保障的情形，在我国绝对不是罕见的。尤其是在立案前，被害人告状无门等问题时有发生。但这是因为强调保障被告人权利造成的吗？当然不是。如果对被害人的权利不能给予足够的重视，并且在实践中对其权利未予应有的保障和救济，确实是一个严重问题。但是，应当看到，我国被害人权利保障不足这个问题的产生，并不是因为“过于重视”了被告人的权利。另外，被害人权利的重心，在笔者看来，主要是告状无门的问题，以及诉讼程序过程中的参与权。显然，这与强调保障被告人的权利，并不冲突，更不是此消彼长的对立关系。

需要引起重视的是，刑事诉讼中侵犯人权的情况，主要发生在刑事侦查过程中，此时，受到权利侵犯的往往不是被害人，而主要是被追诉人。因此，被刑事追诉者的权利保障，应成为刑事诉讼中权利保障的主要内容。并且，鉴于被告人的权利保障与被害人的权利保障并不矛盾，在刑事诉讼中完全没有必要为了强化对被害人权利的保障，而否定或减损被追诉人的权利；当然，反之亦然。

（二）职权规制原则

刑事诉讼的司法解释应当遵循的第二个原则是职权规制原则，即规范和制约刑事诉讼中的职权机关及其诉讼行为的原则。职权规制原则的基础，主要有两个方面，即刑事诉讼中的权利保障和职能分工及制约。前者可以称之为以权利制约权力；后者可以称之为以权力制约权力。

首先，职权规制原则是以我们之前所说的权利保障原则为基础的。就此而言，职权规制原则是权利保障的必然要求。在这个意义上，我们甚至可以把他们看成一个硬币的两面，换句话说，提到了权利保障，法律所规定的权利保障的具体的要求和规范，一定会意味着对刑事诉讼中的职权机关及其行为的各种约束、各种规范和相应要求。需要说明的是，这种关系不能反过来说，即，不能绝对肯定：对职权机关的规制就意味着对权利的保障。这在现实和历史中都有例证，有的程序规定虽是对刑事诉讼中的职权机关的规范、制约，但却并不是对权利的保障。例如，古代的法律中，也有关于拷打囚犯的规范。唐律中规定，被告不认罪，可以打多少下，打完被告之后再不认罪，还可以打原告，以确定是不是原告在诬告。不仅如此，唐律甚至对用于刑讯的板子的尺寸、拷打的次数，都是有规定的。然而，古代法律对于审判者进行拷打的这种约束，是对权利的一种保障吗？不能这么认为。虽然相对于无节制的拷打，这样的规定对挨打的人总是有利的，但这并不是现代意义上的权利保障。现代意义上的权利保障，所要求的是不能打，禁止刑讯逼供，那才是权利保障。因此，并不是所有对刑事诉讼中的职权机关的规范，一定就是对权利的保障。

又如，我国刑事诉讼法对基层人民法院管辖的案件范围所作的调整，对基层法院的管辖范围虽然有重大影响，但却并不都是基于权利保障的需要，主要是根据情势的变化对级别管辖进行的调整。由此可见，刑事诉讼中对权利的保障，通常意味着对职权机关的规范和制约，但不能由此逆推：对职权机关的规范和制约，就必然是对权利的保障。我们可以确定的是，刑事诉讼中的权利是规制权力的重要基础和基本原因。这是我们认识职权规制原则的第一个方面——即以权利制约权力。然而，对职权机关的规范和制约，也可能基于别的原因，即以权力制约权力，而并不是仅仅基于权利保障的需要。认识到这一点的意义在于，我们对于职权规制原则的基础，还需要在更广的范围进行考察，以便对其意义有更进一步的认识；并且，由此认识到以权力制约权力而产生的职权规制的需要，不能代替以权利制约权力而产生的职权规制的需要。

