第二章 家庭承包

【本章说明】家庭承包是最主要的农村土地承包方式，也与广大农民生存利益息息相关。本章界定了家庭承包的发包方与承包方，并规定了双方各自享有的权利与承担的义务；明确了承包应遵循公开、公平、平等的原则，在承包原则的指导下规定了土地承包的严格程序；同时对承包期限和承包合同的内容条款作了界定；最后在对土地承包经营权依法保护的基础上，规定了土地承包经营权的流转原则、方式与条件，赋予土地承包经营权以更丰富的内涵和多种实行方式。需要注意的是，土地承包合同和土地承包经营权证等证书是保护承包方权益的重要文件。

第一节 发包方和承包方的权利和义务

第十二条 发包主体

农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。

国家所有依法由农民集体使用的农村土地，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。

□ 条文解读

［村民小组］

村民小组，指行政村内由村民组成的组织，它是村民自治共同体内部的一种组织形式，相当于原来的生产队。

［农民集体所有土地的发包方］

1.村集体经济组织或者村民委员会作为发包方。农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包。这里“村”是指行政村，即设立村民委员会的村，而不是指自然村。村农民集体所有的土地，应当由村集体经济组织发包；村农业集体经济组织不健全的，才由村民委员会发包。

2.村内各该农村集体经济组织或者村民小组作为发包方。对于已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。本条规定“已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的土地”是指，该土地原先分别属于两个以上的生产队，现在其土地仍然分别属于相当于原生产队的各该农村集体经济组织或者村民小组的农民集体所有。

3.村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。这里的“村内各集体经济组织农民集体所有的土地”，指的是前面提到的“已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的土地”。若村民小组不具备发包的条件，或者由其发包不方便，实践中由村集体经济组织或者村民委员会代为发包。

［国家所有依法由农民集体使用的农村土地的发包方］

国家所有依法由农民集体使用的农村土地，所有权不属于使用该土地的农民集体。此类土地由农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组等有土地使用权的组织作为发包方。由村农民集体使用的，由村集体经济组织发包，村集体经济组织未设立的，由村民委员会发包。由村内两个以上集体经济组织的农民集体使用的，由村内各集体经济组织发包，村内各集体经济组织未设立的，由村民小组发包。村内各集体经济组织或者村民小组发包有困难或者不方便的，也可以由村集体经济组织或者村民委员会代为发包。

【以案说法5】某村委会与赵某签订承包开采协议书：村委会将麻子山的石料承包给赵某开采，并约定了开采地块的相关事项。村委会收取赵某承包费5万元，并出具某市行政事业性统一收据一张。一年后，赵某诉至法院，赵某诉称其未实际开采麻子山的石料，要求确认承包开采协议书无效，村委会返还承包费5万元。在本案中，村委会与赵某之间的承包合同，违反了法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。这是因为，依据我国《矿产资源法》的规定，矿产资源属于国家所有，由国务院行使国家对矿产资源的所有权，因此村委会无权对麻子山的石料开采进行发包。某村委会已收取赵某承包费，现因该合同系无效合同，故某村委会应将收取的承包费退还赵某。

关联参见

《土地管理法》第10条［集体所有土地的经营和管理］；《民法通则》第74条［集体财产所有权］ ；《土地管理法实施条例》第4条［农村土地登记］

第十三条 发包方的权利

发包方享有下列权利：

（一）发包本集体所有的或者国家所有依法由本集体使用的农村土地；

（二）监督承包方依照承包合同约定的用途合理利用和保护土地；

（三）制止承包方损害承包地和农业资源的行为；

（四）法律、行政法规规定的其他权利。

□ 条文解读

［法定权利］

本条规定了发包方享有的法定权利，即使土地承包双方当事人在承包合同中没有约定，发包方仍然依法享有这些权利。如果在承包合同中对这些权利进行限制，则该约定不具有法律效力。

［其他权利］

基于本条第4项的规定，除了本条前三项规定的权利外，法律、行政法规还可以赋予发包方其他权利。必须注意，只有法律、行政法规可以规定发包方的其他权利，地方法规、规章不能为发包方规定新的权利。

【以案说法6】某村村民田某与村委会签订了土地承包合同，取得了2亩水田的承包经营权。一年后，田某发现养殖牛蛙能够获得更高的效益，遂决定将2亩水田挖成池塘养殖牛蛙。村委会知道后及时予以制止，田某不予理睬。最后村委会作出了收回田某承包的土地的决定。田某不服，向法院提起诉讼。在本案中，田某擅自改变土地用途，违反了法律的规定和土地承包合同的约定，村委会的做法正确，应予以支持。

关联参见

《土地管理法》第37条［闲置、荒芜土地的处理］；《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第13条［未经发包方同意，转让土地承包权的处理］

第十四条 发包方的义务

发包方承担下列义务：

（一）维护承包方的土地承包经营权，不得非法变更、解除承包合同；

（二）尊重承包方的生产经营自主权，不得干涉承包方依法进行正常的生产经营活动；

（三）依照承包合同约定为承包方提供生产、技术、信息等服务；

（四）执行县、乡（镇）土地利用总体规划，组织本集体经济组织内的农业基础设施建设；

（五）法律、行政法规规定的其他义务。

□ 条文解读

［不得干涉承包方依法进行正常的生产经营活动］

承包方依法享有生产经营自主权，即承包方自主安排生产、自主经营决策的权利。发包方应当尊重承包方的此项权利，不得干涉承包方依法进行的正常的生产经营活动。安排什么种植项目、种植什么作物，都由承包方自主决定。

［为承包方提供生产、技术、信息等服务］

发包方有义务帮助承包方搞好生产经营，提供生产、技术、信息服务。在水利排灌、农机推广、机械作业、生产资料、道路设施、农业科学技术等方面，单个的承包方获取此类信息通常是比较困难的，也没有足够的财力解决。在这种情况下，作为发包方的农村集体经济组织应当发挥其各方面的优势，为承包方提供生产、技术、信息等方面的服务。

［组织本集体经济组织内的农业基础设施建设］

土地利用总体规划，是指在一定区域内，根据国家社会经济可持续发展的要求和当地自然、经济、社会条件，对土地的开发、利用、治理、保护在空间、时间上所作的总体安排。

农业基础设施建设与土地利用总体规划有关，一般包括农田水利建设，如防洪、防涝、引水、灌溉等设施建设；农产品流通重点设施建设，如商品粮棉生产基地，用材林生产基地和防护林建设；农业教育、科研、技术推广和气象基础设施等。

［法律、行政法规规定的其他义务］

作为发包方的农村集体经济组织承担的义务，除《农村土地承包法》外，《农业法》、《土地管理法》、《森林法》、《草原法》等法律以及国务院的行政法规也有规定，发包人同样也应当遵守这些规定。

【以案说法7】某村村民李某与该村村委会签订了为期10年的土地承包合同。1年后，村委会以提高承包指标、完善承包合同为由，要求终止履行合同，李某非常不满并予以拒绝。半年后，村委会强行以村委会的名义将李某承包的土地又发包给王某。李某无奈，将村委会起诉到法院，要求确认他们的土地承包合同有效，并要求村委会赔偿其经济损失。在本案中，李某与村委会签订的土地承包合同合法有效，应予保护。在履行合同的过程中，李某也没有违约的行为，因此，在承包合同期限未满时，村委会单方终止合同并转包他人的做法，侵犯了李某的土地承包经营权。

关联参见

《物权法》第130、131条［承包期内发包方不得随意调整、收回承包地］；《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》；第6条［发包方违法调整、收回承包地的处理］；第12条［发包方违法强迫、阻碍土地承包权流转的处理］

