一、宪法秩序作为建设用地市场制度的概念分析工具

(一)建设用地市场制度的市场制度属性

1.建设用地市场制度是一种市场制度。城乡统一的建设用地市场制度从属性上是我国市场制度的组成部分，虽然城乡土地市场具有二元制的差异，但是“改革开放之后，我国城乡关系中开始注入市场因素，一系列调整城乡关系的政策和措施渐次出台，农民的正当利益得到一定程度的认可和尊重。尤其是进入21世纪以来一系列强农惠农富农的重大政策和措施密集出台，由此使失衡的城乡关系得到了一定程度的矫正。城乡一元结构开始松动并朝着符合宪法精神的方向改变。”[4]

从宪法学的角度来看，城乡统一的建设用地市场制度的建立需要对城乡两级的建设用地主体的基本权利和法律地位进行重构，保障所有的市场主体具有平等的法律地位和独立的法律人格，保障市场主体的经济自由权;并规范政府的市场行为，实现从“无限的授予权力到有限的限制权力”，“从结果到过程的转变”，将政府的行为以根本法的形式限定在“制定和执行宏观调控政策，提供良好的经济和法律环境”[5]。

2.建设用地市场制度的秩序价值需求。在土地市场制度的变迁中，宪法必然承担制度设计、规划和组织的重要职能，在构建城乡统一的建设用地市场制度中，所有制度的设计和运作都是秩序的构建。秩序在文意的环境中表现出的是规则和规律的意思，是“在自然界与社会进程运转中存在着某种程度的一致性、连续性和确定性”[6]。从城乡统一的建设用地市场制度构建的层面，所关注的秩序首先应该是一种社会秩序。“法是社会秩序的规则要素，以法为研究对象的法学不可能不涉及社会秩序。”[7]纵然当下的研究“没有关于社会秩序的法律理论，更没有针对中国社会转型时期或转型社会的社会秩序的法律理论。”[8]在法治氛围下的社会秩序，特别是作为城乡统一建设用地市场所追求的社会秩序，当然就应当具化为一种法律的秩序，并以此来形成稳定的市场关系、规范的市场行为、连续的市场机制以及强有力的市场主体的人身和财产的保障机制。这正是法律秩序所应该具有的含义，正如法律秩序之界定的那样：法律秩序是“通过法律和制度建立起来的社会中人们相互关系的有条理的状态。即法律所保护的社会秩序”[9]。

惯常的研究习惯性地将市场制度的法律命题归类于经济法学科的命题，将市场制度的调控和规制从经济法学的角度来研究和论析，从放任的市场制度到有限的政府干预的变迁，固然解决了很多的市场问题，但是政府干预说也未免遭遇失败，政府调控导致政府失败，法学部门法使命上则为经济法的失败。深究其中原因，在市场制度构建层面来讲，部门法不能够有效的对市场秩序做出深层面性的厘清。“当把法律秩序理解为法律或法律制度时，它关注的是整个法律体系的合理性、完备性和科学性;当把法律秩序理解为法或法律的实施状况时，它关注的是社会整体的法治状况。然而部门法虽然关涉这种整体性，却不具备这种整体性。”[10]作为共同体的宪法秩序将是构建城乡统一建设用地市场制度所必须要关注的最高秩序指引规则。

(二)宪法秩序为建设用地市场制度价值的技术配位规则

1.宪法秩序理论。“宪法秩序是宪法组织的共同体的社会秩序，它是以宪法为基本规则形成的共同体的基本社会生活秩序，既包括政治秩序、经济秩序和文化秩序;也内含道德秩序、宗教秩序和法(律)秩序;作为法(律)秩序，宪法秩序是一种基本的法秩序。”[11]

关于法律秩序的认知存在着阶段性的差异，也即法律秩序是对法律规则实效性结果的承载还是对前瞻性规则的展望问题。有的观点认为诸如凯尔森、庞德等法学家均从规范意义上阐述法律秩序，认为法律秩序应该是在社会关系中执行和实现了的法，不是法律规范中所规定的应有的或者可能的行为，不是抽象的权利和义务，而是人们对这些应有和可能的具体实现，是权利主体的实际的行为，是对任意社会关系进行的有保障的适应调整。[12]也有观点认为“法律秩序是特定社会人类的一种追求和向往”。[13]