职权规制原则的另一个基础，即刑事诉讼中不同的职权部门之间的职能分工及其制约，这是个需要说明的问题。在现代刑事诉讼中，审判、起诉、侦查等各职能部门基于职能分工而行使着不同的权力，这些权力之间形成的关系，往往会产生制约效果。因此，所谓规制职权原则，其中相当一部分内容，源于职权机关的这种关系。例如，刑事诉讼中的部门管辖，对规制不同的机关履行其职责，具有基础意义，而不论是承担审判、起诉、侦查等各职能部门基于职能分工而产生的“部门管辖”，还是基于不同部门的职能而确定的相关权力，如逮捕等强制措施的审批和执行，与刑事诉讼中的职权机关所承担的职能，也紧密相连。然而，刑事诉讼中的职权机关之间的具体制约关系，十分复杂。如果不能妥善处理，就可能导致分工不合理，三机关的关系可能演变成互相迁就或互相扯皮，使刑事诉讼中的职权机关的分工之宗旨，因此而遭受损害。为此，应正确认识不同职权机关之间的不同制约关系，这是刑事诉讼司法解释应当遵循的职权规制原则的基础，是通过司法解释具体、细化具有规制职权意义的相关程序规则的基本前提。

然而，我国刑事诉讼法目前所奉行的公检法三机关的关系原则，并不能为妥善处理刑事诉讼中的职权机关之间的具体制约关系，提供符合现代刑事诉讼所需的恰当的基础。笔者认为，我们需要在符合现代刑事诉讼基本要求的原则中，探寻公检法三机关新的关系基础。这正是我们下面所要讨论的原则所要解决的问题。

（三）以司法为中心原则

所谓以司法为中心原则，在此主要有两层含义：一是关于刑事诉讼的司法解释，侦查机关应遵从起诉机关，而负责追诉犯罪的起诉机关和侦查机关，则应遵从负责审判的人民法院，以此体现审判中心主义的要求；二是不同部门对刑事诉讼中的相关问题所作的规定，如果存在差异，应以司法机关的解释性规定为准，即公安机关的规定应当服从检察机关的规定，而公诉与侦查均应服从法院的规定。[7]刑事诉讼的司法解释应当遵循以司法为中心的原则，反映的是现代刑事诉讼所强调的审判在整个刑事诉讼的中心地位和作用，以及刑事诉讼不同职能部门的职权关系。即在刑事诉讼的各阶段中，刑事审判阶段作为整个刑事诉讼的中心，侦查、起诉等审判前程序则被视为审判程序的准备阶段；只有在审判阶段，在诉讼参与人的共同参与下，经过公正的司法程序，被告人的刑事责任才能得到公正的、权威的、最终的确定；而作为刑事诉讼的基础程序的侦查，不仅应服从起诉的要求，而且更应受到审判的制约。

应当认识到，审判中心主义在我国的刑事诉讼中，不仅在立法以及司法实践中没有被明确肯定，而且，在居于主导地位的刑事诉讼理论中也并未得到明确肯定。[8]因此，我们在此提出刑事诉讼的司法解释应遵循以司法为中心原则，是个需要探讨的问题。在笔者看来，之所以需要明确肯定这个原则，是基于现代司法公正的基本目标所提出的两个方面的原因：一是司法机关的特殊使命，二是司法程序的特殊功能。司法公正，包括实体公正与程序公正，这是现代刑事诉讼的基本目标。这个基本目标不仅要求刑事诉讼中履行不同职能的公检法三机关承担共同使命，即以实现司法公正为共同目标，而且基于不同职能部门的不同职责的特点，要求法院承担比侦查机关和起诉机关更具权威性的特殊职责。

基于规制职权的需要，从一般的意义上来说，刑事诉讼中公检法三家任何一家的权力都应有确定的界限，都不能失控，这是三机关职能分工的基础。然而，分工并不意味着三机关的关系应当是均等的，其制衡具有“相互”的特点。正是基于刑事审判在刑事诉讼中与承担追诉犯罪职能的侦查机关和起诉机关不同的职能，其在刑事诉讼中应有更大的权威性；正是基于需要承担与侦查和起诉机关并不相同的实现刑事公正的职责，司法机关对追诉机关的制衡才应当具有不对称的特点。因此，如果把现代司法公正确定为刑事诉讼的基本目标，司法机关对此承担更重的责任，那么，就需要确定刑事诉讼中的审判中心原则，而刑事诉讼的司法解释，则应当遵循以司法为中心的原则。这个原则意味着，最高人民法院关于刑事诉讼的解释相对于检察机关和公安机关具有更高的权威性，其他机关理应一体遵行。当然，这个原则的确定存在现实的困难。对此，应当深入研究，以求解决。

