四、司法解释中存在的问题分析
鉴于我们的研究是为了进一步推进刑事诉讼司法解释的完善，因此，关于其问题的研究才是重点。需要说明的是，这里所探讨的问题，主要是基于刑事程序法治的原则所提出的问题，是基于进一步推进我国刑事诉讼法的司法解释完善的需要所提出的问题。
从关于刑事诉讼法的上述四个解释性规范文件的内容来看，虽然我们对其予以基本肯定的评价，但其所存在的问题也很醒目。其中，刑事诉讼法关于权利保障和规制职权等方面的一些需要解释的规定，这些解释性规定存在着对其细化和具体化以及系统化解释不足的问题，显得尤其突出。例如，《刑事诉讼法》第117条第3款规定，对被传唤、拘传的犯罪嫌疑人，应当保证其饮食和必要的休息时间。然而，何谓“必要的休息时间”，有关部门并未作出明确而具体的规定。又如，《刑事诉讼法》第73条规定了对三类特殊案件的犯罪嫌疑人、被告人可以在指定的居所执行监视居住，但不得在羁押场所、专门的办案场所执行。对此，刑事诉讼法本应进一步禁止在指定的居所进行讯问，[11]但在关于讯问的相关规定中，对此却未作规定。这使刑事诉讼法为规范审讯而做的种种努力的效果，在此类案件中受到限制。例如，在规定了对被羁押的人应立即送交看守所之后，第116条规定对送交看守所的犯罪嫌疑人，应当在看守所内进行讯问的规定，其规范审讯的立法意图，因为存在指定居所监视居住这种“准羁押措施”，而难以被落实。相关司法解释也未能对此作出系统性规定。司法解释的具体问题较多，我们在此的讨论不可能面面俱到。在此，主要探讨以下五个方面的具有典型意义的问题，以便为深入展开研究，为进一步完善刑事诉讼的司法解释，提供可资借鉴的思路和方法。
（一）权利保障仍存在需要加强的问题——以辩护权为例的分析
强化权利保障是2012年修改刑事诉讼法的重要使命之一。修改后的刑事诉讼法不仅在第2条的规定中明确了尊重和保障人权，而且在刑事诉讼的基本程序（侦查、起诉、审判以及特别程序）中增加规定了诸多有利于权利保障的内容，对刑事诉讼的基本制度（辩护制度、证据制度和强制措施制度）作了诸多有利于权利保障的修改完善。刑事诉讼法的这些新修改的规定，大都通过相关司法解释予以了细化，从而有助于对其落实。但司法解释对权利保障的细化方面，也存在着一些需要解决的问题。我们以下举例分析。
例一，刑事诉讼法旨在化解辩护律师风险的规定，通过司法解释是否能够很好地落实，是个疑问。《刑事诉讼法》第42条在规定了辩护人的伪证罪之后，又规定了旨在避免错误追究辩护人该罪责的相关程序，即“辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理”。但这一规定未明确不同的侦查机关之间的空间间隔的界限。司法解释（《六机关规定》第9条、《高检规则》第60条、《公安部规定》第53条）规定的空间间隔距离，是否可以有效避免错误追究辩护律师，有待实践检验。我们认为，司法解释可以对此予以明确规定，以更有利于实现刑事诉讼法这个规定的立法意图。
辩护人涉嫌触犯《刑法》第306条规定的伪证罪，根据1996年修改的刑事诉讼法第38条追究其刑事责任的规定，以前曾被视为是悬在辩护律师头上的“达摩克利斯之剑”。从1996年刑事诉讼法修改和1997年刑法修改之后，截至2011年，辩护律师以该罪被追究刑事责任的案件虽然绝对数量并不多，[12]但影响深远且沉重。据悉，十多年来，辩护律师被追究伪证罪的不过200多个案件，绝对数确实并不多。但是，这类案件的数量本身并不足以说明其影响的程度，而这类案件数量背后隐含着的，还有一个更能说明问题的数据，那就是律师被追究伪证罪的定罪率，这个数据应该更能说明问题。
众所周知，我国刑事诉讼中的定罪率是极高的，经检察院起诉的刑事案件，被法院判决认定有罪的超过99%，近些年甚至达到了99.9%。当然，这个数据是有一定水分的。这并不仅仅是指其中存在的冤假错案这样的水分（那是另一个话题），而且是指刑事诉讼中的隐形的无罪判决。什么叫做隐形的无罪判决？就是法院如果经法庭审理之后决定做出无罪判决前，检察院在获知法院的意见而在无罪判决作出前决定撤诉，以此避免了无罪判决。但这种情况毕竟还是有限的。因此，总体上我国的定罪率是极高的。然而，追究辩护律师伪证罪的定罪率，却与此总体情况完全不同。据统计，定罪率只是约50%（一些地方甚至不到40%）。这意味着约50%的追究律师伪证罪的案件，实际是错误追诉。
辩护律师被错误追究伪证罪的占这么大的比例，辩护律师能不心寒吗？能不觉得刑事辩护是个风险吗？当然，也会有一些律师实际犯有伪证罪而没有被追究的，存在“犯罪黑数”是犯罪学中的常识，但这是另一个问题。追究辩护律师的定罪率明显偏低而显示出来的错误追究，只是辩护风险的一个方面。另一方面，即使那些被法院判决认定构成了律师伪证罪的，是否都正确，人们也存在疑问。例如，李庄就是被定罪的，但人们对此的质疑，迄今不止。所以，在这次刑事诉讼法修改的过程中，为化解刑事辩护风险以免除辩护律师顾虑，进行了相应努力。笔者个人认为，想要使错误追究律师伪证罪的风险得到比较有效的化解，应当设置两个方面的隔离，即时间隔离和空间隔离。
