15 当事人不申请或无法作出鉴定结论时医疗损害赔偿责任的确定

——刘某某诉邢台市第三医院医疗损害责任案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

河北省邢台市中级人民法院（2015）邢民一终字第140号民事判决书

2.案由：医疗损害责任纠纷

3.当事人

原告（上诉人）：刘某某

被告（被上诉人）：邢台市第三医院

【基本案情】

2004年5月20日王某某入住邢台市第三医院（以下简称三院）待产，并于2004年5月30日13时40分顺娩一足月新生儿即原告刘某某。2004年5月31日约1：55家属喂水时，婴儿突然呛水，出现全身青紫。三院给予清理气道，弹足底及拍背部刺激呼吸、吸氧，0～4分钟，青紫较前缓解，但患儿哭声较弱。2004年6月3日9时，原告随母出院，出院时新生儿情况良好，哭声响亮，食乳好，二便正常。出院后，王某某感觉孩子不正常，于2004年12月带着刘某某到邢台市人民医院（以下简称人民医院）检查，被告知刘某某为脑瘫患儿，后刘某某又到北京儿童医院及石家庄治疗脑瘫的地方进行治疗，均未有明显好转。2010年6月10日，中国残疾人联合会给刘某某颁发了残疾人证，残疾等级为一级。刘某某的家人认为是三院的医疗过错造成刘某某患脑瘫，并于2013年4月16日向邢台市桥西区人民法院提起一审诉讼，要求三院赔偿其各项损失24175454.17元。在案件审理过程中，一审法院根据三院的申请，经双方当事人协商后委托邢台市医学会对刘某某与三院的医疗事故争议进行技术鉴定，由于患方对医方病历资料的真实性有异议，鉴定中止。2013年9月2日，原告撤诉。2013年9月13日，邢台市中级人民法院（以下简称邢台中院）受理了刘某某诉三院医疗损害责任纠纷一案，并于2013年12月6日作出（2013）邢民一初字第1号民事裁定书，指令邢台市桥西区人民法院审理本案。一审判决驳回原告刘某某的诉讼请求，原告不服，于2014年6月19日上诉于邢台中院，在二审过程中三院向二审法庭提交了《医疗事故鉴定申请书》，申请委托邢台市医学会进行医疗事故鉴定。原告以三院给其复印的病历只有6页，而向医学会提供的病历有40多页，存在病历不真实的问题，原告只对其已复印的病历认可，对没有复印的病历不予认可。因双方对刘某某的病历没有一致的意见，导致邢台中院对三院的鉴定申请不能委托鉴定部门进行评定。最终二审判决驳回上诉，维持原判。

【案件焦点】

三院是否有诊疗过错及其诊疗行为与刘某某的损害后果是否有因果关系。

【法院裁判要旨】

邢台市桥西区人民法院经审理认为：按照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条的规定，医患纠纷适用的举证责任原则为一般举证责任原则（谁主张、谁举证）和过错推定责任原则。本案中，患者刘某某的近亲属要求三院复印病历，三院按《医疗机构病历管理规定》的要求给其复印了客观病历，而没有复印主观病历。虽然三院复印的病历页数与三院向鉴定部门提供的病历页数不一致，但不能以此为由推定三院存在医疗过错。因刘某某对三院提供的病历中没有复印的那一部分病历有异议，导致医疗过错或医疗事故鉴定无法继续进行，刘某某又不能提供其他证据证明三院存在医疗过错，也不能提交推定三院存在医疗过错的相关证据，故刘某某的诉讼请求因证据不足不应支持。一审判决驳回原告刘某某的诉讼请求。

