三、宪法秩序下建设用地市场制度构建

(一)建设用地市场制度如何入宪

城乡统一的建设用地市场制度的存在，恰恰是为了打破城乡二元化的建设用地市场制度，从这个意义上讲，构建建设用地制度就不需要“城乡统一”这些描述。如果建设用地市场制度是自发形成的一种市场，宪法的构建，甚至本文所讨论的很多问题都将没有意义，因为这些价值体系都是一个常态的市场制度所应该包含的。因为我国现有的建设用地市场制度的特殊背景因素，我们所要面对的是一个从非常态向常态转变的市场制度，一些市场制度的核心要素需要现有的法律制度甚至是宪法制度加以确认和强调。因此在城乡统一的建设用地市场制度构建中，要重视城乡有别、市场主体城乡有别、市场自由城乡有别、补偿标准城乡有别，从而不同情况不同对待，并依据这种思维来构建真正的“城乡统一”的建设用地制度，实现建设用地市场制度的有序化运行。

建设用地市场制度入宪需要一个完整的宪法规范体系，基于基本法地位的宪法虽然不能在所有问题上面面俱到，但是建设用地市场制度的核心要素的体系化构建当然是立宪的任务。城乡统一建设用地市场制度的核心要素主要包括：类化的市场主体、实质的市场公平和自由、完善的财产保障规范、正当的程序保障。在市场主体角度来说，应该区分为三类主体：作为宏观调控的政府、作为市场主体的政府、农村建设用地主体。正确地规范作为调控的政府和作为市场主体的政府的关系是最重要的问题，规范目的的实现首先是要明确政府在两种主体角色中的地位和权力、权利的界限及其协调，再者对农村建设用地市场主体的倾斜性保护制度也是有效的避免政府在两种市场角色的转换中权力滥用的有效制度保障，通过两类利益冲突的农村建设用地主体权利优先的秩序构建，也能实现对政府行为的有效约束。

构建实质意义的市场公平，特别是实现对农村建设用地主体的倾斜性保护，应该以宪法财产保障规范来保障农村建设用地不被侵害。虽然我国现行的宪法制度有私有财产保障的规范，但基于现实中的诸多问题来看，需要切实将农村建设用地提升到和城市建设用地相同的保障层面，并且当两者出现冲突时以保障农村建设用地优先为宜。两者在入市机会上能够有效平等，同等条件下农村建设用地优先，保障国有建设用地和农村建设用地能够获得相同的市场价值，在补偿上能够得到等价的补偿，并需要以程序制度作为保障。

(二)宪法秩序下建设用地宏观调控

“从世界各国特别是发达国家的经验来看，也是从中国社会主义市场经济发展的需要来看，一个健全而完备的社会主义市场经济制度，应该包括和涉及五个法律部门的法律：民法和商法、经济法、社会法、行政法、刑法。”[30]1993年的宪法修正案增加“国家加强经济立法，完善宏观调控。”“关于宏观调控则主要指经济法”。[31]宏观调控的法律制度体系需要涵盖如下几个方面：调控主体的规范、调控权的控制、调控客体的预设、宏观调控手段等基本要素。宪法在宏观调控立法上的规范体系还要进一步完善，核心要素要体现在宪法规范中，以便“法律保留”的立法中不会出现偏离。从宪法角度研究和看待宏观调控，是由其本身性质决定的。就建设用地市场制度而言，宪法要通过其他法律来行使市场的宏观调控权，但是要对部门法规范上的体系做出框架性的设计，规定国家宏观调控权的行使主体、权力内容、实现方式、目标等等。[32]

由于政府失败和管制俘获等情形的存在，职权法定的规范要求能有效地对调制权主体权力进行约束和监督，避免权力寻租，纠正不恰当的调控行为。基于法律的滞后性和市场的前瞻性要求，可能在建设用地市场制度的协调上会表现出政策先行的情形，但是政策先行不能违背宪法秩序的要求。从完善宪法宏观调控规范的角度来讲，宪法在规范上要有政策先行的许可，但是这种许可必须要有范畴和界限，以不得侵犯宪法所规定的权利保有为前提。从宪法秩序的要求来看，调控过程的运行不得超越宪法所规范的框架，不得超越宪法所保护的价值和制度体系。

(三)市场主体的权利和财产限制理论

“公共利益”或“私人利益”以及二者不同程度的混合，都是得到内在地理解的，因此对于实践它们的个人而言都是主观的。比如，一个人的行为严格遵从理想主义者的时候;他也许会尽力考虑社会上所有其他人的利益。[33]根据公共政策理论，立宪要关注的视角应该避免两个极端，在私人利益和共用利益的协调上，不能过于地关注建设市场制度中农村建设用地主体的利益保护，不论这种保护是基于财产权还是人格权的角度。贡斯当对“现代人的自由”[34]的论述给了我们很大的启发，在过于关注私人利益的今天，宪法在构建私人利益和公共利益的协调中和价值排序中发挥重要作用。

