二、中国农村土地的用益物权制度现况

涉及中国农村土地的用益物权，除了农村中农业用地的承包经营权外，还有我国农村建设用地使用权，后者按照用地目的分为宅基地使用权、乡(镇)村公益建设用地使用权、乡(镇)村企业建设用地使用权，上述三类非农建设用地使用权统一界定为农村建设用地使用权。

(一)土地承包经营权

根据相关法律对土地承包经营权的规定，可将其定义为，土地承包经营权是指土地承包经营权人基于从事种植业、林业、畜牧业的目的，对农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地等自然资源，进行占有、使用、收益以及在法定范围内对承包农村土地所形成的权利进行处分的权利。[8]根据《中华人民共和国农村土地承包法》和《中华人民共和国物权法》第十一章“土地承包经营权”的规定，土地承包经营权包括家庭承包经营及其他单位和人的承包经营两种情况，前者为基础，是指农村集体经济组织的成员对本集体经济组织发包的土地进行承包的制度;后者是指对于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩，通过招标、拍卖和公开协商等方式进行的承包，承包人不限于家庭和个人，可以是单位或者非本集体经济组织成员的任何人。

国家规定承包经营权的对象包括集体经济所有的土地，也包括国家所有交集体经济组织使用的土地，土地用途为农业。承包经营权的期限包括：耕地的承包期为30年，草地的承包期为30年至50年，林地的承包期为30年至70年，特殊林木的林地承包期经国务院林业主管部门批准可以延长。[9]其中家庭承包的土地承包经营权人有权依法将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转，流转的期限不得超过承包期的剩余期限。而通过招标、拍卖和公开协商等方式承包荒地等农村土地的，权利人有权依照法律以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。《物权法》同时规定，承包地被征收的，土地承包经营权人有权依法获得相应补偿。并且《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》对涉及农村土地承包经营纠纷的处理程序作了规定。需要指出的是，2007年出台的《物权法》在第三编“用益物权”部分专门规定了土地承包经营权，第一次在立法上确认其用益物权的地位。

(二)非农建设用地使用权

我国农村建设用地使用权按照用地目的分为宅基地使用权、乡(镇)村公益建设用地使用权、乡(镇)村企业建设用地使用权，合称为农村建设用地使用权。我国《土地管理法》并未明确农村建设用地使用权这一概念及含义。而1995年国家土地管理局颁发的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第五章首次采用了“集体土地建设用地使用权”的概念。上述规定的第43条前段规定：“乡(镇)村办企业事业单位和个人依法使用农民集体土地进行非农业建设的，可依法确定使用者集体土地建设用地使用权。”《物权法》没有作出明确定义，只在其第一百五十一条中规定“集体所有的土地用作建设用地”这种表述，另在第十三章中规定了“宅基地使用权”。我们认为，农村建设用地使用权的含义可以界定为：在符合土地利用总体规划的前提下，民事主体以非农业建设为目的，在法律允许的范围内对依法交由其使用的集体土地享有的占有、使用、收益的权利，是一项独立的物权。根据《土地管理法》第43条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地;但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”的规定，农村建设用地使用权应当包括三方面内容：第一，乡(镇)村办企业建设用地使用权;第二，乡(镇)村公共设施和公益事业建设用地使用权;第三，农村村民宅基地使用权。其中的宅基地使用权在立法中的规定相对较为全面，现行《物权法》中也将其作为一项典型的用益物权作了明确规定[10]。宅基地使用权通常指以建造住宅及其附属设施为目的，对集体所有的土地进行占有和使用的权利。

我国《物权法》对宅基地以外的非农建设用地使用权几乎未作具体规定，而是转引适用《土地管理法》等法律和国家有关规定。根据这些法律法规的规定，这些农村的非农建设用地使用权，不同于国有土地使用权，其中很重要的一点区别在于，法律法规在农村建设用地使用权是否允许流转的规定上采取了有限制的流转。

一方面，农村建设用地使用权可以作为交易客体流转，表现在下述规定中：一是《宪法》的规定。《宪法》第10条规定：“土地的使用权可依照法律的规定转让。”二是《物权法》的规定。《物权法》第151条规定：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。”三是《土地管理法》的规定。我国现行《土地管理法》第2条规定：“土地使用权可以依法转让。”在这里宪法和土地管理法均未对“土地使用权”是集体土地使用权还是国有土地使用权作出界定，因此在法律未对此问题作出否定性规定的情况下，我们可以将之理解为“土地使用权”既包括国有土地使用权也包括集体土地使用权。即集体土地的使用权也可以依法转让，包括我们一般所说的出让、转让、出租、抵押、租赁、作价出资、作价入股等各种流转方式。

另一方面，相关法律法规又作了相应的限制，表现在：一是《土地管理法》，其第9条规定：“……农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用;”但第63条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”可见，上述立法在规定农村建设用地使用权可以依法转让的同时，又规定了实施流转的前置条件，对农村建设用地使用权流转在使用权流转设定了严格的限制，实际禁止了农村建设用地使用权的流转。另外，关于宅基地，《土地管理法》第62条规定：“农村农民出卖、出租房屋后，再申请宅基地的，不予批准。”该条立意明确，即农村房屋可以转让，转让人将丧失原农村宅基地使用权，结果是不得再申请新的宅基地。但是基于农村宅基地属于农村集体所有，农村宅基地上的房屋所有人不能随意处分农村宅基地使用权。二是《物权法》，其第151条规定：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。”而其第十三章“农村宅基地使用权”的规定总共四条，内容也不新鲜，这表明我国农村宅基地使用权仍主要由《土地管理法》等相关法规调整。三是1988年修改的《土地管理法》第2条曾经规定：“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权的转让办法，由国务院另行规定。”事实上，国务院此后仅出台了《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，有关农村集体非农建设用地使用权流转实施性立法至今没有出台。