刘某某不服一审判决，提出上诉。

河北省邢台市中级人民法院生效裁判认为：根据争议焦点，按照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条和第五十八条的规定，三院有诊疗过错及诊疗行为与刘某某的损害后果有因果关系的举证责任应由刘某某证明，在三院存在违反诊疗规定、隐匿或拒绝提供与纠纷有关的病历资料及伪造、篡改、销毁病历资料的情况下可以推定该院的过错。原告提交的证明上述问题的证据为分娩记录、新生儿病程记录、会诊记录及《图解小儿脑瘫》一书，因医疗行为属于专业性强的科学技术，仅凭原告提交的现有证据无法证明被上诉人的过错和诊疗行为与损害后果间的因果关系。在三院申请原审法院委托医疗事故鉴定后，因原告对三院向鉴定机构提交的其未复印的病历不认可，医疗事故鉴定无法继续进行，导致三院是否有诊疗过错这一关键事实无法认定。按照本案举证责任的分配原则，原告应承担举证不能的不利后果。

原告主张三院隐匿、拒绝提供与纠纷有关的病历资料应推定其有过错，因三院向原告提供的病历系按照《医疗机构病历管理规定》（2002年版）第十五条的规定向其提供的，三院在申请医疗事故鉴定后，又依据《医疗事故处理条例》第二十八条的规定向鉴定机构提交了新生儿病程记录、会诊记录等病历材料，该院向不同对象提交不同病历的行为有法规和规章依据，不能证明其有隐匿或拒绝提供与纠纷有关病历资料的行为，故原告的该项上诉主张不应支持。原告要求三院承担赔偿责任的主张因欠缺医疗行为过错和医疗行为与损害后果的因果关系两个要件而不能成立，原审法院驳回其诉讼请求符合法律规定。

【法官后语】

对于医方的诊疗行为和患者的损害两方面的事实，患者通过提交病历、医疗费收据、伤残鉴定结论等证据便不难证明，但因为医疗行为极强的专业性，使患者对医方是否存在过错及损害与诊疗行为间的因果关系问题在证明能力上处于天然的弱势地位，这两个要件事实通常是由患者提出鉴定申请来完成证明责任。在实践中，为了降低或防止自身的败诉风险，非承担举证责任的医方也可能会提出鉴定申请，以证明自己不存在过错及患者损害与其医疗行为无因果关系。此种情形下，举证责任分配规则通常处于备而不用的状态。但在双方当事人都不提出鉴定申请的情况下，因专家的鉴定结论只是辅助法官认定事实的一种证据，并不能代替法官进行事实认定，法官不能仅仅以负有举证责任的当事人不申请鉴定为由判决由该当事人承担举证不能的法律后果，而应当根据医患双方提供的证据，结合具体案件事实，对医方的医疗行为是否存在过错以及医疗过错行为与患者的损害后果之间是否存在因果关系作出判断，如果法官根据现有的证据不足以对此作出具体的认定，即构成要件事实处于真伪不明的状态时，医疗损害赔偿案件的举证责任分配的规则就显得尤为重要。此时，法官应当向负有举证责任的患方行使释明权，如患方仍不提出鉴定申请，导致诉争事实无法查明真伪的，法官可适用举证责任分配规则确定由患方承担相应的不利后果。

值得注意的是，《民事诉讼法》第七十六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条赋予了法院依职权申请鉴定的权利，但对法院启动鉴定程序的具体原因和选择鉴定人的程序方面则无明确规定，一旦由法院依职权委托作出的鉴定结论对一方不利，该方当事人往往就会猜疑和指责法院的公正性，最终影响法院裁判的公信力。因此，笔者认为法官依职权启动鉴定程序应慎用，对于属于当事人举证责任范畴的申请鉴定事项应尽量通过行使释明权由当事人提出鉴定申请，对于确有必要由法院启动鉴定程序的情况，应严格按照法院依职权调查取证的范围，综合考虑案件处理的法律效果和社会效果来确定，不可率性而为，给当事人造成不必要的负担。

本案中，刘某某在法院委托鉴定前对医方提交的病历资料没有异议，但在进行鉴定时又对医方的病历资料不予认可，且对其前后相反的质证意见无合理的原因解释，又无证据证明医方的病历资料不真实，因此刘某某的上述行为直接导致了鉴定机构作出中止鉴定的决定。刘某某自身对鉴定事项负有举证责任，在刘某某提交的现有证据无法证明医方有过错的情况下，其当然要承担不利后果。

编写人：河北省邢台市中级人民法院 闫海燕