4 刑事诉讼前通过民事诉讼归还诈骗款的如何定罪

——许向荣诈骗案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

北京市第二中级人民法院（2015）二中刑初字第1033号刑事判决书

2.案由：诈骗罪

【基本案情】

1999年至2013年间，被告人许向荣虚构可以帮助他人低价买房、办理出口配额、办理工业用地等事由，骗取唐某等人财物合计4400余万元。其中诈骗唐某429万元。

2008年3月，唐某和许向荣通过朋友介绍认识。2012年年初，许向荣谎称能帮助低价买房，先后诈骗唐某429万元。

许向荣未向唐某交房，也不能归还钱款。2013年5月唐某在河北省定州市人民法院以委托合同纠纷为由起诉许向荣。随后定州市人民法院作出（2013）定民初字第1561、1562、1563号民事调解书，被告人许向荣与原告唐某达成调解，愿意支付唐某429万元本金及利息。6月5日，定州市人民法院发出执行通知书，在定州法院主持下，双方达成《执行和解》，许向荣保证于2013年8月28日前履行调解义务，因逾期未履行，定州市人民法院查封上述房产。

2013年10月30日，唐某向北京市东城区公安分局报案称，其被许向荣诈骗429万余元。

2014年6月30日，法院完成对上述房产的拍卖。7月4日，唐某收到拍卖款。公诉机关于2014年8月12日向法院提起公诉。

【案件焦点】

公安机关立案后，法院判决前，唐某通过法院拍卖房屋取得被诈骗款，该笔诈骗数额如何认定；在先的民事诉讼对在后的刑事诉讼是否有影响。

【法院裁判要旨】

北京市第二中级人民法院经审理认为：被告人许向荣以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱财，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。在诈骗唐某一案中，关于许向荣所提其没有诈骗唐某的辩解、辩护人所提应当将被害人唐某的涉案金额予以扣除的辩护意见，以及诉讼代理人李兆某所提唐某与其他被害人是同样的，都是诈骗刑事案件被害人的代理意见，经查，被害人唐某的陈述、被告人许向荣的供述、河北省定州市人民法院民事调解书、北京市朝阳区人民法院相关执行案件卷宗材料等证据证明，许向荣虚构有能力帮唐某低价购房的事实，骗取唐某及其亲友支付的人民币429万元，唐某通过民事执行程序在案发后追回损失不影响对许向荣行为性质的认定。

根据被告人许向荣犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十七条第一款、第五十九条、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第九条之规定，判决：

一、被告人许向荣犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；

二、责令被告人许向荣退赔人民币三千九百四十七万八千三百一十二元一角，按比例发还被害人。

宣判后，公诉机关未抗诉，被告人未上诉，判决已生效。

【法官后语】

1.实体问题——民事诉讼确定的诈骗数额是否应当扣除

本案涉及刑民交叉法律关系问题。被告人许向荣在所涉嫌的犯罪立案前，已经通过民事诉讼与被害人唐某确定了委托买房的民事法律关系，民事调解书确认许向荣应归还唐某委托买房的钱款，法院依法查封许向荣房产保证上述债权实现。后唐某报案称被许向荣诈骗，在公安机关立案后，法院判决前，法院依法拍卖许向荣房款，唐某实际取得被骗钱款。许向荣是否仍构成犯罪？该笔钱款是否应从诈骗数额中扣除？民事程序对刑事程序有何影响？对此有两种观点：一种观点认为，民事诉讼对刑事诉讼并无影响，被告人在案发后，判决前归还诈骗款的，构成诈骗既遂，退赔情节只是量刑情节；另一种观点认为，民事诉讼可能影响刑事诉讼中被告人诈骗主观构成要件的成立——非法占有故意。一般情况下，民事诉讼认定了被告人、被害人双方成立民事法律关系，虚构事实只是影响民事行为意思表示真实性，双方已通过民事诉讼解决，说明被告人不具有非法占有故意，不成立诈骗罪。个别情况下，如果综合全案证据判断可以认定被告人非法占有故意的，也可以认定成立犯罪。

笔者同意第二种观点。本文认为，立案前归还的数额是否应从犯罪数额中扣除应区分情况而定，取决于行为人是否主动归还，主动归还的可扣除，被动归还的不得扣除。这是由刑事诈骗与民事欺诈的异同所决定的，二者的法律结构大致相同。合同诈骗罪的法律构造是欺骗行为—相对人因此陷入认识错误—相对人因认识错误处分了财产—行为人取得财产。民事欺诈合同中，一方实施了隐瞒或欺骗的行为，相对方基于错误认识而签订了合同，欺诈和诈骗法律结构是一致的。主流观点认为二者的区别在于诈骗罪中行为人具有非法占有的目的。这并不是说欺诈中民事主体不具有非法占有的目的，例如，在卖方隐瞒产品瑕疵或夸大产品质量而欺诈买方时，卖方对部分价款显然具有非法占有的目的，而是指民事欺诈中的“非法占有故意”比刑事诈骗中的“非法占有故意”程度要轻一些。当行为人主动归还欠款时，即在没有受到国家机关追究或相当压力下，主动归还财物的，不能再说其具有刑事诈骗中的“非法占有故意”，顶多具有民事欺诈中的非法占有故意。因此，是否在立案之前主动归还可以作为是否对行为人进行犯罪处理的标准。在一般的诈骗案件中，行为人在案发前主动归还财物的，很难再分清楚其与民法中的借贷、借用具有可观的差别，可以视作缺乏诈骗罪构成要件意义上的“非法占有故意”，“主动归还”阻断了从民法上的欺诈故意到刑法上非法占有故意的过渡。