第十五条 家庭承包的承包方的资格

家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。

□ 条文解读

［家庭承包］

《农村土地承包法》将农村土地承包区分为家庭承包和其他方式的承包。家庭承包是按照国家有关农村土地政策和地方人民政府有关规定统一进行的承包，是集体经济组织成员人人有份的承包。其特点为：（1）以农户为单位进行承包，按照每个农户家庭的人口、劳动力数量等计算承包地面积。（2）承包土地主要是耕地、林地、草地。

［家庭承包承包方］

以家庭承包方式承包农村土地的承包方是本集体经济组织的农户。在农村土地承包实践中，承包土地往往以“户”为单位进行。土地承包合同也由“户”的代表（往往是户主）与发包方签订，土地承包经营权证书是按户制作并颁发。需要注意：（1）承包方限于本集体组织内部，其他集体经济组织的农户、集体经济组织以外的单位和个人都不能作为承包方，只能通过依法流转，从承包方手中取得土地承包经营权。（2）以农户家庭为单位，而不是以农民个人为单位进行承包。有权承包的农户，一般是指户口在本集体经济组织的农户，具体则根据各省（自治区、直辖市）人大和人民政府制定的地方法规、规章确定。

本集体经济组织的农户作为承包方，主要适用于农村集体所有的耕地、草地和林地等适宜以家庭承包方式承包的土地承包。依法不适宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒滩等农村土地，可以通过招标、拍卖、公开协商等方式承包给农户，也可以承包给本集体经济组织以外的单位或个人。

□ 应用

1.家庭承包分户后，如何解决土地承包经营权的分配问题？

家庭承包完成后，在承包期内，某个承包户由于子女结婚等原因需要分户的，应当在家庭内部自行解决土地承包经营权的分配问题。家庭内部就土地承包经营权达成协议的，发包方应当尊重其协议；没有达成协议的，可以作为承包合同纠纷，依照承包合同纠纷解决方法进行处理。若承包方是夫妻，在承包合同履行期间解除婚姻关系，未达成协议且双方均有承包经营主体资格的，人民法院在处理离婚案件时，按照家庭人口、老人的赡养、未成年子女的抚养等具体情况，对土地承包经营权进行分割。

关联参见

《民法通则》第27条［农村承包经营户］

第十六条 承包方的权利

承包方享有下列权利：

（一）依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；

（二）承包地被依法征收、征用、占用的，有权依法获得相应的补偿；

（三）法律、行政法规规定的其他权利。

□ 条文解读

［法定权利］

本条中规定的承包方权利是承包方享有的法定权利。即使当事人在承包合同中没有约定或者约定不明，承包方仍然依法享有这些法定权利，任何组织和个人都不得侵害承包方的这些权利。

［使用承包地的权利］

承包方依法取得土地承包经营权后，对所承包的农村土地依法享有使用的权利。承包人依法使用承包的土地，可以是传统的耕作、种植、畜牧等生产经营，也可以是修建必要的附属设施，如建造沟渠、修建水井等构筑物。所修建附属设施的所有权归承包人享有。但是需要注意的是，后一种意义上的使用以从事农业生产经营活动所必需为必要，否则就很可能改变农村土地的用途，如在承包地上建造房屋就改变了土地的农业生产用途。

［收益权］

农村土地承包经营制度要求，承包人通过在承包地上从事农业生产经营而获得土地收益后，应当依法缴纳相应的税费，如农业税、承包费等。承包人依法获取承包地收益的权利具体体现在，“交够国家的、留够集体的、剩下的全是自己的”。农户在土地上增加收入、改良土壤等增加的土地价值，也应归农户所有。农户在承包期内自愿交回承包地或者土地承包经营权流转时，应当获得相应的补偿。

［自主组织生产经营和处置产品］

自主组织生产经营，是指承包人有权在法律规定的范围内决定如何在土地上进行生产经营活动，如自主决定耕种的时间、种植的农作物等。处置产品，是指承包人有权自由决定从事农业生产经营活动所获得的农产品是否卖、如何卖以及卖给谁等产品处置行为。

［土地承包经营权的流转］

为了充分保障承包方流转土地承包经营权的权利，法律明确规定，承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转以及流转的方式。《农村土地承包法》第32条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”土地承包经营权流转的收益应当归承包方所有，任何单位和个人不得擅自截留、扣缴。此外，根据《农村土地承包法》第33条的规定，土地承包经营权的流转不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；流转的期限不得超过承包期的剩余期限；土地承包经营权流转的受让方须有农业经营能力。

［依法获得补偿的权利］

本条第2项规定，承包地被依法征收、征用、占用的，承包方有权依法获得相应的补偿。

国家只有为了公共利益的需要，才可以依照法律规定对土地实行征收或征用并给予补偿。根据《农村土地承包法》的规定，承包方只有在承包的土地被依法征收或者占用的情况下，承包方才依法享有获得补偿的权利。承包方承包的土地被依法征收、征用或者占用，对承包方依法享有占用和使用承包地以及获得土地收益等权利构成限制。

1.承包地被征收、征用

征收和征用的共同之处在于：（1）二者都是为了公共利益的需要，一般用于能源、交通、水利、军事设施等社会公用项目的建设。（2）二者都是按照法定的权限，经过法定的程序并要给予补偿。根据我国《土地管理法》的规定，征收基本农田或者征收基本农田以外的耕地超过35公顷的以及征收其他土地超过70公顷的，应当由国务院批准。征收其他土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。征收农用地的，应当按照《土地管理法》第44条的规定办理农用地转用审批。（3）征收征用必须向社会公开，接受社会的监督。但征收和征用又有着明显的不同：（1）征收主要适用于不动产。征用情况比较复杂，征用则既可以对不动产征用也可以对动产征用。（2）征用是使用权的临时转移， 一般在国家出现紧急状况时采用。紧急状态主要是指基于有关公共事务、军事等重大事件的需求。紧急状态结束后，国家应当返还征用的财产。征收则不一定，即使不存在紧急状态， 国家为了公共利益的需要也可以征收，征收要发生所有权的转移，所以，征收的程序比征用更严格。

2.承包地被占用

承包地被占用，是指兴办乡镇企业和村民建设住宅经批准依法使用本集体经济组织农民集体所有的土地，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经批准依法使用农民集体所有土地的行为。乡（镇）村公共设施、公益事业建设，需要使用土地的，经乡（镇）人民政府审核，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中涉及占用农用地的，依照规定办理审批手续。

此外，根据现行法律的规定，需要临时占用农村土地的，经县级以上人民政府主管部门批准，可以临时占用农村土地。临时占用农村土地的，土地使用人应当与土地主管部门或者集体经济组织签订临时使用土地合同，并按照合同约定履行各自的义务。临时占用农村土地有期限限制，法律规定不得超过两年。临时使用土地的一方应当依法支付相应的土地补偿费。

3.承包地被征收、征用或者占用的补偿标准、补偿范围及补偿数额（见后附图表）

［其他权利］

承包方除了依法享有上述各项权利外，《农村土地承包法》的其他条款以及其他法律、行政法规，如农业法、渔业法、草原法、森林法等法律也有关于承包方的权利的规定。所有这些都属于承包方依法应当享有和行使的权利，都应当依法予以保护。

【以案说法8】某村村民付某与村委会签订了土地承包合同。付某及时在田地里种上了大豆，并取得了良好的收成。第2年，当付某打算继续种植大豆的时候，村委会予以制止，并要求其改种新品种棉花，同时威胁他若不服从村委会的安排就提前收回承包地。付某不服，向法院提起了诉讼，要求法院维护自己合法的承包经营权。在本案中，付某有权自主组织生产经营和处置产品，这是承包方的生产经营自主权的基本内容。村委会要求付某改变农作物的种植品种，是没有法律依据的。

关联参见

《物权法》第125条［承包方的权利］；第128条［土地承包经营权流转］；《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第7条［承包期短于法定期限可请求延长］；第14条［承包方依法流转土地承包权，无需备案生效］；第18条［合法的承包权流转收益受法律保护］