1979年制定的刑事诉讼法所确定的公检法三机关的关系原则，即“分工负责、互相配合、互相制约”的原则，确定了我国刑事诉讼中职权机关的关系。这么多年来，这个原则历经刑事诉讼法的两次重大修改而一直未改变，说明这个原则对我国刑事诉讼的立法和司法有多么根深蒂固的影响。从前面分析我国刑事诉讼的司法解释的特点来看，这个原则对我国刑事诉讼中的三个职权机关制定刑事诉讼规范性文件时，也有深刻影响。然而，从我国刑事诉讼的进一步发展的需要来看，这个原则所肯定的三机关的关系，却应当作重大调整。笔者曾经撰文分析过这个原则的含义及其“言外之意”。笔者认为，这个原则的含义，尤其是这个原则的“言外之意”，对我国刑事程序法治的进一步发展，构成了不利影响。

首先，该原则中的“分工负责”，所体现的是刑事诉讼中公检法各管一段的三机关关系。然而，现代刑事诉讼的进步，不仅体现在不同职权机关的分工中，而且，更重要的是，司法权在其中的超越其他部门的权威地位，即司法权从行政权中分离、独立之后，所具有的对侦查、起诉这种追诉犯罪的制约权。司法机关在刑事诉讼中对其他权力的这种制约，主要体现在两个方面：对提起公诉的案件的审判以及对侦查行为事前的司法审查和侦查过程中的司法监督。这种制约的必要性毋庸置疑。基于侦破刑事案件以及将犯罪嫌疑人移送起诉、审判的需要，法律必须赋予侦查机关拥有广泛且强大的权力，而侦查机关也需要积极行使这种权力，才能实现其在刑事诉讼中发现、揭露犯罪，收集相应证据，积极侦破刑事案件、捕获犯罪嫌疑人的职责。然而，这种权力如果失控，不仅刑事诉讼的程序公正会遭受损害，而且，实体公正也会遭受损害。已经揭露的冤假错案，无不是侦查权力失控时所造成的，这是对此的充分说明。我国刑事诉讼中的侦查机关及其侦查行为，受司法的制约少且弱，亟需加强。而我国公检法之间的这种各管一段的传统的原则，则使司法机关加强对侦查的制约，不论是侦查行为的事前审查和侦查过程中的监督、制约，几无可能。而现实还表明，通过审判来制约追诉机关，效果也很可疑。

其次，应当看到，“分工负责”还有个“言外之意”，即公检法三机关在刑事诉讼中的平起平坐关系。当然，这也是“互相配合、互相制约”的“言外之意”。显然，这个“言外之意”，使公检法三家关系在法律的设置中无高下、强弱、主次的差别。在这样的背景中，司法机关是难以对侦查和起诉机关进行有效制约的，而审判过程中对侦查、起诉的制约，也往往难以有效进行。实践中，甚至公检法三机关的平起平坐也往往难以实现，更常见的是负责审判的法院居于更加弱势的地位，刑事案件的命运实际早就由侦查机关决定了。

刑事诉讼中职能部门的分工，其原因虽然与刑事诉讼诸多职能的专业化相关：诸如侦查需要专门的技术、手段、方法、经验等等；公诉则需要具备审查起诉的能力、经验，而且应具备参与法庭审判所需的各种方法、技能及经验；而审判，也常常被冠之以一种专门的“艺术”。刑事诉讼中基于职能差别而形成的这些不同的方法、技能、经验具有其独特性，且其往往因为其专业化而难以相通，这是职能分工的重要原因。然而，这却不应是决定现代刑事诉讼中三机关关系的关键。笔者认为，对三机关的关系具有决定性意义的因素在于，应由司法而不应是由侦查决定案件的命运。侦查作为刑事诉讼的基础，其重要性虽然怎么强调都不过分（刑事案件的质量往往是由侦查的质量所决定的），然而，侦查对刑事案件质量的影响，应当由审判来衡量。因此，应当由审判决定案件的命运。在这个意义上，负责审判的人民法院应当享有更高的权威性，而不应是三机关在刑事诉讼中的平起平坐。