鉴于实践中错误追究律师伪证罪通常是控方（包括提起公诉的检察院和负责侦查的公安机关）情绪化的行为，一般是针对辩护律师所提出无罪辩护意见的过激情绪所致，[13]因此，刑事诉讼法应当对此从时间和空间两个方面设置隔离，以免因为过激情绪导致的对辩护律师的错误追诉。时间和空间的阻挡和隔离是避免基于过激情绪而错误追诉律师伪证罪的必要设置。所谓时间隔离，是指对辩护律师在其办理案件过程中涉嫌伪证罪的，应当等待其所办理的案件审结之后，再予追诉，而不是在其办案过程中，即行追诉。时间隔离不仅是基于“时间是消减过激情绪的最好办法”，而且，更重要的是，等待其所办理的案件审结之后，该律师在办案过程中是否犯有伪证罪的情况也将更加清晰。时间隔离虽然会使该辩护律师的伪证罪不能得到“及时”追诉，但这应该不会造成难以弥补的损害。一方面，可以采取相应措施防止该辩护律师逃避追诉；另一方面，如果对涉嫌伪证罪的辩护律师采取停止其在本案的辩护的措施，即使其真的犯有伪证罪，也不会使其危害延续。当然，2012年修改刑事诉讼法并未就追诉辩护律师的时间隔离作出规定，而只是对空间隔离作出了原则性的规定。
所谓空间隔离，就是不能由同一侦查机关追究辩护律师的伪证罪，即辩护人涉嫌犯伪证罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。然而，刑事诉讼法未明确空间间隔的距离究竟多大，而只是笼统地规定不应由同一侦查机关办理。我们认为，这个空间隔离应以跨地区、甚至跨省的间隔，才会有比较好的效果。因为，如果错误追诉辩护律师伪证罪主要是基于过激情绪的话，那么，这种情绪在同一个城市、同一个地区内是很容易传递的，而跨地区的话，情绪隔离的效果就会好一些，如果跨省，效果会更好。对此，不应担心因此导致的诉讼成本的增加。回顾以往十几年间才200多起辩护律师伪证罪的案件的追诉（且其中还有不少错误追诉），如果全国每年平均才十几起案件，因为这样的空间隔离所增加的成本将十分有限。这种跨地区的空间隔离，并未被相关机关的规范性解释所肯定。相关解释都规定（《六机关规定》第9条、《高检规则》第60条、《公安部规定》第53条）由承办案件的侦查机关的上级侦查机关来指定另一家侦查机关办理，或由自己办理。我们认为，这种空间隔离的效果很可疑。所以，新刑事诉讼法实施之后，辩护风险仍然是需要重视的问题。当然，即使在立法上没有达到我们所期待的时间和空间这两种隔离，司法解释也未能达到空间的充分隔离，若今后的实践情况表明，这已经足以达到有效预防错误追诉辩护律师伪证罪的效果，我们主张的进一步完善立法和司法解释的必要，也就不存在了。但如果现有预防措施效果不佳，就有必要予以进一步的完善。
例二，刑事诉讼法修改所要解决的律师与当事人核对证据的权利，司法解释未予具体化，使该项权利的实际落实中会发生怎样的情况，是个疑问。1996年修改刑事诉讼法之后，犯罪嫌疑人在侦查阶段就可以聘请律师为其提供法律帮助，这虽然扩大了辩护权，但也为侦查阶段介入的律师带来了相应的风险，即在审前与犯罪嫌疑人、被告人是否能够核对其所了解的案情及证据。从实践的情况来看，律师与犯罪嫌疑人、被告人核对其所了解的案情及证据，是导致律师被追究刑事责任的重要原因。为此，2012年修改刑事诉讼法的时候，在第37条第4款中规定了辩护律师“自案件移送审查之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据”。据此，辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人核对“有关证据”，就不应成为追究其刑事责任的原因。
然而，由于刑事诉讼法只是规定了可以核对“有关证据”，而并未明确可以核对的证据的具体种类（内容），因此，司法解释当然应该对此作出明确规定，否则，辩护律师的风险仍然没有彻底消除。如前所述，六部委的规定草案原本是有关于“有关证据”的解释内容的，包括被告人供述、物证、书证、勘验笔录等等，但未把证人证言等列在其中。全国律协刑事业务委员会认为，证人证言是需要核实的重要的证据内容，应当明确列入其中。因为意见分歧，《六机关规定》对刑事诉讼法的该项规定就未能作出具体解释。这个结果，今后对辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据，会有怎样的影响，将由实践检验。
（二）职权规制有待进一步严格规定的问题——以技术侦查为例的分析
已经颁布的司法解释中第二个要分析的问题是，刑事诉讼法关于职权规制有的内容待司法解释进一步予以严格规定。对此，我们以技术侦查为例进行分析。修改后的《刑事诉讼法》第二编第二章“侦查”专门增加规定了第八节“技术侦查”。众所周知，这一节的规定在草案阶段已经有很多争议。顺便说明一下，我们司法解释中存在的问题，有的往往是在立法过程中争议的问题未得到妥善解决的结果，关于技术侦查的司法解释中的问题，就是一个典型。刑事诉讼法修改方案在公布草案时，对技术侦查这一节的内容争议较多。2011年8月30日在网上公布刑事诉讼法修改草案向全社会征求意见的时候，可以看到一些人比较强烈的反对意见。有人认为，刑事诉讼法增加的这一技术侦查的内容是对公民权利的巨大的潜在的威胁，并认为增加规定技术侦查是侦查权力的扩张，是这次刑事诉讼法修改由刑事诉讼中的职权部门主导的结果，是主张权利保障的律师、学者在立法过程中的声音很弱的一个标志。实际上，对这样的指责和议论，应当冷静分析。
在刑事诉讼法规定技术侦查之前，我们国家的刑事诉讼实践中早就已经采用技术侦查了。在之前的实践中，刑事诉讼采用技术侦查这种手段，根据的是《国家安全法》和《警察法》的相关规定，主要针对危害国家安全的犯罪和其他严重的犯罪。依据这两个法，我们的实务部门早就已经采用技术侦查这种手段了。换句话说，刑事诉讼法对技术侦查作这种规定，只是意味着把技术侦查纳入刑事诉讼法调整的范围中来。以前，尽管技术侦查也有《国家安全法》、《警察法》在规范其运用，但是这两个法的规范力度是不是够，规范的内容是不是系统，都是有疑问的。最重要的是，刑事诉讼中这么严厉的侦查手段实际脱离了刑事诉讼法的规制。现在，我们把它纳入到刑事诉讼法中来，显然是一种进步，因此，不应当简单地将其视为是侦查机关的扩权。