第十七条 承包方的义务

承包方承担下列义务：

（一）维持土地的农业用途，不得用于非农建设；

（二）依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害；

（三）法律、行政法规规定的其他义务。

□ 条文解读

［维持土地的农业用途］

承包方对依法承包的农村土地，应当确保其“农业用途”，禁止将承包地用于非农建设。所谓“农业用途”，是指承包方将承包的土地直接用于农业生产，从事种植业、林业、畜牧业、渔业等生产活动。而“非农建设”，则是指承包方将土地用于农业生产目的以外的建设活动，如在承包地上建造房屋、建造工厂等。为了农业生产经营活动的必要，承包人可以在承包地上建造一些用于农业生产的构筑物，如建造沟渠、打井等。根据本法第60条的规定，承包方违法将承包地用于非农建设的，由县级以上地方人民政府有关行政主管部门依法予以处罚。

□ 应用

2.擅自改变土地用途的，有什么后果？

《土地管理法》第77条规定，农村居民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。

【以案说法9】某村村民曾某擅自在其承包的耕地上兴建住宅房。村委会知悉后及时出面制止，但是曾某不予理睬。村委会及时向上级主管机关予以汇报，该主管机关对曾某作出处罚决定，要求其2日内拆除非法建筑。但曾某仍然置之不理。该主管机关遂向法院申请了强制执行。在本案中，曾某的行为显然违反了《农村土地承包法》有关承包人义务的规定。曾某擅自改变承包土地的用途，将承包的耕地用于建筑房屋，违反了法律规定的维持承包土地的农业用途的义务。因此，法院应当支持该主管机关的申请。

关联参见

《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》；第8条［承包方将土地用于非农建设或对土地造成永久性损害的处理］；第15条［承包方不得以土地承包权为抵押或抵偿债务］

第二节 承包的原则和程序

第十八条 土地承包的原则

土地承包应当遵循以下原则：

（一）按照规定统一组织承包时，本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利，也可以自愿放弃承包土地的权利；

（二）民主协商，公平合理；

（三）承包方案应当按照本法第十二条的规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意；

（四）承包程序合法。

□ 条文解读

本条规定的是农村土地承包的原则，发包方和承包方都应遵循这些基本准则。农村土地承包的原则具有规范、指导农村土地承包的作用。

［平等、自愿原则］

农村集体经济组织中的成员平等地享有承包本集体经济组织依法统一组织承包的土地的权利，任何组织和个人不得剥夺或者非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。平等原则在农村土地承包中主要体现在：（1）本集体经济组织的成员都平等地享有承包本集体经济组织土地的权利，而不论年龄、性别、民族，需要注意农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。（2）本集体经济组织成员在承包过程中都平等地行使承包本集体经济组织土地的权利。发包方应当平等地对待每一个本集体经济组织成员的承包权。自愿原则体现为：本集体经济组织的成员可以在自愿的基础上放弃承包土地的权利，任何单位和个人不得干涉或者阻碍，更不得强迫农村集体经济组织的成员放弃承包土地的权利；同时，这里的放弃，实际上是不行使承包权，不承包土地，但作为集体经济组织的成员，仍然享有承包土地的权利，在下一次统一组织发包时，仍然可以行使承包土地的权利，依法承包土地。

［承包方案的通过］

承包方案应该按照第12条的规定，分别经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员同意，或者经2/3以上村民代表同意。也就是说，一般来讲，承包方案应当经本集体经济组织的村民会议2/3以上成员同意，方可通过；如果村内有数个村民小组，召开村民会议有一定的困难，则可以推选产生村民代表，承包方案经2/3以上村民代表同意，方可通过。《土地管理法》第14条规定，在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议2/3以上成员同意，或者经2/3以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。

［承包程序］

本法第19条规定了家庭承包的程序，双方当事人必须严格按照规定程序组织承包工作。

关联参见

《草原法》第13条［对草地承包经营权的调整］；《森林法》第32条［森林采伐许可证的发放］；《妇女权益保障法》第32条［妇女在土地承包经营等方面享有与男子平等的权利］；第33条［不得以婚姻为借口侵害妇女在农村集体经济组织中的权益］

第十九条 土地承包的程序

土地承包应当按照以下程序进行：

（一）本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组；

（二）承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案；

（三）依法召开本集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案；

（四）公开组织实施承包方案；

（五）签订承包合同。

□ 条文解读

［选举产生承包工作小组］

承包工作小组一般由村党支部、村集体经济组织、村民委员会的部分成员和一定数目的村民代表组成。至于承包工作小组成员候选人的推选办法，各地可以根据具体情况和农村群众的意见确定。

［承包方案的拟订和公布］

集体经济组织成员的村民会议在民主的基础上选举产生承包工作小组后，由承包工作小组依法拟订土地承包方案，并予以公布。需要注意承包工作小组拟订的承包方案不得与法律、法规的规定相违背，否则该承包方案无效，更不能以村规民约代替法律规定。

承包方案应向本集体经济组织的成员公布，并征求本集体经济组织成员的意见。

［承包方案的通过］

根据本法第18条第3项的规定，承包工作小组拟订确定的承包方案，应当按照本法第12条的规定，依法经本集体经济组织的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意，才能获得通过。

［承包方案的实施］

承包方案通过后，所有的集体经济组织成员都必须遵守承包方案的内容。通过公开组织实施承包方案，使承包方案的内容得以落实。

［承包合同的签订］

承包的具体工作由承包工作小组承担，但签订合同的是发包方，通常是集体经济组织，而集体经济组织负责人（有的是村民委员会主任）是发包方的代表。

作为发包方，集体经济组织依法公开组织实施承包方案并确定具体的承包方后，发包方和承包方应当依法签订承包合同。在土地承包实践中，土地承包合同一般由地方人民政府负责管理农村土地承包合同的部门事先拟订。有关部门在拟订土地承包合同条款时，应当充分听取承包各方当事人的意见。这种土地承包合同中不得包含对承包方不利的条款，如加重承包方义务和责任的条款等，否则该条款不具有法律效力。

承包方也可以与发包方自行签订土地承包合同，自行订立的土地承包合同一般也应当包括本法第21条规定的土地承包合同的一般条款，即应包括：（1）发包方、承包方的名称，发包方负责人和承包方代表的姓名、住所；（2）承包土地的名称、坐落、面积、质量等级；（3）承包期限和起止日期；（4）承包土地的用途；（5）发包方和承包方的权利义务；（6）违约责任。

承包合同一般要求一式三份，发包方、承包方各一份，农村承包合同管理部门存档一份，承包合同自成立之日起生效，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。

□ 应用

3.违反程序签订的农村土地承包经营权合同是否有效？

本条规定了以家庭承包方式取得土地承包经营权的，应当按照五项步骤的程序进行。这项程序，属于集体经济组织内部的民主议定程序，必须得到遵守。同时，还须遵守本法规定的四项原则。尤其是在确定承包方案时，应依法经过本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。本条规定属于准强制性规范，必须得到遵守，违反法定程序取得承包经营权，属违反法律规定的承包程序进行的土地承包，可以认定为无效。

关联参见

《村民委员会组织法》第24条［必须提请村民会议讨论决定的事项］

第三节 承包期限和承包合同

第二十条 承包期限

耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。

□ 条文解读

［承包期限］

农村土地承包的承包期限，也就是农村土地承包经营权有效存续的期间。在承包期限内，承包方依照法律的规定和合同的约定享有行使土地承包经营权等权利，并承担相应的义务。本条规定的承包期限，是法律明确要求家庭承包应当达到的期限。（1）若二轮承包过程中签订的承包合同约定的承包期达不到本条规定的期限，应当依法修改承包期限。（2）若有的地方依照当地政府规定，约定承包期比本条期限更长的，本法实施后，其承包期限继续有效，不必修改，也不得重新承包。