至于“互相制约”这个中国特色鲜明的关系原则，其“言外之意”需要我们深刻检讨。从刑事程序法治发展的过程来看，自从国家机器中的追诉犯罪的职能与审判职能分离之后，如果说这两种职能有制约关系的话，通常是指审判权对追诉权（尤其是对侦查权）的不对称的（甚至往往是单向度的）制约。而我国刑事诉讼中的互相制约，不仅意味着平起平坐的公检法三机关关系原则，而且意味着该原则所强调的侦查相对于起诉和审判的同等反制作用。这种反制作用，到了实践中则往往演化为侦查决定起诉和审判，即所谓的“侦查中心主义”。司法实践中普遍存在的“口供中心主义”、“案卷中心主义”、“羁押中心主义”等广受诟病的现象，实际都是“侦查中心主义”的反映。虽然我国刑事诉讼中的“侦查中心主义”的原因很复杂，但“互相制约”原则所强调的侦查对起诉和审判的反制作用，也是重要的因素。

而公检法三机关的“互相配合”，则是一个体现了公检法三机关“三位一体”精神的关系，反映了公检法三机关“共同对敌”的思想。“互相配合”的这个言外之意，不仅使公检法三机关成为刑事诉讼的共同体，而且使刑事诉讼中的其他主体都因此变成另类，尤其是被刑事追诉者的地位，也因此被边缘化，甚至易于沦为公检法三机关共同的对立面。这对辩护权及其诉讼主体的权利保障，构成严重威胁。

综上，我国现有的刑事诉讼体制，尤其是公检法三机关的关系结构，并非奉行“审判中心”原则，而是具有浓重的“侦查中心主义”色彩。而从现代刑事司法公正的要求来看，不论是实体公正还是程序公正，均要求刑事诉讼转向以审判为中心。另一方面，司法程序的特殊功能也要求现代刑事诉讼应当以审判为中心，并因此决定了关于刑事诉讼的司法解释，应当与此相适应。

司法程序对实现司法公正这个目标，具有的特殊功能，不仅基于司法权的特殊性，而且基于司法程序自身的特殊性。就刑事诉讼的侦查、起诉和审判这三个程序来看，对实现司法公正虽然各有独特的贡献，但相对于侦查和起诉，审判程序的公正要求更加特殊。这主要表现在审判程序的三个方面特征，即，审判是在诉讼参与人的共同参与下解决案件事实、证据和法律适用等问题；审判阶段被刑事追诉者享有最充分的辩护权；由居中裁判的独立行使审判权的法官主持公正的司法程序并依法作出判决。这三个方面的特征使审判能够发挥其实现、促进、保障司法公正的特殊功能。正是审判程序的这种特殊功能，有助于解决我国当前刑事诉讼中实质上的“侦查中心主义”的刑事程序结构所产生的种种问题。

由上述可见，我们主张建立“审判中心”的刑事程序结构，这既是现代刑事诉讼职能分工之后各职权机关关系的应有之义，也是权利保障原则所提出的要求。通过“审判中心”确立刑事诉讼中司法的权威，不仅在于确保恪守公正要求的法院切实履行其对实现司法公正的特殊职责，使其实现司法审查权对审判前侦查程序的有效控制，而且，通过强化法院庭审功能，确保控辩平等对抗等，实现审判程序对公诉的有效制约。因此，建立“审判中心”的刑事程序结构，有助于解决我国刑事诉讼实践中存在各种问题，更有利于实现司法公正（不论是程序公正，还是实体公正）。如果可以肯定“审判中心”的刑事程序结构，那么，就应当转变当下的刑事诉讼的司法解释三机关各管一段的模式，而应当遵循以司法为中心原则。