我们现在将其纳入到刑事诉讼法当中来，其积极意义应当肯定。“技术侦查”一节里面的很多内容表明，刑事诉讼法对其的规制比较以前更加系统，更加严格。比如，该节规定了技术侦查手段适用的案件范围，即只适用于涉嫌危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、毒品犯罪、特别重大的贿赂犯罪。这种案件范围的限制符合刑事诉讼中的比例原则的要求。即刑事诉讼中对于公民权利有影响的侦查措施和手段的采用应当慎重，这种措施和手段对权利影响越严重，使用就应当越慎重。慎重的要求之一就是适用的案件范围应局限于少数极严重的犯罪案件，而不能对轻微的刑事案件也动用这么严厉的手段。再比如该节规定，技术侦查所得到的信息和资料，只能用于刑事诉讼当中的侦查、起诉和审判。这种关于用途的限制，也使得技术侦查手段对公民权利造成的影响和危害局限于特定的范围当中。又如，该节规定，通过技术侦查手段获得的信息和资料与所办理的案件无关的，应当立即销毁。这显然也是一个有利于规范职权机关的内容。这些具体的规定，不仅旨在规制技术侦查，而且对于权利的保障也有积极意义。
因此，不能将技术侦查纳入刑事诉讼法简单地认为就是侦查机关扩权，就是不利于权利保障。刑事诉讼法对技术侦查的规范，还有很多方面的内容。例如，通过技术侦查手段获得的信息和资料如涉及国家机密、商业秘密和个人隐私，应当保密。这个规定对于规制技术侦查及权利的保障也是有积极意义的。然而，应当肯定，人们对刑事诉讼法规定技术侦查的担心，也是有道理的。这也是人们在讨论刑事诉讼法修改草案的过程中所担忧的更深层的原因，那就是把技术侦查纳入刑事诉讼法当中来，如果不能严格规制我们的职权机关使用这种手段和方法，那将不利于保障权利。关于这一点，刑事诉讼法对技术侦查的规定存在规制职权不充分的问题。而这些问题，在相关的司法解释中，也未能得到更进一步的解决。
问题一，刑事诉讼法规定的技术侦查的时间不确定，司法解释也未能解决这个问题。《刑事诉讼法》第149条规定，批准技术侦查的决定自签发之日起三个月以内有效；对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的，经过批准，有效期可以延长，每次不得超过三个月。这个规定，实际使技术侦查的采用不受期限的制约，只要有必要，经过批准，技术侦查措施的采用，期限可以不断延长。我们知道，时间的限制是程序法的要素。某种意义上可以说，不具备时间限制要素的程序肯定不是一个完备的程序，甚至对其能不能称之为具有真正规制意义的诉讼程序，能不能称之为程序规范，都是一个问题。因此，诉讼程序一定是要有时间限制的。
然而，我国刑事诉讼法规定的技术侦查有时间限制吗？表面看起来有，但因为这三个月的期限可以根据侦查的需要延长，每一次延长又是三个月，且延长是没有任何次数的限制。这样的延长，使其失去了时间限制，某种意义上可以认为它是没有期限限制的。而刑事诉讼法规定技术侦查期限的不确定，在司法解释中并未得到解决。不论是《高检规则》（第265条）还是《公安部规定》（第257条），都对技术侦查的期限作了与刑事诉讼法相同的不确定的规定，并未使技术侦查的期限具有真正的时间约束意义。
问题二，刑事诉讼法规定的技术侦查的批准程序，不符合刑事程序法治的要求，司法解释也未能解决好这个问题。《刑事诉讼法》第148条规定的技术侦查应经过“严格的批准手续”，《高检规则》第263条未作进一步的明确规定，而《公安部规定》第256条则要求：“需要采取技术侦查措施的，报设区的市一级以上公安机关负责人批准”。这样的规定，根据现代刑事程序法治的要求，其批准程序存在着需要进一步解决的问题。
技术侦查作为一种对公民权利构成潜在危害的侦查方法，理应经过“严格的批准手续”，而且，按照现代刑事程序法治的要求，应当经过司法审查。而我国刑事诉讼法规定的技术侦查，虽然要求经过“严格的批准手续”，但如同其他具有强制意义的侦查措施一样，由侦查机关决定并实施，这是个问题。当然，缺乏司法审查这是刑事诉讼法规定的问题，难以指望由司法解释予以解决。但是，另一方面，鉴于技术侦查措施对公民权利潜在的威胁巨大，只能用于极为严重的少量的犯罪案件的侦查。因此，根据刑事诉讼中的“比例原则”，技术侦查应设置较高的批准门槛，至少应由省级以上机关批准。这个问题，原本可以由司法解释予以解决。显然，“规定”的“设区的市一级以上公安机关负责人批准”，就可以采用技术侦查，批准门槛过低。
我们对技术侦查的规制问题，还有许多问题需要研究。例如，技术侦查手段应遵循必要性原则，就是采用其他侦查手段难以破获的时候，才能采用技术侦查措施，这又被称为“最后的手段”，换句话说，就是迫不得已时才用，如果用常规的侦查手段能够解决的问题，通常不采用技术侦查手段。但所有的这些规制，作用的发挥与审批机关的设置密切相关，如果设置的审批机关门槛更高的话，把关可能就会更严，更符合慎重使用的要求。刑事诉讼中的比例原则特别重要，其内容相当丰富，被称之为黄金法则。这个原则相对于侦查有一个要求，即采用的侦查手段和方法，如果它的严厉性和对公民权利影响的严重性特别高的话，那么相应的程序也更严格。就技术侦查而言，只有批准机关级别很高才符合比例原则的要求。在这个意义上可以说，由设区的市公安机关的负责人批准，这个批准层级太低了，明显不符合比例原则的要求。刑事诉讼法所列举的可以采用技术侦查的犯罪，都是特别重的罪，诸如危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等，司法解释设定的这个批准机关的级别确实太低了。在我们看来，至少应该是省级以上机关批准。