非契约主义者假定，政治中的个体参与者寻求“公共利益”，但这一目标被他们认为是外部的客观存在，是存在于这些参与者的价值和评价活动之外的，这些参与者通过自己的选择行为来表达自己的观点。罗尔斯指出：“社会正义原则的主要问题是社会的基本结构，是一种合作体系中的主要的社会制度安排。”[35]布坎南将人们的行为严格区分为两个层次：第一阶段是人们关于政治秩序和政治决策基本规则的选样，即宪制选择阶段;第二个阶段则涉及具体行动策略的选择。这两个层次或阶段布坎南还用过别的词语来区分，如“立宪选择与后立宪时期中的选择”“对约束的选择和约束内的选择”“博弈的规则与规则内的博弈”。布坎南更注重和强调宪制阶段我们所使用的关于人们在选择制度时的行为的模式。[36]

立宪利益选择必然要在私人利益和共用利益中做出协调，失衡的利益分配机制必然会对建设用地市场制度构建造成障碍。去除了近代财产权的神圣性、绝对性，确认了财产权的内在界限以及公共福利与社会政策对财产权的制约作用，从而实现了对近代产权宪法保障制度的超越。建设用地入市与国家征用制度不存在价值冲突，国家征用优先是财产权约束理论的体现。

在建设用地入市和国家征收上，要限制和控制国家征收行为，农村集体经营性建设用地可以入市还意味着，公共利益解释泛化的现状有可能改观。如前文所述，按照现行《土地管理法》，既然农村集体经济组织的土地只有通过征收后才能入市，宪法又规定征收必须是为了公共利益目的，公共利益就成了“任人打扮的婢女”，“建设”就是最大的公共利益。农村集体经济组织经营性建设用地入市后，并非为了公共利益的建设用地就可能通过购买获得，政府就无须“指鹿为马”，为了给招商引资征收土地，将公共利益解释得毫无边界。[37]但是国家征收制度还有存在的空间和必要，在“公共利益”非泛化的解释下，建设用地入市同样要让位于国家征收，两制度利益的平衡在于“公共利益”的准确界定。

(四)建设用地市场制度的程序正当观

宏观调控法更应该注重宏观调控程序法定，一旦政府可以随意超越法律进行无法监督、管理的宏观调控，法律规范就毫无意义。程序正当原则来源于英国的普通法，在1215年的《自由大宪章》中作出确认，并在1354年的《自由令》中得到发展，演变成“法律程序”。后被美国法律所接受并被充分的发展。从正当法律程序产生到发展壮大，整个历史过程都包含了财产保护的意蕴，并被作为一项公法的原则确认下来，借以作为公民权利保障的一道屏障。[38]从建设用地市场制度构建的角度来看，正当法律程序应着重强调主体的平等性、程序的公开性、主体的参与性几个方面。

在主体平等性问题上，建设用地市场制度的主体平等性表现出主体类别的特殊性。在传统的市场制度法律体系设计中，理想的模式是如何有效地限制政府和有效地保障市场主体的经济自由，并以“国家设防主义”角度倾斜强调市场主体权利的保护。就城乡统一的建设用地市场制度而言，基于城乡二元化的建设用地所有权模式，需要将市场主体的设计类化为三个主体：作为调控的国家、农村建设用地市场主体和作为城市建设用地市场主体的国家。在这种模式下，作为市场主体的国家需要被类分成两类主体，作为国家宏观调控的主体和作为城市建设用地所有权人主体。在建设用地市场制度中，如何避免国家这个“当事人”同时成为“法官”从而损害主体的平等性是构建城乡统一建设用地市场制度所不能回避的问题，构建有实效的平等机制需要发挥程序的公开性和主体的参与性的作用。

正当法律程序要求程序公开，从宪法学的视角来说也可以被称作宪法上的知情权，在理论上也有相关研究呼吁在宪法权利体系构建中写进宪法知情权。[39]就建设用地市场制度而言，需要重点论证的是建设用地市场入市和建设用地被征用的问题。国家对集体土地的征用制度势必还会存在下去。就程序公开而言，需要就农村建设用地是入市还是由国家征收的决定程序公开、决定主体公开，在国家决定征收集体土地的情形下，该决定是否遵循了“比例原则”，或者是否遵循了“利益均衡”，并在此基础上对征收补偿的标准作出了有效的安排，以及标准是否科学，并需要对该征收行为没有侵犯建设用地市场的市场主体经济自由作出说明和保障，如违背了上述原则应该如何进行权利救济等，这也是宪法秩序对市场主体切实享有权利的要求。

正当法律程序要求主体的参与性，就城乡统一建设用地市场制度而言，应该将市场主体的参与改为市场主体的决定权，如上述的建设用地市场制度主体的特殊性，在建设用地是入市还是国家征收的时候，需要构建一个农村建设用地主体的决定权机制，这也有利于规范国家征收权的正确行使，并以倾斜规定方式保障。在可以征收也可以入市的情况下，应该入市优先，而这个决定权应该是属于建设用地市场主体各方，以宪法规范的方式明确这个原则，实现市场主体权利的切实保护。