□ 应用

4.耕地的承包期多长？

耕地，是指种植农作物的土地，包括灌溉水田、望天田（又称天水田）、水浇地、旱地和菜地，耕地是最为重要的农用地，其用途是用于种植农作物。耕地的承包期为30年。

5.草地的承包期多长？

草地，是指生长草本植物为主，用于畜牧业的土地，包括天然草地、改良草地和人工草地。草原是草地的主体。草地的承包期为30年至50年。

6.林地的承包期多长？

林地，是指生长乔木、竹类、灌木、沿海红树林的土地，包括有林地、灌木林地、疏林地、未成林造林地以及迹地和苗圃等。林地的承包期一般为30—70年。对于特殊林木的林地的承包期，经国务院林业主管部门批准还可以再延长。

此外，对于采取家庭承包以外的招标、拍卖或者公开协商等其他方式承包的土地的承包期限，可以依照本法的规定，由当事人双方根据实际情况协商确定。例如，实践中，一般鱼塘的承包期为1—3年。对承包“四荒”进行治理开发的，国家有关政策规定承包期最长可以达到50年。

【以案说法10】某村村民范某与村委会签订了土地承包合同，合同约定承包期限为30年。后来随着村里的人口逐渐增多，村委会打算提前收回范某承包的耕地进行充分分配。范某认为自己与村委会订立的土地承包合同合法有效，村委会无权提前收回其承包的耕地，于是将村委会诉至法院。在本案中，村委会的行为是错误的。这是因为，《农村土地承包法》第20条规定，耕地的承包期限是30年，这是一种法定期限，具有强制性，任何人不得通过合同加以改变。在该法定的承包期限内，发包人不得以任何理由擅自调整承包地。

关联参见

《土地管理法》第14条［农民集体所有土地承包经营权］；《物权法》第126条［承包期］

第二十一条 承包合同

发包方应当与承包方签订书面承包合同。

承包合同一般包括以下条款：

（一）发包方、承包方的名称，发包方负责人和承包方代表的姓名、住所；

（二）承包土地的名称、坐落、面积、质量等级；

（三）承包期限和起止日期；

（四）承包土地的用途；

（五）发包方和承包方的权利和义务；

（六）违约责任。

□ 条文解读

［承包合同的作用］

承包合同是明确发包方、承包方权利义务关系并具有法律效力的文书，是承包方依法承包集体所有的土地的合法凭证，也是解决承包合同纠纷的重要依据。其作用为：（1）确定双方当事人权利义务，便于当事人依照合同约定行使权利履行义务。（2）只有与发包方依法签订了承包合同，承包方才能取得土地承包经营权，不与发包方签订合同，承包方就不能依法取得土地承包经营权。（3）承包合同是解决承包合同纠纷的重要依据。基于以上作用，《农村土地承包法》规定与承包方签订书面承包合同，是发包方的一项责任或者义务。

［承包合同的形式］

合同的形式，是指当事人订立合同所采取的形式，包括书面形式、口头形式和其他形式。《合同法》规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

《农村土地承包法》明确规定农村土地承包合同应当采用书面形式，即指以文字等可以有形地再现内容的方式达成的协议，如合同书等形式。但是在实践中，有的地方在土地承包过程中没有订立书面的土地承包合同，仅仅是通过口头的约定并通过承包方实际支付承包费的方式确立土地承包关系。对此应当认定当事人之间的口头承包合同以及土地承包关系有效。

［承包合同的主要条款］

主要条款的规定只具有提示性与示范性，并不是说当事人签订的合同中缺少了其中任何一项都会导致合同的不成立或者无效。当事人可以根据合同的性质和其他情况，自愿确定合同的内容，可以不限于这些条款。

1.发包方、承包方的名称，发包方负责人和承包方代表的姓名、住所。签订书面合同时，发包方应当在承包合同上盖章，并由负责人签字；承包方代表应当在承包合同上签字、盖章或画押（摁手印）。

2.承包土地的名称、坐落、面积、质量等级。承包土地的名称，是指根据承包的土地的性质确定的土地的名称，如耕地、草地、林地等；承包土地的坐落，是指用于承包的土地的所在地；承包土地的面积，是指确定给具体的承包人的土地的四至；承包土地的质量等级，是指土地管理部门依法评定的土地等级，能反映承包土地的生产能力。土地承包合同中应当对上述承包土地的基本情况予以明确。

3.承包期限和起止日期。即承包地的承包期限，要具体写明从何年何月何日起，到何年何月何日止。

4.承包土地的用途。依据本法的规定，用于承包的土地为农村土地，农村土地的用途具有限制性，即承包土地只能用于农业（生产）。所谓农业，按照《农业法》的规定，农业是指种植业、林业、畜牧业和渔业。《土地管理法》也规定，农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。所以，承包土地只能用于从事种植业、林业、畜牧业和渔业生产等农业生产活动，而不得用于建设等非农业用途。

5.发包方和承包方的权利和义务。本法第13、14、16、17条分别规定了发包方、承包方的权利义务，这些都是法律直接赋予双方当事人的法定权利和义务，不管双方在二轮承包过程中签订的承包合同是否包括这些权利和义务，《农村土地承包法》实施后，发包方、承包方都将依法享有这些权利，承担这些义务。同时除依法律、行政法规的规定外，也不得增加双方当事人的义务。

6.违约责任。承包合同当事人一方或者双方不履行合同或者不适当履行合同，应当依照法律的规定或者按照当事人的约定承担相应的法律责任。具体责任方式包括继续履行、采取补救措施、赔偿损失、违约金、定金等。同时，发包方违反合同约定的行为，也可能构成侵害承包方的土地承包经营权的侵权行为，应当按照本法第54条承担侵权责任。如果双方有承包合同纠纷，可以依照本法第51、52条规定解决。

关联参见

《草原法》第14条［草原承包合同］

第二十二条 承包合同的生效

承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。

□ 条文解读

［承包合同的成立与生效时间］

根据《合同法》的规定，合同的订立须经过要约和承诺两个阶段。合同当事人意思表示一致，合同即告成立。承诺生效的时间就是合同成立的时间。当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。土地承包合同的成立、生效等应当符合合同法的一般规定。土地承包合同的形式为书面形式，成立的时间应当符合合同法的相关规定，即于当事人签字或者盖章时，土地承包合同成立。当事人虽没有签字或者盖章，但履行了合同主要义务的，土地承包合同也依法成立。

土地承包合同生效，是指依法成立的土地承包合同所产生的法律约束力。依据《合同法》的规定，依法成立的合同，自成立时生效。本条也明确规定，承包合同自成立之日起生效。所以，当事人就土地承包的相关事项达成合意，土地承包合同即告成立，承包合同依法成立之日起即发生法律效力。实践中，双方当事人均不得要求对承包合同的生效附条件或期限，附条件或期限的，所附条件和期限无效，合同仍自成立之日起生效。

［承包合同的效力］

土地承包合同的效力为：（1）承包合同一经生效，合同当事人就依法受到合同约定的约束，应当依照诚实信用的原则履行合同，依法行使权利并承担义务；遇有客观情况变更时，当事人须依照法律的规定或者取得对方的同意，得变更或者解除合同；当事人违反合同约定的，应当依法承担民事责任，必要时人民法院可以采取强制措施使当事人依照合同的规定承担责任，如违约责任等。（2）承包合同生效后，对当事人以外的第三人也产生一定的法律约束力。承包合同生效后，任何单位或者个人都不得侵犯当事人的合同权利，不得非法阻挠当事人履行义务。

［土地承包经营权的取得］

土地承包经营权是承包方依法应当享有的重要的权利，其具有物权的性质，属于用益物权的一种。土地承包经营权自承包合同生效时取得，它的设立以土地承包合同生效为前提。依照本法的规定，承包合同的生效无须经过特别的批准、登记程序。本法虽然要求县级以上地方人民政府向承包方颁发有关权利证书，并登记造册，但不能据此认为承包合同的生效和土地承包经营权的设立以登记为先决条件。土地承包经营权自承包合同生效时取得，登记只是作为对承包经营权确认的程序。