问题三，采取侦查措施收集的证据材料的质证程序，刑事诉讼法的规定与现代刑事审判的原则不符，司法解释未能对此作出适当的弥补。根据《刑事诉讼法》第152条，对依照本节（技术侦查）规定采取侦查措施收集的材料，必要的时候，可以由审判人员在庭外进行核实。该规定反映的不仅是刑事侦查在我国的特殊地位（司法鉴定作为第七节规定在侦查一章中，也是一例），笔者认为，这还是个严重挑战现代刑事审判底线的规定。这样的规定，实践中会产生怎样的问题，值得关注。
《刑事诉讼法》第152条规定：“依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。”这条规定中关于可以不经法庭质证，而只是由法官单方面进行“庭外核实”的内容，与控、辩、审三方共同参与质证程序这一现代刑事审判的基本要求，明显不符。而因为这个规定所涉及的可以庭外核实的证据，包括了关于技术侦查手段和秘密侦查手段所获得的证据材料，使情况更加复杂。就秘密侦查的情况来看，为了保障相关人员的人身安全，确实会有在作证时对其采用相应的保护措施的需要，诸如不显示证人的真面目，或隐去他的身份，作证时的声音予以处理等等保护措施。然而，法庭作证时的这种保护措施，并未改变控、辩、审三方共同参与质证程序的基本要求，并非因此可以由法官对这些证据单独庭外核实。至于技术侦查所获得的证据，更无理由将辩护方排除在质证程序的范围之外。显然，在侦查阶段技术侦查方法具有的“秘密”的特点，到审判阶段，已经不复存在；并且，为技术侦查的证据出庭作证，与秘密侦查不同，通常也不存在需要予以人身安全特殊保护的问题。
由审判人员在庭外单独对这类特殊的证据进行核实的话，显然是把辩护方排除在外了。我们知道，指控犯罪的证据是由控方提供的，所以控方对这些证据是清楚的，到了审判阶段，由审判人员在庭外核实，那唯一不清楚这类证据是怎么一回事的，就只是辩护一方了。辩护人如果不清楚这类证据究竟是怎么回事，当然也就不能对其质证了。在庭审过程中，质证将辩护一方排除在外的话，笔者认为是对现代刑事审判底线的一个挑战。这么做是对现代刑事审判底线的挑战，人们的这种意识可能还不是很强烈，因为国内的学界关于这个问题的讨论好像也不是很充分。我们经常用的一个词叫法庭审判“查清”案件事实，实际上，对“通过法庭审判查清案件事实”这个说法，是要作分析的。（公诉案件）刑事审判是在提起公诉之后进行的，法律要求提起公诉的法定条件是案件事实清楚，证据确实充分，依照法律的规定应当追究刑事责任，以及适用法律准确等。换句话说，法律要求控诉方将案件事实、证据都已经查清了，全部都弄明白了才把案件提交审判的。对法庭审判来说，其任务是核实控诉方是否真的按照法定的要求查清了案件事实，并且，这是在控、辩、审三方共同参与下进行核实。现代审判并不是在刑事案件事实不清楚，证据也不确实、不充分的前提下，通过法庭审判来查清案件事实，现在的刑事审判也不允许这样。因此，法庭审判中的“查清事实”，实际是核实控方所提出的指控的事实，这是在控、辩、审三方共同参与下的核实。现代刑事审判绝不是仅仅由控方和法院双方共同查清事实。[14]刑事诉讼法这条规定存在的问题，原本可以通过司法解释，予以相应的解决。例如，司法解释可以将该条适用的条件，即所谓的“必要的时候”予以严格解释，使法官庭外单独核实这类证据的可能几乎不存在，使所有证据都应经过控、辩、审三方共同参与下的法庭审判予以核实。遗憾的是，司法解释未能对此作出予以弥补的规定。
（三）现代刑事诉讼的基本原则和基本制度存在被打“折扣”的问题——以审判为例的分析
现代刑事诉讼的基本原则和基本制度不仅奠定了现代刑事诉讼的基本结构，决定了刑事诉讼法律规范的主要内容，而且，对刑事诉讼实践具有指导意义。因此，其重要性不言而喻。其中，尤以无罪推定原则以及其他对刑事司法的公平正义具有重要意义的原则、制度为甚。我国刑事诉讼法对现代刑事诉讼的原则虽基本予以了肯定，但存在着某些原则规定不明确（如无罪推定原则）的问题，有的原则甚至未予肯定（如禁止双重危险原则）。更需要我们关注的是，刑事诉讼法中的某些程序以及相关规定，存在着未将现代刑事诉讼的基本原则和基本制度贯彻到底的问题，而司法解释的一些内容也因此而在落实这些原则和制度时打了“折扣”。我们试以审判中的程序和相关规定为例，分析这个问题。
例一，无罪推定原则与二审终审制贯彻不彻底的问题。
我国刑事诉讼法是否规定了无罪推定原则，业内意见存在分歧。笔者认为，虽然从刑事诉讼法第12条的规定中难以无可争议地确定我国刑事诉讼法已经明确规定了无罪推定原则，但从整部刑事诉讼法的规定来看，基本符合无罪推定原则的要求。从这个意义上来说，即使未明确规定无罪推定原则，我国刑事诉讼法也是一部具有现代意义的、与无罪推定的精神相合的刑事诉讼法典。当然，就刑事诉讼法的某些程序和具体规范来看，确实也存在着无罪推定原则贯彻不彻底的问题。而且，这个问题并不仅限于人们普遍关注的侦查程序中，即使是在刑事审判中，无罪推定等原则也未得到完整贯彻；不仅如此，就我们以下所举的例子来看，二审终审制的贯彻也存在着问题。
例如，《刑事诉讼法》第225条第3项规定，二审法院经审理后，如果原判事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以发回原审人民法院重新审判。这条规定存在着两个方面的问题：其一，这样的二审改判，因为对改判的内容未作限制，导致其可能违反二审终审制的基本要求；其二，发回重审，则与无罪推定原则以及《刑事诉讼法》第195条第3项的规定相冲突。