（四）逐步推进刑事程序法治原则

刑事诉讼的司法解释应当遵循的第四个原则，是逐步推进刑事程序法治的原则。现代刑事程序法治原则应当包含三方面的基本要求：一是刑事诉讼中的基本方法、手段、步骤都应由刑事诉讼法予以系统规范。二是刑事诉讼中的权利及其保障和救济应齐备。这两个要求，概括而言，就是公正的诉讼程序规范应覆盖刑事诉讼全过程、每个方面、每个诉讼主体，不应有遗漏。三是公正的诉讼程序规范应得到普遍遵守，也就是要求程序法应是真正有效的法律，而不是可遵守也可违反的“软法”，不是那种为了实现司法公正之外的某种其他目的而将其法律约束力视为可有可无的“法律”。但刑事程序法治的实现并非一蹴而就，上述三个方面的要求难以迅速实现。笔者曾经撰文说明刑事诉讼的发展轨迹，即迄今为止，刑事诉讼经历的发展是从野蛮向文明、从愚昧向科学、从恣意向规范的变化，我们现在仍然处于这个发展过程之中。就此而言，刑事诉讼法律制度的发展是个过程，虽然期间不乏“革命性”的变革，但渐进是常态。刑事程序法治的进展，如同刑事诉讼法的进步一样，是个渐进的过程，司法解释应当为推动这个进程而努力。就我国2012年修改完刑事诉讼法的情况来看，通过相关司法解释贯彻落实修改了的刑事诉讼法是当务之急，而在落实的过程中，适时逐渐推动刑事诉讼制度的进一步发展，就是我们应当遵循的重要原则。

我国的刑事程序法治有一个演进的过程。自1949年废除“伪法统”之后，1979年之前，我国没有刑事诉讼法，实践中的刑事诉讼应该说是无法可依的。因此，我们的刑事程序法治的第一步就是要有法可依，即制定刑事诉讼法。而在1979年制定刑事诉讼法之后，刑事程序法治的第二步要解决的问题是，如何使得我们刑事诉讼的办案手段、方法、步骤，刑事诉讼的方方面面，都应当逐步纳入到刑事诉讼法律规制的范围中来，并按照现代刑事程序法的要求，逐渐完善刑事诉讼法律制度。

这样抽象地说明刑事程序法治是个渐进的过程，可能有点费解，可以举一个例子以说明这个问题。我们以收容审查为例进行分析。1979年制定刑事诉讼法之后，刑事诉讼中的办案机关办理刑事案件，从公安机关的侦查、检察机关的审查起诉到法院的审判，都有了一个法定的期限，被称之为办案羁押期限。这个办案羁押期限对公安机关的侦查压力尤其大，侦查承担破案和抓获犯罪嫌疑人、收集证据等繁重的任务，在法定的侦查羁押期限之内案子不能办理终结的话，就违法了。为了规避这一法定期限的要求，当时，公安机关在办理刑事案件过程中普遍采用了收容审查的办法，即通过收容审查的方式将犯罪嫌疑人（当时称之为“人犯”）羁押，然后再进行调查取证、讯问等一系列的侦查活动。

收容审查原本并不是刑事诉讼法所规定的措施，而是在20世纪60年代由行政性法规所规定的，针对那些没有正当职业、大错不犯小错不断、游手好闲之人所采取的强制收容审查措施。这个行政性的措施被公安机关拿来办理刑事案件，把犯罪嫌疑人抓来后，先收容审查，待到案子都查清楚了，再将其转为刑事诉讼中的申请批捕的程序。公安机关办理刑事案件时普遍采用的这个手段，使其实际的侦查不受刑事诉讼法所规定的侦查羁押期限的约束。