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[1]作者简介：罗亚海(1976—)，男，山东临沂人，山东农业大学文法学院讲师。

[2]刘茂林：《中国转型时期的宪法秩序研究》，武汉大学2010年博士论文，第20页。

[3]苗连营：《城乡一体化的宪法学思考》，《法商研究》2014年第3期。

[4]苗连营：《城乡一体化的宪法学思考》，《法商研究》2014年第3期。

[5]程信和：《中日经济比较论纲》，载程信和、周林彬、穆亚平主编《当代经济法研究》，人民法院出版社2003年版，第94页。

[6]［美］博登海默著，邓正来译：《法理学——法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第207页。

[7]刘茂林：《中国转型时期的宪法秩序研究》，武汉大学2010年博士论文，第18页。

[8]同②，第18页。

[9]乔伟：《新编法学词典》，山东人民出版社1985年版，第641页。

[10]同②，第19页。

[11]刘茂林：《中国转型时期的宪法秩序研究》，武汉大学2010年博士论文，第39页。

[12]谢晖：《法学范畴的矛盾辩思》，山东人民出版社1999年版，第358页以下。

[13]王人博、程燎原：《法治论》，山东人民出版社1998年版，第224页。

[14]刘茂林：《中国转型时期的宪法秩序研究》，武汉大学2010年博士论文，第39页。

[15]刘连泰：《集体土地征收变革的宪法空间》，载《法商研究》2014年第3期。

[16]如1950年《城市郊区土地改革条例》第14条规定：在使用私有土地时给予适当代价或者进行置换，地上投资给予合理补偿。1950年的《铁路留用土地办法》第5条规定：由铁路局通过地方政府收买或征购，体现出对价交换的特点。1953年《国家建设征用土地办法》第5条规定了征收土地的补偿。

[17]1961年《中共中央关于在农村建立人民公社问题的决议》以决议的形式实现农村土地由私权所有到集体所有的国度，财产所有权被以《决议》的方式剥夺。

[18]1958年，《国家建设征用土地办法》第9条规定剥夺了使用农地补偿的权利，但是赋予了社员大会或者社员代表大会的决定权，后者是有积极意义的。

[19]刘连泰：《集体土地征收变革的宪法空间》，载《法商研究》2014年第3期。

[20]参见刘茂林：《中国转型时期的宪法秩序研究》，武汉大学2010年博士论文，第40－47页。

[21]韩大元、林来梵、郑贤君：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2001年版，第229页。

[22]韩大元、林来梵、郑贤君：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2001年版，第229页。

[23]王全兴：《经济法基础理论专题》，中国监察出版社2002年版，第238页。

[24]冯国：《宪法秩序下经济法权结构研究》，http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id= 43084，2014年7月20日访问。

[25]刘茂林：《中国转型时期的宪法秩序研究》，武汉大学2010年博士论文，第43页。

[26]苗连营：《城乡一体化的宪法学思考》，载《法商研究》2014年第3期。

[27]同①。

[28]刘茂林：《中国转型时期的宪法秩序研究》，武汉大学2010年博士论文，第44页。

[29]同③。第45页。

[30]王家福：《社会主义市场经济建设问题》，载《中共中央法制讲座汇编》，法律出版社1998年版，第74页。

[31]参见诚信和：《经济法新论》，中山大学出版社1993年版，第8页。

[32]参见李玉虎：《宏观调控的宪法依据和中国实现》，载张守文主编：《经济法研究(第12卷)》，北京大学出版社2013年版，第28页。

[33]杰弗瑞·布伦南、詹姆斯·M.布坎南：《宪政经济学》，冯克利、秋风等译，中国社会科学出版社2004年版，第43页。

[34]贡斯当在《古代人的自由和现代人的自由》中论证：现代人自身的权力不足以保障他们的权利，只有一种力量，即国家专门准备接受和监督自由的让渡，必须只有国家出面，运用国家的整体权力，通过制定实在法的规则才有可能保障个人的自由。参见李龙：《西方宪法思想史》，高等教育出版社2004年7月第1版，第218页。

[35]转引自李龙：《西方宪法思想史》，高等教育出版社2004版，第343页。

[36]参见杰弗瑞·布伦南、詹姆斯·M.布坎南：《宪政经济学》，冯克利、秋风等译，中国社会科学出版社2004年版，第43－45页。

[37]刘连泰：《集体土地征收变革的宪法空间》，载《法商研究》2014年第3期。

[38]参见石佑启：《私有财产权公法保护研究：宪法与行政法的视角》，中国人民大学出版社2005年版，第140－142页。

[39]韩大元、林来梵、郑贤君：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2001年版，第375页。