一般情况下，刑事诉讼前通过民事诉讼解决的，可以认定为民事纠纷，行为人不具有非法占有故意。但本案比较特殊之处在于：第一，虽然在法院主持下，双方达成了民事调解和执行和解，法院对被告人房产进行了查封，但被害人在公安机关立案前并未实际取得被害钱款；第二，被害人唐某在提起民事诉讼前多次要求被告人许向荣归还未果，许向荣一直躲避执行民事调解书和执行和解书，占有钱款不愿归还的主观心态比较明显；第三，综合全案证据看，许向荣在1999年至2014年期间，多次编造能帮人买低价房、办理出口配额、工业土地证等虚假事由，诈骗钱财，其在2012年诈骗唐某时，已经负债累累，不具有归还能力，其对唐某钱款具有非常明显的非法占有故意，民事诉讼中和解只是其拖延还款的手段，其希望用继续诈骗他人的钱款用于填补唐某诈骗“窟窿”。诈骗唐某的数额不应从犯罪数额中扣除。

2.程序问题——在先的民事判决是否应撤销

被告人许向荣与被害人唐某之间的法律关系被确定为诈骗犯罪后，河北省定州市法院此前所作出的民事裁判文书是否应撤销？有观点认为：因诈骗犯罪形成的法律关系违反法律的强制性规定，因而许向荣与唐某之间的委托合同无效；审理刑民交叉案件应贯彻“先刑后民”原则，对于审理民事案件时未及时发现涉嫌犯罪而判决的，刑事宣判后也应撤销民事裁决，如果不撤销在先的民事合同，容易产生刑民判决冲突。本文不同意上述意见。

（1）民事合同并非因涉嫌犯罪当然无效

认为涉诈骗犯罪的合同无效的理由，是根据《合同法》第五十二条规定的“以合法形式掩盖非法目的”“违反法律强制性规定”“一方以欺诈、胁迫手段订立的合同，损害国家利益”的合同无效。第一，所谓“以合法形式掩盖非法目的”是指当事人明知其行为不符合法律规定，而通过合同形式规避法律规定，其中的“目的”应该是合同双方的共同目的，而非单独一方的目的。当一方以合法形式掩盖非法目的的情形下，如直接认定合同无效，则相对方的利益无法保障，至少还没有到非宣判合同无效的最后地步，这属于合同可撤销的情形，只有在相对方明知或串通的情况下，合同才当然无效。第二，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》的规定，《合同法》第五十二条第五项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。一般的诈骗罪中，并不涉及该类“强制性规定”。相反，活跃的民商事生活中，难免会有欺诈的风险，而刑法只是在民法身后的“二次法律”，在社会秩序和公共利益没有遭受直接、急迫危险的情形下，不宜宣布合同无效。第三，在“一方以欺诈、胁迫的手段签订的合同，危害国家利益”中，损害国家利益的主体只能是合同本身，而非合同一方的行为，只有当合同履行将会直接侵害国家利益时，该合同才会被认定无效。涉嫌诈骗的合同，主要侵害他人的财产权，并不当然直接地侵害国家利益。

（2）“先刑后民”审理原则的摒弃

关于是否应坚持“先刑后民”的审判原则，有些司法解释给予了肯定性回答。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，法院在处理经济纠纷案件时，认为涉嫌犯罪的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条、《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》也确立了“先刑后民”的审理原则。但最新的司法动态表明，并非一定“先刑后民”。最高人民法院《审理民刑交叉案件若干问题的规定（征求意见稿）》（以下简称《刑民交叉征求意见稿》）第六条、第七条规定，人民法院审查当事人提起的民事诉讼，发现涉嫌犯罪线索、材料的，应该告知当事人有权控告或报案。当事人的起诉符合《民事诉讼法》规定的受理条件的，人民法院应当受理。在审理民事案件过程中，发现犯罪线索的，民事案件不以刑事案件的办理结果为依据的，民事案件继续审理；民事案件必须以刑事案件的办理为依据的，应当裁定中止民事案件的审理。笔者同意后一种看法。在审理程序上还是应当坚持具体问题具体分析的原则，一律要求民事审判程序在刑事审判程序判决后进行，矮化民事诉讼地位，也违反诉讼效率原则。《刑民交叉征求意见稿》贯彻审判中止的一般法理，是比较合理的。在先的民事判决是根据民事法律、《民事诉讼法》的规定作出的，刑事判决是根据《刑法》《刑事诉讼法》作出的，刑事入罪标准较高，民事证明标准较低，无论民事诉讼还是刑事诉讼追求的都是法律事实，而非客观事实，民事诉讼贯彻优势证据标准，当事人因举证不能应承担败诉的结果，刑事诉讼则坚持不同的标准。不能因认定的法律事实不同而互相否定。在绝大多数情形下，因犯罪引起的侵权类和合同类的刑民交叉案件不会出现刑民判决抵触的情况。

本案中，唐某、许向荣的委托合同民事法律关系成立，同一法律关系后经刑事审判程序确认为诈骗犯罪，但并不影响委托民事法律关系成立，即便因为意思表示瑕疵而可撤销，但双方当事人已经通过诉讼确认了合同效力。定州市人民法院的民事调解书、执行书并不违法，也不存在所谓的违反“先刑后民”审判程序的问题，不应撤销民事判决。

编写人：北京市第二中级人民法院 王璇