根据《刑事诉讼法》第225条第3项的规定，原判事实不清或者证据不足的，如果二审法院查清事实后做出的是无罪判决或减轻罪责的判决，自无问题；然而，如果一审判决无罪或罪轻，此时二审若作出的是有罪判决或加重罪责的判决，就可能存在问题。显然，此时二审法院“查清事实”如果依据的是一审过程中未经法庭审判的新事实、新证据，这将使这些对被告不利的事实、证据，只经受了一次审判，这明显违反了我国刑事审判的二审终审制。因为我国刑事诉讼法规定的二审，既包括事实审，也包括法律审，即二审的“全案审理”意味着，一审过程中的事实、证据和法律适用等，二审全部应予以再次审理。如果允许二审依据新的事实和证据作出对被告人不利的判决，就会使其失去了就此上诉的可能。因此，这不仅会损害二审终审制，而且损害了被告人就此新的事实、证据而产生的上诉权。
另一方面，如果根据《刑事诉讼法》第225条第3项的规定，一审原判事实不清或者证据不足的，二审法院如果发回原审人民法院重新审判，就会与无罪推定原则以及《刑事诉讼法》第195条第3项的规定相冲突。无罪推定原则要求疑罪从无，即案件事实不清，证据不确实、不充分时，应当作出无罪判决。为此，《刑事诉讼法》第195条第3项规定，一审法院经法庭审理后，如果证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出无罪判决。然而，按照《刑事诉讼法》第225条第3项的规定，原判事实不清或者证据不足的，却可以发回原审法院重新审判，而不是作出无罪判决。这样的规定，与无罪推定原则不符，与第195条第3项的规定相冲突。
上述问题虽然是刑事诉讼法规定本身的问题，但司法解释原本可以根据无罪推定原则和二审终审制的要求，对二审法院的改判和发回重审作限制性规定，遗憾的是，司法解释的规定未能使无罪推定原则和二审终审制度完全贯彻落实，使原则和制度被打了折扣。
例二，法院在刑事诉讼中的角色错位，损害了职权分工原则及上诉不加刑原则。
《刑事诉讼法》第242条和第243条规定，人民法院发现生效裁判确有错误时，可以提起审判监督程序对案件进行再审，并且，再审可以对被告人加刑。而该规定在《高法解释》第325条第7项中得到了进一步的强化。这样的规定，不仅违反了控审分离原则，还违反了上诉不加刑原则。这使法官因此扮演了控诉的角色（错位），而且承担了自诉自判的双重职能（越位）。由此可见，在我国，在刑事诉讼中扮演多重角色的，决不仅限于检察官。只是，法官角色的这种错位，更应该引起我们的重视。
众所周知，我国的刑事再审是不受禁止双重危险原则限制的。按照刑事诉讼法的规定，可以提起再审的主体，既包括检察院也包括法院。理论上说，就存在着由法院主动提起不利于被告人的再审的可能。实践中也确实存在着这样的案例。甚至最高法院都做过这样的事。十多年前的刘涌案，就是最高法院提起再审，并经再审改变了生效裁判，作出了对被告人判处死刑立即执行的判决。这实际上是法院在刑事诉讼中的角色错位。发生这样的事，使法院这个审判者，变成了一个集控诉与审判两个职能于一身的超级强权拥有者，其对刑事司法公正的损害，不言而喻。
从《高法解释》第325条第7项的规定来看，更严重的是，法院这么做，不仅集控诉与审判两个职能于一身，而且变相违反了上诉不加刑原则。上诉不加刑是我国刑事诉讼法的基本原则，即只有被告人上诉，没有检察院抗诉的案件，二审不得加重被告人的刑罚。这种不得加重刑罚甚至包括加重对他不利的处分，这是一个很严格的规定。2012年刑事诉讼法修改对上诉不加刑予以了全方位的保障性的规定。这是相当不错的完善。但是，《高法解释》第325条第7项规定，对只有被告一方上诉的案件，二审法院经审理认为原判事实清楚、证据确实充分，但是判处的刑罚畸轻，以及应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审理，必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。换句话说，二审法院要是觉得只有上诉，又必须加刑，怎么办？先维持原判，然后再由法院主动提起审判监督程序，通过再审予以加刑。
从法律规定看，二审法院维持原判的理由，根据法律要求应当是案件事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。而法律规定的再审原因，则是生效裁判确有错误，需要改判。显然，二审法院先维持原判，旋即提起再审，这样的做法，颇有自扇耳光且左右开弓的意味。虽说《高法解释》中这么规定，源于我国刑事诉讼法规定的再审不受禁止双重危险原则限制，且有历史的原因（1998年的“解释”也是如此规定的），更有现实的考虑——法院希望自己的错误裁判由自己主动提起的再审予以纠正，不用劳烦检察机关辛苦抗诉了。但其对刑事诉讼诸多原则的损害问题，应当正视。
（四）一些新的程序问题仍需要研究解决——以精神病人强制医疗程序为例的分析
自1979年颁布刑事诉讼法之后，历经1996年、2012年两次重大修改。刑事诉讼法每一次修改之后，不仅条文的数量增加了，而且许多规定的可操作性比原来也得到了更好的解决。1979年刑事诉讼法共有164条，可操作性相对较弱，1996年修改后法条增加到了225条，一些程序规定的可操作性也增强了。2012年修改后，条文增加到290条，一些程序规定的可操作性也得以增强。但是，就修改后的刑事诉讼法中的一些具体程序来说，却产生了新的可操作性问题。依法不负刑事责任的精神病人强制医疗程序是其中的一个例子。依法不负刑事责任的精神病人强制医疗程序是2012年修改刑事诉讼法时新增设的程序，对于解决实践中出现的相关程序问题具有积极意义。但该程序中却存在诸多需要解决的可操作性问题，这本应通过司法解释予以弥补，然而，司法解释对此的规定却未能完成这个使命，致使留有许多新的程序问题需要进一步研究解决。