关联参见

《合同法》第44条［合同的生效］

第二十三条 土地承包证书

县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。

颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，除按规定收取证书工本费外，不得收取其他费用。

□ 条文解读

［土地承包经营权证书］

土地承包经营权证书，是依法确认承包方自土地承包合同生效时而取得的土地承包经营权的法律凭证。须注意的是，以土地承包经营权证书为表现形式的土地承包经营权的登记并不是承包方取得土地承包经营权的必要条件。承包方依法取得土地承包经营权的时间，是承包合同生效的时间，而非土地承包经营权证书颁发的时间。土地承包经营权证或者林权证等土地承包经营权证书由县级以上地方人民政府依法向承包方颁发，同时还应将土地的使用权属、用途、面积等情况登记在专门的簿册上，以确认土地承包经营权。

［收费限制］

法律明确规定，颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，除按规定收取证书工本费外，不得收取其他费用。工本费的具体标准，应当由国务院等有关主管部门或者省级人民政府农业、财政、物价等有关部门制定，担任发证工作的部门不得随意确定。

土地承包经营权证书、林权证等证书，是承包方享有土地承包经营权的法律凭证。为了稳定土地承包关系，更好地保障农村土地承包当事人的合法权益，土地承包合同签订后，县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证等证书，并登记造册。对此，《森林法》、《草原法》等法律中均有规定。

关联参见

《土地管理法》第11条［土地登记发证制度］；《土地管理法实施条例》第4条［农村土地登记］；《草原法》第11条［草原权属登记］

第二十四条 变更或解除禁止

承包合同生效后，发包方不得因承办人或者负责人的变动而变更或者解除，也不得因集体经济组织的分立或者合并而变更或者解除。

□ 条文解读

农村土地承包合同是合同的一种，也应当受《合同法》的调整。根据《合同法》的规定，合同的变更指合同成立后，当事人在原合同的基础上对合同的内容进行修改或者补充；合同的解除是指合同成立后，当具备法律规定的合同解除条件时，或因当事人一方或者双方的意思表示而使合同关系归于消灭的行为。关于合同变更和解除的条件，合同法规定，当事人协商一致，可以变更或者解除合同。如果双方当事人就合同变更事项达成了一致意见，当事人就应当按照变更后的内容履行合同。如果当事人协议解除合同，就应当按照合同法的有关规定承担合同解除的法律后果。除当事人协议或者法律规定可以变更或者解除合同的以外，一方当事人不得擅自变更和解除合同，否则就是一种违约行为。

在土地承包合同中，合同当事人是发包方和承包方。根据《农村土地承包法》的规定，发包方是集体经济组织、村委会或者村民小组。发包方的承办人或者负责人不是土地承包合同的当事人，所以发包方的承办人或者负责人的变动，对已经生效的承包合同不构成影响，发包方不得因此而变更或者解除承包合同，否则就应当依法承担违约责任。

集体经济组织的分立，是指一个集体经济组织被分为两个以上新的组织，原组织的权利义务由新的集体经济组织承担。集体经济组织的合并，是指两个以上组织合并成为一个新的组织，由新的组织承担被合并的组织的权利义务；或者一个集体经济组织被撤销后，将其权利义务一并转让给另一个组织。根据《合同法》的规定，当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利义务享有连带债权、承担连带债务。发包方不得因集体经济组织的分立或者合并而变更或者解除合同。

关联参见

《合同法》第8条［合同的效力］

第二十五条 职权干涉禁止

国家机关及其工作人员不得利用职权干涉农村土地承包或者变更、解除承包合同。

□ 条文解读

本条与本法第24条共同维护了农村承包合同的效力，也重申了承包合同不可随意变更与解除。

关联参见

《农村土地承包法》第61条［职权干涉责任］；《农业法》第7条［国家保护农民财产权益］

第四节 土地承包经营权的保护

第二十六条 承包期内承包地的交回和收回

承包期内，发包方不得收回承包地。

承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。

承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。

承包期内，承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时，承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿。

□ 条文解读

［小城镇］

本法所称的“小城镇”，包括县级市市区、县人民政府驻地镇和其他建制镇。承包期内承包方全家进镇落户的，承包方愿意保留自己的土地承包经营权的，发包方应当予以保留，不得收回承包地；承包方不能或者不愿意亲自耕种的，发包方应当允许其对土地承包经营权进行流转；如果承包方愿意将承包地交回，发包方应当接受并另行安排承包。

□ 应用

7.哪些情况下可以收回承包地？

（1）本条第3款规定，承包期内，承包方全家迁入设区的市而转为非农业户口的，应当交回承包的耕地和草地，承包方不交回的，发包方可以收回。但必须从严掌握这一规定：①必须满足承包方全家迁入设区的市、转为非农业户口两个条件。②交回的是耕地和草地，不包括林地。

（2）此外，根据《土地管理法》第37条第3款的规定，承包经营耕地的单位或者个人连续两年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地。

8.发包方违法收回承包地的，承包方有权要求返还承包地吗？

根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》，因发包方违法收回、调整承包地，或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，按照下列情形，分别处理：（1）发包方未将承包地另行发包，承包方请求返还承包地的，应予支持；（2）发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。但属于承包方弃耕、撂荒情形的，对其赔偿损失的诉讼请求，不予支持。

9.在承包方依法交回承包地或者发包方依法收回承包地时，承包方可否获得补偿？

在承包方依法交回承包地或者发包方依法收回承包地时，对承包方在承包地上投入而提高土地生产能力的，发包方应当给予相应的补偿，承包方也有权获得相应的补偿。承包方的此项权利通常被称为投入补偿权。如承包方对盐碱度较高的土地或者荒漠化的土地进行治理，使其成为较为肥沃的土地，在交回承包地时，发包方应当对承包方因治理土地而付出的投入给予相应的经济补偿。

【以案说法11】某村村民蔡某的孩子考上了镇里的中学，为了照顾孩子的生活，蔡某便将户口迁到了镇上。在耕作的季节，蔡某仍会回到村里耕作其承包的耕地。某日，村委会找到蔡某，以蔡某将户口迁出、不再是本村村民为由，决定收回蔡某的承包地。蔡某将村委会诉至法院。在本案中，蔡某虽然将户口迁到了镇上，但其仍然在耕作其承包地，因此应当认定其愿意保留其承包地。该村村委会决定收回其承包地是没有法律依据的，应该发还蔡某的承包地。

关联参见

《土地管理法》第37条［闲置、荒芜土地的处理］；《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第5条［违反本条收回承包地的约定无效］

第二十七条 承包期内调整限制

承包期内，发包方不得调整承包地。

承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。

□ 应用

10.承包期内发包方可否随意调整承包地？

承包地的调整，是指在承包期内依法变更承包方承包的农村土地的行为，虽然并不直接导致承包方的土地承包经营权的丧失，但必然影响到承包方对承包地的生产经营态度和积极性。因此本条第1款规定，承包期内，发包方不得调整承包地。但绝对不允许调整承包地并不符合我国农村社会经济发展的客观实际，在特殊情形下，应当允许依法对个别农户之间的承包地进行必要的小调整。

11.哪些情形下可对承包地进行调整？

这里的“特殊情形”，主要包括：（1）部分农户因自然灾害严重毁损承包地的；（2）部分农户的土地被征收或者用于乡村公共设施和公益事业建设，丧失土地的农户不愿意“农转非”，不要征地补偿等费用，要求继续承包土地的；（3）人地矛盾突出的。人地矛盾突出，一般是指因出生、婚嫁、户口迁移等原因导致人口变化比较大，新增人口比较多，而新增人口无地少地的情形比较严重，又没有其他生活来源，在这种情况下，允许在个别农户之间适当进行调整。本款规定的调整指的是“小调整”，是对个别农户之间承包的土地进行小范围适当调整，即将人口减少的农户家庭中的富余土地调整给人口增加的农户。小调整只限于人地矛盾突出的个别农户，不能对所有农户进行普遍调整。