因为收容审查的期限可以长达两年（有的案件甚至超过所规定的这个期限），其对刑事程序法治的冲击很严重。1996年修改刑事诉讼法时，全国人大在修改刑事诉讼法的决定中明确废除了收容审查制度，这是历史性的进步。但是，那次修改在刑事拘留制度上做出了重大的改变，即，改变了拘留的条件、延长了拘留时间。如果大家注意到，那次对刑事拘留的修改是一个很蹊跷的事情。为什么这么说呢？从刑事程序法治的发展进程上说，这样修改刑事拘留应该是一个大倒退，因为刑事拘留是一个临时性的羁押措施，是紧急情况下对需要逮捕的人采取的应急性羁押措施，怎么可以在经修改后延长到一个月？从刑事程序法治发展的角度而言，这样的应急性临时羁押应该是逐渐缩短羁押时间才对，从法治发达国家现在的情况来看，类似的应急性羁押时间，以24小时常见，能延长到72小时就算是很长了。而我国1996年修改刑事诉讼法怎么将这种应急性羁押时间规定延长到一个月，这不是刑事程序法治的大倒退吗？但是，应当看到，这实际是以刑事拘留条件的变化及时间的延长换来了收容审查的废除，使这种“法外”的羁押不能再适用于刑事诉讼之中。

为了使刑事诉讼中所有的办案程序、方法，都纳入到刑事诉讼法当中来，为了废除收容审查，刑事拘留的条件和期限做出了让步，而收容审查的取消，使我国的刑事程序法治总体上有了进步。在这个意义上，我们可以说刑事程序法治的进步是一个渐进的过程。当然，这个过程并未结束，2012年这次刑事诉讼法修改后，也没有完成刑事程序法治所要求的将所有刑事羁押都纳入刑事诉讼法的历史使命，因为“双规”在部分刑事案件的办理中实际发挥着羁押的作用，这使我国刑事诉讼中仍存在着游离于刑事诉讼法规范的羁押措施，我国刑事羁押中仍存在“双轨制”。

另外，应当看到，将刑事诉讼中的羁押全部纳入到程序法的范围仅仅是推进刑事程序法治的最初步骤，还需要继续推进。因为，将刑事诉讼中所有的活动，尤其是职权机关的活动，都纳入到刑事诉讼法规范的范围之中，而不应游离于刑事诉讼法之外，只是刑事程序法治发展的一个初级阶段，而非终结。而按照刑事诉讼发展规律不断完善已经纳入到刑事诉讼法规范中的内容，是逐步推进刑事程序法治的新的阶段。

我们强调刑事诉讼的司法解释应当遵循逐步推进刑事程序法治的原则，还有另一个原因，那就是有关司法解释的内容存在未遵循这个原则的问题需要解决。例如，辩护律师与犯罪嫌疑人核对“有关证据”的问题，在这次司法解释中未能得到切实的解决，就与此有关。

在以往的实践中，辩护律师因为到看守所会见犯罪嫌疑人、被告人时与其核实案件相关事实、证据，而被按照《刑法》第306条的规定追究“伪证罪”的情况，时有发生。为了解决这种辩护风险的问题，修改后的《刑事诉讼法》第37条第4款规定了辩护律师“自案件移送审查之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据”。然而，这里的“有关证据”的含义是什么，范围如何确定，法律规定并不明确。这个问题本应由司法解释予以明确。在《六机关规定》的草案中，原本对此有具体列举式的规定界定其范围。但有关部门认为此时律师可以核实的证据不应包括“证人证言”等证据，而全国律师协会刑事业务委员会对此有不同意见，认为不应限定可以核实的证据范围。因为意见分歧，最终颁布的《六机关规定》对此就未作规定。这个结果，表面来看，对辩护权的保障有利有弊，或者说利弊不明，实际却使辩护律师向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据，留下了隐患。笔者认为，如果遵循逐步推进刑事程序法治的原则，在相关司法解释中对可以核实的“有关证据”的内容达成共识的那些部分予以明确规定，那么，辩护律师向犯罪嫌疑人、被告人核实物证、书证、供述与辩解、鉴定意见等证据，就不会再有因为法律规定不明确而留有的隐患。而今后一旦对“有关证据”应当包含“证人证言”等内容也达成共识时，再对此作出进一步的规定，将是一个明智的选择，符合逐步推进刑事程序法治的原则。[9]