例如，根据《刑事诉讼法》第285条规定，在诉讼的不同阶段，如果发现精神病人符合强制医疗条件的，公检法三机关均应按照强制医疗程序办理该案件。第287条规定，强制医疗程序实行一审终审，对法院作出的强制医疗决定，有关当事人可以申请上一级法院复议。该规定在公检法三家意见无分歧时，当然不会产生问题，但如果意见有分歧，尤其是检察院认为有暴力侵害行为的人并无精神病，因此而与法院意见有分歧时，程序应如何处理，就会产生许多问题。具体分析如下：
刑事诉讼法增设的精神病人强制医疗程序，其宗旨是通过司法程序解决两方面的问题。一方面是有严重的伤害甚至杀人的暴力行为的人，如果他有精神病的话，不至于因为免于刑事处罚而使他可能继续危害社会，通过司法程序使其受到强制医疗。另一方面的意义则是，强制医疗程序成为一种司法程序，便于预防时有发生的一些人“被精神病”。这样的情况也是这个程序所要特别关注的。而刑事诉讼法增设的精神病人强制医疗程序，既有司法程序的基本特征，即法庭在诉讼各方参与下解决相关争议，也有其自身的特点，即一审终审——法院在强制医疗程序中作出的决定之后，没有上诉程序或抗诉程序，判决立即生效，虽然当事人可以提请复议。
这个程序如此设置的合理性问题，不是我们在此讨论的重点。我们需要关注的程序问题是，按照《刑事诉讼法》第285条的规定，强制医疗程序既可以由控方提起来，而审判方也可以主动将刑事案件的普通审判程序转为强制医疗案件的审理程序，如果控方和审判方的意见不一致时，程序问题应当如何处理。一个暴力伤人的刑事案件起诉到法院以后，法院怀疑该被告人是精神病人，并且为其作了相应的鉴定。如果鉴定意见认为，该被告确实是精神病人的话，就将该案由普通刑事审判程序转为强制医疗程序。看起来，这好像没什么问题。但是，这样做之所以没有问题是以提起公诉的检察机关与法院的意见一致为前提的。如果控审意见分歧，这个程序就可能存在着严重的问题。例如，如果控诉方坚持以该被告人构成暴力犯罪（如杀人罪）起诉，而法院认为其是精神病人，要把案件转为精神病人强制医疗程序，那么，一旦真的转为一审终审的强制医疗程序，法院作出强制医疗的决定后，检察机关就会没有机会提起抗诉，将案件送交二审了。如果公诉方认为被告人并不是精神病人，是正常人，而一审法院判他不负刑事责任的话，检察机关本来是要抗诉的，现在，抗诉的前提都没有了。那样的话，不就存在冲突了吗？
这个问题怎么解决？解决这个冲突是否可以适用特别法优于普通法？这是个需要研究的问题。特别法优于普通法确实应当是刑事诉讼当中的一个基本原则。比如被告人是未成年人，未成年人构成了犯罪，即使同案被告有成年人，同案审理时也仍然对其适用特别的未成年人刑事诉讼程序，不能以普通程序来适用未成年人。因为特别程序对未成年人有特别保护内容，相应的程序设置。这就是刑事诉讼中典型的特别法优于普通法。但是，在处理强制医疗程序问题时能用这个原则吗？法院主动将普通刑事案件审判程序转为精神病人强制医疗程序，如果公诉人认为该被告人构成了犯罪，且控审方都有相应的鉴定意见为基础，这时，还能适用特别法优于普通法吗？
处理这个问题，需要考虑很多因素，甚至需要借助于诉讼的不同原理、原则，不能简单套用特别法优于普通法的原则。首先，应当明确，刑事诉讼中出现的程序问题，如果是因为检察院和法院的意见有分歧，并不一定都应按照法院的意见处理。我们知道，在事实认定问题上，在法律适用问题上，意见有分歧的话，最终的判断权和决定权是在法院，不是在控诉机关。例如，被告人的行为是不是构成了犯罪，是否应当判处无期徒刑以上的刑罚等等，判决权由法院行使。但是，法院行使这个权力是要受到相应限制的。从审判的内容来说，需要受制于控诉的范围，即无控诉不得审判；而从程序上来说，需要受制于检察机关对案件的认识和判断。例如，刑事诉讼法规定判处无期徒刑以上刑罚的案件，应由中级法院以上的法院管辖的，基层法院无权对此进行一审。那么，在检察院认为被告人的罪应当判处有期徒刑，向基层人民法院起诉时，法院虽然认为对该被告人应该判无期徒刑，也不能因此主动改变本案的级别管辖，当然，基层法院更不能作出无期徒刑以上的刑罚的判决。检察机关此时对案件级别管辖所具有的这种决定性权力，主要应是源于其所拥有的“求刑权”。换句话说，此时，检法两家意见有分歧，应以检察机关的意见作为处理级别管辖的相关程序问题的基础，这是由检法两家在刑事诉讼中的不同职能所决定的。
就此而言，检察机关在决定是否适用精神病人强制医疗程序时，如与法院意见不一致，其意见也应当具有决定性的意义。如果检察机关认为被告人不是精神病人，对其按照普通程序起诉了，虽然法院依据相关的鉴定意见，经审理认为该被告人是精神病人，作出了不应承担刑事责任，而需要予以强制医疗的决定，但如果检察机关依据相关的不同鉴定意见，认为被告人并不是精神病人，应当承担相应的刑事责任，那么，就可以按照普通程序的规定，对该一审判决提出抗诉，由此启动对本案的二审程序。这是由检察机关在刑事诉讼中对程序发动的权力优先于法院这个原理所决定的。由此可见，检法在是否适用精神病人强制医疗程序意见不一致时，应以检察机关的意见优先，而不是适用“特别法优先于普通法”的原则。笔者认为，“特别法优先于普通法”的原则在与其他原则或需要产生冲突问题时，不应一概而论，应按照刑事程序法治的要求区别情况处理。就其与人权保障的关系来看，应当服从于人权保障的需要；而如果涉及的是职权关系，则应根据其在诉讼中的不同职能的需要作出选择。
（五）对刑事程序的互涉问题认识不足，相关解释缺乏协调