12.可否对农户承包地进行普遍调整？

调整承包地应当在个别农户间进行，如对人地矛盾突出的个别农户之间的承包地进行调整，禁止对所有农户进行普遍调整。

13.调整承包地的方案要经过哪些程序才能生效？

调整承包地的方案要经集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。

14.可否对林地进行调整？

可以进行调整的承包地仅限于耕地和草地。对于林地，一般不允许调整。这是由林地的特殊性以及充分保护林地承包人的合法权益决定的。

15.可否在承包合同中约定不得调整承包地？

可以。如果土地承包合同中明确约定不得调整承包地的，应当遵守土地承包合同的约定，禁止通过行政命令等方式强行调整承包地。

【以案说法12】村民郭某的耕地被国家建设用地征收，村委会通知其被征土地将通过划拨的方式解决。不久，村委会召开会议决定将村东头3亩荒地补偿给郭某（此时该块荒地被邱某无权占有）。乡政府也对该决定作出了同意的批复。但是在具体实施过程中，邱某百般阻挠，于是郭某将其诉至法院。在本案中，邱某对该块荒地的占有属于非法占有，依法应当承担相应的法律责任。郭某的土地被征收后，虽然村委会和乡政府都同意通过补地的方式来补偿其损失，但是该程序并不符合法律规定的要求，因此不发生土地调整的法律后果，郭某也不能取得该块荒地的承包经营权。

关联参见

《土地管理法》第14条［农民集体所有土地承包经营权］；《草原法》第13条［对草原承包经营权的调整］ ；《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第5条［违反本条规定调整承包地的约定无效］

第二十八条 调整承包土地的范围

下列土地应当用于调整承包土地或者承包给新增人口：

（一）集体经济组织依法预留的机动地；

（二）通过依法开垦等方式增加的；

（三）承包方依法、自愿交回的。

□ 条文解读

根据本法第27条的规定，在承包期内，发包方不得调整土地。遇有特殊情形需要调整承包地的，应当按照法定程序进行。上述规定的承包地的调整，主要是指依法在集体经济组织成员即承包方之间进行承包地的调整。而本条规定的是，哪些土地应当用于调整承包地或者承包给新增人口。

［集体经济组织依法预留的机动地］

机动地，是指发包方在发包土地时，预先留出的不作为承包地的土地。作为发包方的集体经济组织预留机动地的目的在于，解决因土地承包期较长而在承包期内产生的人地矛盾问题。集体经济组织预留机动地必须符合法律的规定，本法第63条明确规定：“本法实施前已经预留机动地的，机动地面积不得超过本集体经济组织耕地总面积的百分之五。不足百分之五的，不得再增加机动地。本法实施前未留机动地的，本法实施后不得再留机动地。”

［通过依法开垦等方式增加的土地］

为增加土地而开垦未利用地的，应当依法进行。开垦土地必须经过科学论证和评估，在土地利用总体规划划定的可开垦区域内，经依法批准后才能开垦。同时，依照《土地管理法》和其他法律法规的规定，不得毁坏森林、草原开垦荒地，不得围湖造田和侵占江河滩地，不得开垦25度以下的陡坡地。

［承包方依法、自愿交回的土地］

承包方依法交回的土地，主要是指承包方依照本法第26条第3款的规定交回的土地，即在承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口，将承包的耕地和草地交回发包方的情况。承包方自愿交回的土地，主要是指承包方依照本法第29条的规定交回的土地，即在承包期内，承包方因从事非农业产业、进城务工或者全家迁入小城镇落户等原因，不愿继续耕种土地，自愿将承包地交回发包方的情况。承包方依法、自愿交回的土地，也应当用于调整承包土地或者承包给新增人口。

第二十九条 承包期内自愿交回土地

承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方。承包方在承包期内交回承包地的，在承包期内不得再要求承包土地。

□ 条文解读

［自愿交回承包地的要求］

通常情况下，承包方自愿交回承包地，主要是因为承包方已有稳定的非农职业或者稳定的收入来源，不再以土地生产经营为依赖。承包方交回承包地的权利的行使，虽然以承包方自愿为原则和基础，但是也有相应的限制，即（1）承包方自愿交回承包地的，应当提前半年通知发包方。（2）承包方的通知必须采取书面形式。采取书面形式，主要为了保护承包方的利益，防止双方当事人事后出现争议时没有凭据。

□ 应用

16.承包方在承包期内交回承包地的，承包期内可否再要求承包土地？

承包方在承包期内交回承包地，也就意味着放弃了自己依法享有的土地承包经营权。对此情形，法律规定，承包方在承包期内不得再要求承包土地。因此，承包方在交回承包地前，应当慎重考虑，而不能随意而为。但应当注意，承包方在新一轮的承包时，还有权依法承包土地。另外，农村土地承包法第29条只是规定承包方无权再要求承包土地，并不是对发包方的要求。在必要时，发包方可以根据具体情况，主动给承包方另行安排承包地。

【以案说法13】同村村民蔡某与曹某的承包地接壤。一日，蔡某欺骗曹某说，农业税要上涨，承包太多的土地不划算。曹某觉得有道理，便向村委会提出交回部分承包地的申请。村委会在收到蔡某的好处以后，很快便将曹某交回的土地发包给了蔡某。曹某非常气愤，将村委会诉至法院。在本案中，曹某在受到蔡某欺骗的情况下交回部分承包地，显然不是出于自己的真实意愿。而村委会在收到蔡某的好处后将曹某非真实意愿退还的土地发包给蔡某，显然也是违法的，该发包行为自然也无效。曹某有权依法收回自己的承包地。

关联参见

《合同法》第93条［合同约定解除］；《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第10条［不符合本条规定的程序，不得认定自愿交回承包地］

第三十条 妇女婚姻关系的变动对土地承包的影响

承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。

□ 条文解读

妇女在土地承包中的合法权益应当依法受到保护，这是农村土地承包的重要原则和内容。本法第6条明确规定：“农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权。”本条对妇女结婚、离婚或者丧偶后土地承包经营权的保护，作出了进一步具体规定。

1.妇女结婚。妇女结婚的，妇女嫁入方所在村应当优先解决妇女的土地承包问题，在没有解决之前，应当遵循实行“增人不增地，减人不减地”的办法，即出嫁妇女原籍所在地的发包方不得收回其原承包地。

2.妇女离婚或者丧偶。若妇女离婚或丧偶后，仍在原居住地生活的，其已取得的承包地应当由离婚或者丧偶妇女继续承包，发包方不得收回；不在原居住地生活的，新居住地的集体经济组织应当尽量为其解决承包土地问题，未解决的，原居住地的发包方不得收回其原承包地。

【以案说法14】某村村民范某与村委会签订土地承包合同时，村委会在合同中写明，一旦范某嫁出该村，村委会将收回范某承包的土地。两年后，范某嫁出该村但在新居住地尚未取得承包地，村委会立即要求收回其承包的土地，范某反对，遂起纠纷，村委会将范某诉至法院。在本案中，村委会不该在合同中约定“一旦范某嫁出该村，村委会将收回范某承包的土地”，即使约定，也不产生法律效力。这是因为，《农村土地承包法》第30条规定，承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。这是一条强制性规定，当事人不能通过约定违反它。违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。但合同部分无效，并不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

关联参见

《宪法》第48条［妇女的平等权］；《妇女权益保障法》第33条［不得因婚姻关系变动侵害妇女承包农村土地的权利］；《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第5条［调整、收回承包地的约定违反法律规定的无效］；《中共中央办公厅、国务院办公厅关于切实维护农村妇女土地承包权益的通知》