上述观点的碰撞同样引起对宪法秩序的思考，宪法秩序的命题是描述因宪法秩序规则调整而呈现的宪法规则时效性结果的确认，还是用以描述宪法规则在未来宪法规则设计上所体现的追求和价值向往。作为社会秩序的宪法规则，应该是“基于人们对一定社会规律的认识，通过制宪对该社会所需要的一致性、连续性和确定性进行确认，形成一种宪法上的(应然)秩序，再通过宪法的各种调节手段，而将宪法上的(应然)秩序所变成的(实然)社会秩序”[14]。

2.建设用地市场制度的宪法秩序侵害：从建设用地市场发展历程角度看。从新中国土地所有制变更的历史来看，中国的建设用地制度主要表现为从私人土地所有制到集体土地变更和国家对集体土地征收侵害两个方面。从私人的土地所有到集体土地所有的变更，似乎不涉及建设用地市场秩序的论证问题，但是从宪法秩序概念角度分析，却包含建设用地主体权利的保障和侵害问题。“中国土地在1950年以前是私有制，农村也实行土地私有制。1950年的《土地改革法》并未变更土地私有制，并将改革后的土地私有理解为一项权利。”[15]并以相关的法规、政策予以维护。[16]

从农村土地私有到集体所有制的变更中，政策性文件代替宪法实现了对农村私有制的所有权剥夺，并以《决议》方式将农村私有土地所有权转化为集体所有。[17]并进一步空壳化了集体所有权，剥夺了农村土地获得补偿的权利。[18]随后的立宪坚持了这一格局，如七五宪法进一步加强了农村建设用地的集体所有，将农民对土地的权利仅仅限制在了“经营少量的自留地和家庭副业”，并对集体土地的征收和收归国有做出进一步强化，但是对补偿问题却未提及，七八宪法同样延续了这一模式。

从八二宪法开始，逐步实现“集体土地所有从国家政策权向基本权利方向的漂移”。“土地集体所有以更快的速度向基本权利方向漂移。这种漂移又倒逼修宪，给漂移预留更宽阔的空间。”[19]国家开始重视农村土地权益的保护，并开始以基本权利的角度给予重视，在八二宪法的修改中体现出了对农村土地权利的宪法关怀。1988年宪法修正案第2条规定了农村土地使用权的转让，这当然包含了农村建设用地。在2004年宪法修正案中明确了农村地权的征收问题，区分了征收征用问题，并附加上了征收农村土地的补偿条款。并将农村土地征收限定在“公共利益”这一目的范围内。

从宪法秩序构成角度来讲，现行宪法制度对农村土地的财产保护条款并不尽完善，农村土地包括建设用地的实际享有上还有很多困惑，农村土地利益主体包括土地使用者和所有者的集体经济组织都出现了权利懈怠问题。这种情形倒过来影响了农村土地权利的行使和享有，具体到农村建设用地市场制度的构建命题，宪法在农村建设用地与城市土地的入市平等性、入市自由和退市自由，农村建设用地利益的倾斜性保障机制等方面尚需拓展。虽然基于宪法根本法的性质而不能在所有问题上面面俱到，但如何将上述制度以“法律保留”的模式留给部门法却是宪法的任务。

(三)建设用地市场制度的宪法救济：以宪法秩序的构成为角度

宪法救济并不是一个事后救济机制的代名词，用宪法制度的前瞻性规定来规避城乡建设用地市场制度可能存在的法律风险同样是宪法救济的方式之一。宪法秩序是一个对人类整体社会制度进行调整和规范的范畴，从构成上讲首先是一个从应然状态到实然状态的转化过程，表现为成文宪法、观念宪法和现实宪法的耦合，要求宪法体制能够有效的运行，权利主体在这个体制内能够有效的享有。在运作上体现出从非常状态秩序到常态秩序的转变，在生成动因上表现为自发秩序和构建秩序的互补。[20]

就建设用地市场制度而言，首先是城乡统一建设用地市场制度的入宪问题。根据中国的宪法惯例制度，在十八届三中全会《决定》要建立城乡统一的建设用地市场制度大背景下，建设用地市场制度写入宪法并不是一个让人困扰的问题。在立宪的角度讲，城乡统一建设用地市场制度中宪法如何规范政府的宏观调控行为，如何有效保障市场主体的经济自由却更为重要。基于我国建设用地市场制度的非常态发展模式，在日渐回归常态秩序的过程中，城乡统一建设用地市场制度的宪法构建将是不二选择。