从我国刑事诉讼的前述四个解释性规范文件的情况来看，主要由公检法三家根据其在刑事诉讼中的职权对相关内容作出规定，而由全国人大法工委协同公检法司等有关部门联合颁布的所谓“互涉问题”的解释，内容相对较少，仅40条。这种解释体制由来已久，是由我国刑事诉讼中的三机关关系原则所决定的。然而，这种“铁路警察、各管一段”的解释体制，与现代刑事程序法治的要求并不相符，而且，与刑事诉讼法作为程序法的基本特点也不符。其结果是，不同部门的解释中的一些内容，缺乏协调。
现代刑事诉讼虽然与古代的侦查、起诉与审判职能不分的情况完全不同，但应当看到，刑事诉讼仍然是个整体，各不同职权机关的职能虽有分工，但不可能完全切割。不论是刑事诉讼中的职权部门之间的关系，还是刑事诉讼中的权利保障，都不是“分工负责、互相配合、互相制约”可以科学、准确界定的。如果说刑事诉讼的各个阶段，刑事诉讼的各个主体之间，都存在有机联系，那么，这种联系意味着刑事诉讼中相应的程序规范，除了某些对其他职能机关的职责关系不大、对权利保障影响不明显的纯粹的内部工作机制性的规定，刑事诉讼法中的程序性规范，几乎都是所谓的“互涉”的。从这个意义上说，关于刑事诉讼法的司法解释，即使只是某一个职能部门颁布的，其影响也绝不仅限于自身，而是刑事诉讼整体，因而需有多个相关职能部门协调统一，才能解决问题。
《六机关规定》虽然涉及的范围很广，包括管辖、辩护与代理、证据、强制措施、立案、侦查、提起公诉、审判、执行等九个方面，但却只有40条，与公检法各自颁布的解释性规范文件均有数百条、总数超过1600条相比，明显偏少。笔者认为，这与我们关于刑事诉讼中的“互涉”程序的认识不足有关。实际上，对刑事诉讼中的各职能部门来说，刑事诉讼程序中“互涉”的内容比《六机关规定》的内容，要多得多。例如，《刑事诉讼法》第152条的规定，虽然是在“技术侦查”这一章中，却对审判中的作证和质证有重要影响，而如果对这条规定的解释由侦查部门负责，而不是将其作为“互涉”条款由相关部门协同解释，结果将是不言而喻的。至于起诉和审判阶段的诸多程序性规定，对侦查也往往会有直接的影响，因此，对其的解释也完全需要多个职能部门协同努力，而不宜由其中的某个部门单独解释。
我们以证人出庭作证的规定为例作简要分析。《刑事诉讼法》第187条第1款规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”这个新增加的规定的立法意图，在于通过强制重要且有争议的证人出庭作证，以实现对其证言的法庭质证。正如人们已经知道的，该条规定在修改草案的阶段，关于强制证人出庭的规定，包括两种情况。即控方或辩方或诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对定罪量刑有重大影响，或者人民法院认为该证人需要出庭作证，该证人就应当出庭作证。但在正式通过的修改决定的文本中，该条中草案阶段存在的“或者”两个字被拿掉了。这使需要强制证人出庭的法定条件发生了明显且重要的变化。草案中的“或者”的存在，使“法院认为证人需要出庭”具有兜底含义，即控辩双方虽然对重要证人的证言没有异议，但如果法院认为该证言有问题以至于需要证人出庭作证，该证人也应该出庭。而将草案中的“或者”去掉之后，“法院认为证人需要出庭”，就变成了强制证人出庭作证所需要的附加条件，即除了控辩方对证人证言有异议，以及该证人证言对定罪量刑有重大影响，还要加上法院认为需要其出庭作证。这使法院给自己添加了不能承受之重的责任。也就是说，在控辩方有异议，以及该证人证言对定罪量刑有重大影响时，法院还应进一步审查以确定该证人是否需要出庭作证。
修改刑事诉讼法关于强制证人出庭作证的规定，是为了强化法庭审判中的质证，旨在解决我国刑事审判中浓厚的“案卷中心主义”。然而，刑事诉讼法规定的以“法院认为证人需要出庭”作为强制证人出庭的条件，不仅不会强化其效果，反而使强制其出庭更加难以实现。司法解释原本可以为解决这个问题提供相应的方法。例如，司法解释可以规定，“法院认为证人需要出庭”意味着法院只是进行程序性审查之后的结果，即只要控辩双方或一方对证人证言有异议，且该证人证言对定罪量刑有重大影响，法院就应当确定此时“证人需要出庭”，问题同样可以得到解决。当然，司法解释如果做出这样的规定，虽然可以因此促进强制那些重要且有争议的证人出庭作证，但也意味着是控方承担了更加困难的任务，甚至会因此必然增加侦查机关取证的困难——证人更不愿意作证了。因为这将意味着，证人在侦查阶段作证的，就需要在法庭审判中出庭作证。由此可见，法庭审判中的程序规则，对控诉方和侦查机关的职能，有着重要的影响，其效果绝非限于审判。从某种意义上说，刑事诉讼法整部法律对诉讼中的职能部门来说，都是“互涉”的，相关规定之间存在着密切程度虽有差异但却不应忽略的各种关系。而刑事诉讼中的各个职能部门，基于其自身职能的需要对刑事诉讼法所作的解释，其影响的范围也决不仅限于自己所承担的职责、所负责的诉讼阶段。
另一方面，还应当看到，刑事诉讼法的规范不仅涉及各职能部门的权力，而且关涉诉讼参与人的各项权利，而这些权利往往与公民的宪法性基本权利相关，例如人身自由权及财产权等。其中，侦查阶段对权利影响的情形尤为突出。如果仅由侦查机关对此予以解释，不仅存在对自身职权规制的有效性问题，而且，其正当性也易于受到质疑。
由此可见，如果基于侦查由公安机关负责，起诉由检察机关负责，审判由法院负责，从而由其各自对自己所负责的那部分工作及在刑事诉讼中履行的职责作出相应的司法解释，明显不妥。我们应当将规范各个诉讼阶段、各个不同部门的刑事诉讼法作为一部统一的程序法，对其解释，也应当在“互涉”的基础上进行。就此而言，完善我国刑事诉讼法的司法解释，尚有许多工作要做。