第三十一条 承包收益及权利继承

承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。

林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。

□ 条文解读

［承包人］

家庭承包是以户为生产经营单位进行承包的，本法第15条规定，家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。本章规范的是家庭承包，所以“承包人”应当理解为承包户的家庭成员。

□ 应用

17.承包收益可否继承？

需要说明的是，家庭承包取得的土地承包经营权不发生继承的问题，家庭承包以户为单位进行承包，家庭中部分成员死亡的，由于作为承包方的户还存在，因此不发生继承的问题，由家庭中的其他成员继续承包。当家庭成员全部死亡，户不存在，则土地承包经营权即消灭，承包地回归发包方。承包地是不允许继承的。

虽然承包地不允许继承，但承包人应得的承包收益，如已收获的粮食、未收割的农作物等，作为承包人的个人财产，则应当依照《继承法》的规定继承。继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。法定继承的，继承开始后，由第一顺序继承人继承，包括配偶、子女、父母，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承，包括兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承人可以是本集体经济组织的成员，也可以不是本集体经济组织的成员。承包人应得的承包收益，自承包人死亡时开始继承，而不必等到承包经营的家庭消亡时才开始继承。

18.林地承包人死亡后可否继续承包？

不允许土地承包经营权继承，主要适用于耕地和草地，林地承包经营权可以继承。林地承包人死亡的，其继承人在承包期内可以继续承包，承包林地的承包户某个家庭成员死亡的，由其他家庭成员继续承包。所以本条实际是指，家庭承包的林地，在家庭成员全部死亡时，最后一个死亡的家庭成员的继承人在承包期内可以继续承包林地，这个继承人可以是本集体经济组织成员，也可以是集体经济组织以外的继承人。

关联参见

《继承法》第4条［承包关系与继承］；《继承法意见》第4条［承包收益可作为遗产继承］；《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第25条［林地、其他方式承包的权利继承］

第五节 土地承包经营权的流转

第三十二条 承包经营权流转的方式

通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。

□ 条文解读

［转包］

转包主要发生在农村集体经济组织内部农户之间。转包人是享有土地承包经营权的农户，受转包人是承受土地承包经营权转包的农户。转包人对土地承包经营权的产权不变。受转包人享有土地承包经营权使用的权利，获取承包土地的收益，并向转包人支付转包费。转包无需经发包人许可，但转包合同需向发包人备案。

［出租］

出租，主要是指农户将土地承包经营权租赁给本集体经济组织以外的人。承租人通过租赁合同取得土地承包经营权的承租权，并向出租的农户支付租金。农民出租土地承包经营权无需经发包人许可，但出租合同需向发包人备案。

［互换］

互换发生在农村集体经济组织内部的农户之间，是为方便耕种和各自需要对各自的土地承包经营权的交换。土地承包经营权互换后，互换的双方均取得对方的土地承包经营权，丧失自己的原土地承包经营权。双方农户达成互换合同后，还应与发包人变更原土地承包合同。

［转让］

转让是农户将土地承包经营权移转给他人。转让将使农户丧失对承包土地的使用权，因此对转让必须限定严格条件。即（1）转让的对象应当限于从事农业生产经营的农户；（2）将土地承包经营权转让给其他农户，应当经发包方同意，并与发包方变更原土地承包合同。

［其他方式］

农村土地承包经营权流转的方式有转包、出租、互换、转让等。

转包主要发生在农村集体经济组织内部农户之间。转包人对土地承包经营权的产权不变，受转包人享有土地承包经营权使用的权利，获取承包土地的收益，并向转包人支付转包费。转包无需经发包人许可，但转包合同需向发包人备案。

出租主要是农户将土地承包经营权租赁给本集体经济组织以外的人。出租是一种外部的民事合同。承租人通过租赁合同取得土地承包经营权的承租权，并向出租的农户支付租金。农民出租土地承包经营权无需经发包人许可，但出租合同需向发包人备案。

互换是农村集体经济组织内部的农户之间为方便耕种和各自需要，对各自的土地承包经营权的交换。互换是一种互易合同，互易后，互换的双方均取得对方的土地承包经营权，丧失自己的原土地承包经营权。双方农户达成互换合同后，还应与发包人变更原土地承包合同。

转让是农户将土地承包经营权移转给他人。转让将使农户丧失对承包土地的使用权，因此对转让必须严格条件。在承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，即可转让土地承包经营权。转让土地承包经营权的基础是农民有了切实的生活保障，否则不应转让土地承包经营权。转让的对象应当限于从事农业生产经营的农户。具备转让条件的农户将土地承包经营权转让给其他农户，应当经发包方同意，并与发包方变更原土地承包合同。

根据《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》（国发〔2015〕45号），按照所有权、承包权、经营权三权分置和经营权流转有关要求，以落实农村土地的用益物权、赋予农民更多财产权利为出发点，深化农村金融改革创新，目前我国正试点探索农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款业务。农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款由农户等农业经营主体自愿申请，确保农民群众成为真正的知情者、参与者和受益者。流转土地的经营权抵押需经承包农户同意，抵押仅限于流转期内的收益。

□ 应用

19.因土地承包经营权流转引发纠纷的，从哪些方面确认流转的效力？

因土地承包经营权流转而引发的纠纷，审查土地承包经营权流转的效力，主要从以下几个方面进行：（1）流转是否改变了土地所有权的性质和土地的农业用途。（2）流转的期限是否超过了承包期的剩余期限，超过部分应属无效。（3）受让方是否有农业经营能力。只要受让方不造成承包地长期闲置、荒芜，不进行破坏性、掠夺性经营即可，对于其受让后承包收益比之从前降低或明显减少则不应在审查范围之内。（4）在同等条件下是否考虑了集体经济组织成员的优先权。同一集体经济组织成员的优先权，是基于其特殊的身份而产生的一种身份权，本法中多处都作了类似的规定，应特别注意。（5）流转是否违背平等协商、自愿的原则，本法第57条明确规定，任何组织和个人强迫承包方进行土地承包经营权流转的，该流转无效。（6）土地承包经营权采取互换、转让方式流转的是否办理了登记，未经登记的，不能对抗善意第三人。

关联参见

《草原法》第15条［草原承包经营权的流转］；《农村土地承包经营权流转管理办法》；《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》；《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》；《农民住房财产权抵押贷款试点暂行办法》

第三十三条 土地承包经营权流转的原则

土地承包经营权流转应当遵循以下原则：

（一）平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；

（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；

（三）流转的期限不得超过承包期的剩余期限；

（四）受让方须有农业经营能力；

（五）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。

□ 条文解读

［平等、自愿、有偿原则］

这一原则的含义为：（1）对于土地承包经营权流转的形式、内容、条件和期限等，均由双方协商决定，任何一方不得将自己意志强加给另一方。（2）流转必须出于双方当事人完全自愿，流转方不得强迫受流转方必须接受土地承包经营权流转，受流转方也不得强迫流转方必须将土地承包经营权流转。（3）流转方有权通过依法流转土地承包经营权获得相应的流转费等报酬。但若当事人约定流转是无偿的，应当尊重当事人的意愿，并不能因此认定土地承包经营权流转无效。

［不得改变土地所有权和用途］

土地承包经营权流转的对象是承包方依法享有的土地承包经营权，不是土地所有权。因此土地的所有权性质不因为土地承包经营权的流转而有所改变。另外，在土地承包经营权流转时，应当依法维持土地的用途，即不得擅自改变土地的农业用途，将土地用于非农建设。