虽然需要肯定，以上所分析的这些问题，许多并不是司法解释自身的问题，而是刑事诉讼法规定本身就存在的问题，然而，应当看到，这些问题，有的问题可以通过完善司法解释予以解决。当然，从根本上来看，更多的问题，通过目前的司法解释体制，难以真正、彻底的解决。笔者认为，只有通过强化立法解释，才能予以解决。而这是另一个研究课题了。
[1]因为这种“平衡论”既不科学，实际也是不现实的。对此，笔者曾经从不同方面予以分析。本书在后面将进一步讨论这个问题。
[2]正是在这个意义上，学术界以往讨论较多的法律解释方法、规则要求等等，许多有价值的成果，在本书的这项研究中，应用较少。
[3]在学习不同的法律制度的时候，人们通常会考虑到模式问题。对不同的模式，往往会贴上不同的标签，将一些特征予以类型化。诸如英美法系中法官造法是其模式；大陆法系则是成文法模式，法官不具有造法的功能，无权造法等等。这样的模式，在学习和研究的时候确实很简便实用，但有时候会因简单化而导致我们对不同模式中的国家的法律制度的误解或误读，或者忽略其中的很重要的内容。比如，我国属于奉行成文法的国家，如果贴标签的话，法官不能造法。然而，实际有没有造法？如果抛开理念的层面，按照现实情况来看，在笔者看来，法院创制法律的情景十分显眼，司法解释就是一例。只是我国造法的方式更特殊而已：英美法系国家是通过判例来造法，我们国家是通过最高法院制作统一适用的规则这种方式造法。
[4]即此处的“等”也可以只是表达语气的虚词，并无列举未尽的实际意义。因为，按照汉语使用“等”的习惯，也可以在两个以上的完全列举之后使用“等”。此时，“等”并不意味着尚有未列举的内容。
[5]诸如尊重法律原则、合理性原则、法制统一原则和历史现实相统一的原则等。
[6]确实，现实中冤假错案的背后，几乎都有刑讯逼供。但我们不能因此就认为，只要刑讯逼供，就一定导致冤假错案。应当看到，现代社会中刑讯逼供屡禁不绝的重要原因之一，是其对侦查破案有时确实管用。然而，即使从功利的角度来看，一旦肯定了那种“确实有助于破案”的刑讯逼供，导致冤假错案的刑讯逼供也就难以避免，因此，对其应予以彻底否定。况且，从现代刑事诉讼的价值观而言，反对刑讯逼供的原因，对刑讯逼供“零容忍”的理由，主要是因为它是野蛮的，是残忍的，是不人道的，是严重侵犯人权的，是现代刑事诉讼不应允许采用的方法。所以，不论其得到的证据真实与否，刑讯逼供都应该否定。如果只是反对导致了冤假错案的那部分刑讯逼供，并不是最彻底地反对刑讯逼供。
[7]需要说明的是，笔者在此所说的“以司法为中心”，其主要含义是指以审判为中心，但并不等同于以审判为中心，因为，关于刑事诉讼的各种解释除了均应服从最高法院的解释，还有另一层意思，即公安部的解释应当服从最高检察院的解释——而检察院，在我国也是“司法机关”。另外，在此所说的“差异”，既包括积极的“差异”，也包括消极的“差异”。积极的“差异”是指关于刑事诉讼法的同一项内容，不同机关明确作出的不同解释；消极的“差异”则是指，对刑事诉讼的某项规定，当起诉机关作出了解释而侦查机关未予解释，或当法院作出了解释而负责追诉的起诉和侦查机关未予解释，而该项解释又涉及其职能时的情况。之所以需要重视不同机关的刑事诉讼司法解释中的消极的“差异”，是因为我国实践中存在的“潜规则”——各机关只执行本部门的关于刑事诉讼的解释性规定，不同部门的解释性规定并不具有一体遵行的效力。
[8]党的十八届四中全会决议中所要求的“推进以审判为中心的诉讼制度改革”，是对这个原则的首次肯定。应该看到，这虽然指明了改革方向，但也意味着我们以往的诉讼制度，并非以审判为中心。
[9]如果说在案件进入审判程序之前，对律师向犯罪嫌疑人核实证据限定范围，还有一定的“道理”，但在提起公诉之后，再作这种限定，就毫无根据了。就此而言，司法解释可以根据诉讼的不同阶段，对辩护律师可以向被刑事追诉之人核实的证据范围，作出不同的规定。只是，这与我们在此所讨论的，是两回事。
[10]据统计，2013年第一季度全国律师到看守所会见犯罪嫌疑人、被告人有十三万多人次，仅有不到四十（人次）的辩护律师没能会见。也就是说，辩护律师提出会见要求的，48小时内能见到犯罪嫌疑人、被告人是普遍的，没有见到的是例外。而且这些例外，原因也很复杂，并不都是有关部门不作安排所致。有的是律师或当事人方面的原因。比如律师没有在给其安排的时间内赶到看守所，致使错过了安排的会见时间。虽然这只是公安部监管局的数据。然而，全国律协的统计情况也表明，会见数据基本与其相同。由此可见，会见难问题已经得到基本解决。当然，全国律协对于律师没有见到被羁押的犯罪嫌疑人的原因的说明，与官方的并不相同。并且，会见问题也未完全解决。例如，有些地方，因看守所设置的会见室数量太少，而使有的律师会见十分困难。
[11]显然，如果允许讯问，该指定居所就成为了“办案场所”了，与法律规定不符。
[12]从全国律协刑事业务委员会得到的数据显示，截止到2011年，辩护律师以伪证罪被追究刑事责任的全国共有200多起案件。
[13]辩护律师的意见和控方不一致原本是正常现象，诸如控方认定案件事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，构成了犯罪，而辩护律师却说证据有疑问，或事实尚不清楚，或适用法律有问题等等。这种诉讼意见上的对立，如果控方难以接受，在我国，有时就会导致情绪上的对抗，甚至因此转化为错误追诉。
[14]人们对“查清事实”之类的词语，在侦查与审判的不同语境下的含义之差别，通常缺乏警惕。