□ 应用

20.流转期限可否超过承包期？

土地承包经营权流转的期限，是指承包方依法将土地承包经营权流转后，受让方依法享有的承包土地的期限，在土地承包经营权流转的情况下，流转的期限不得超过承包期的剩余期限。如果当事人在土地承包经营权流转合同中未约定流转期限或者约定不明，则受让方通过依法流转而取得的土地承包经营权的期限为转让方对承包地依法享有的承包期限在土地承包经营权流转时所剩下的期限。

21.土地承包经营权流转的，对受让方有何要求？

受让方须有农业经营能力。家庭承包取得的土地经营权流转，主要应当在从事农业生产经营的农户之间。工商企业开发农业，应主要从事产前、产后和“四荒”开发，外商在我国租赁农户承包地，必须是农业生产、加工企业或者农业科研推广单位，其他企业或单位不准租赁经营农户的承包地。

22.承包方在进行土地承包经营权流转时，本集体经济组织成员是否享有优先权？

承包方在进行土地承包经营权流转时，本集体经济组织成员享有优先权。也就是说，在同等条件下，本集体经济组织的成员可以优先取得流转的土地承包经营权。即如果有两个以上受让方同时希望获得土地承包经营权，只要各受让方在流转费、流转时间和内容等方面条件相同，则属于本集体经济组织成员的受让方应当享有优先权。需要明确的是，在同等条件下，本集体经济组织成员自愿放弃优先权的，法律并不禁止。

【以案说法15】2003年，丈夫张某瞒着妻子南某，将与妻子共同承包的荒地转包给吴某从事经营开采方块石，并且以妻子名义和吴某签订合同。2004年，吴某发现南某将转包给自己承包的荒地又转包给他人经营，故引发纠纷。南某遂向法院提起诉讼，要求确认丈夫张某以妻子南某的名义与吴某于签订的合同为无效合同。在本案中，吴某把转包回来的土地不是用于农业用途开发和经营，违反了《土地承包法》第33条流转原则中“不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途”原则的规定。因此，张某和吴某于2003年订立的土地转包合同无效。

关联参见

《草原法》第15条［草原承包经营权的流转］；《农村土地承包经营权流转管理办法》；《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第11条［享有优先权的条件及例外］

第三十四条 承包方的流转权

土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。

□ 条文解读

在农村土地承包经营权流转关系中，依法享有土地承包经营权的主体是承包方，而非发包方。承包方可以基于自己的意愿自主地决定土地承包经营权是否流转以及以何种方式流转等事项，其他任何组织和个人都无权干涉，不得强迫农户流转土地，也不得阻碍农户依法流转土地。

承包方依法进行土地承包经营权流转，除以转让方式流转的需要发包方同意以外，以转包、出租、互换、入股等其他方式流转的，只需通知发包方即可，不需要得到发包方的同意。

【以案说法16】谢某因外出打工，便无力耕作所承包土地。在谢某打工期间，其所在村委会未经其同意将属于他的承包地转包给他人耕作。1年后，谢某返乡，并打算耕种自己的承包地。当他向村委会提出收回土地时，却遭到拒绝。在多次索要无果的情况下，谢某起诉到法院，请求法院判决村委会归还其承包地。在本案中，村委会无权在未经谢某同意的情况下转包给第三人，应将承包地返还给谢某。这是因为，土地承包经营权流转的主体是承包方，在承包期限内，发包方不得收回承包地。任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任。谢某作为土地的承包人，在其承包期限内享有土地承包经营权，即使抛荒，村委会也无权在未经谢某同意的情况下转包。

第三十五条 承包期内发包方的义务

承包期内，发包方不得单方面解除承包合同，不得假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权，不得以划分“口粮田”和“责任田”等为由收回承包地搞招标承包，不得将承包地收回抵顶欠款。

□ 条文解读

土地承包经营权流转是承包方依法享有的土地承包经营权的内容，并且应当遵循平等、自愿等原则。承包方有权自主决定是否流转、以何种方式流转以及流转给谁等事项，发包方不得干涉承包方依法行使土地承包经营权。

另外需注意，依照本法第33条第1项和第54条的规定，除了发包方以外，其他组织和个人，特别是县、乡（镇）人民政府及其工作人员也不得有上述行为。

关联参见

《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第5条［违反本条规定收回土地承包权的约定无效］

第三十六条 流转收益

土地承包经营权流转的转包费、租金、转让费等，应当由当事人双方协商确定。流转的收益归承包方所有，任何组织和个人不得擅自截留、扣缴。

□ 条文解读

［土地承包经营权流转费通过协商确定］

土地承包经营权流转是承包方依法、自主地处分其土地承包经营权的行为，承包方有权自主决定是否流转、依照何种方式流转。因此土地承包经营权流转的转包费、租金、转让费的数额、支付时间、支付方式等，应当由承包方和流转的受让方协商确定。流转费可以是现金，也可以是粮食等农产品或双方同意的其他物品。

［承包方有权取得流转收益］

平等、自愿、有偿是土地承包经营权流转的原则。承包方依法流转土地承包经营权，有权取得相应的土地承包经营权流转收益。土地承包经营权流转的收益因当事人采取的流转方式不同而有所不同。如以转包方式流转土地承包经营权的，流转收益表现为转包费；以出租方式流转土地承包经营权的，流转收益表现为租金；以转让方式流转土地承包经营权的，流转收益表现为转让费。发包方不得要求承包方将土地承包经营权的收益或其一部分交给发包方，也不得截留；其他任何组织和个人均不得擅自截留、扣缴承包方应当获得的土地承包经营权流转收益。

【以案说法17】村民辛某在2003年被北京大学录取，其户口也从村里迁往北京大学。辛某就读北京大学之前，每年都参加村里的年终收益分配。在校就读期间，村委会以辛某已不属于本村村民为由停止向辛某分配年终收益款共计5000余元。辛某向法院提起诉讼，请求法院判令村委会向其支付年终收益款共计5000余元。在本案中，原告辛某在校期间承包人资格并没有改变，依然享有承包地的经营权。而被告村委会分配的收益款主要源于土地出租，其出租的土地包括原告辛某的承包地，故原告辛某所主张分配的收益款实际上就是其作为承包人的承包经营权的具体体现，承包人在承包关系未解除情况下，其对承包地收益款的分配权应受到法律保护。

关联参见

《农业法》第90条［侵害土地承包经营权的法律责任］

第三十七条 流转合同

土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。

土地承包经营权流转合同一般包括以下条款：

（一）双方当事人的姓名、住所；

（二）流转土地的名称、坐落、面积、质量等级；

（三）流转的期限和起止日期；

（四）流转土地的用途；

（五）双方当事人的权利和义务；

（六）流转价款及支付方式；

（七）违约责任。

□ 条文解读

本条规定，承包方采取转让方式流转土地承包经营权的，应当经发包方同意。因此，实践中不少人认为，只要未经发包方同意，承包方与他人订立的土地承包经营权转让合同即为无效。实际上，本条做此规定的目的，并不是要限制土地承包经营权人的流转自主权，而是为了更加充分地保护承包方的权益。因为土地承包经营权对农民而言至关重要，一旦转让，在承包期内就无法再行取得土地承包经营权。但更应看到的是，不能在无法定理由的情况下，干涉土地承包经营权人依法享有的土地承包经营权流转自主权。基于此种考虑，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第13条后段规定，发包方无法定理由不同意或者拖延表态的，不影响土地承包经营权转让合同的效力。解释实际是运用了立法目的解释的方法论，其规定与《农村土地承包法》的立法目的是一致的。

［土地承包经营权流转合同］

土地承包经营权流转合同，也就是双方当事人就土地承包经营权流转的相关事项依法进行平等协商而达成的协议。土地承包经营权流转合同的当事人是转让方和受让方。转让方就是依法享有土地承包经营权的承包方，受让方就是自愿接受土地承包经营权流转的承受人。根据上一条的规定，受让方应当具有进行农业生产的能力。

为了保证当事人的权利，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让、入股等方式流转的，当事人双方应当签订书面合同，并载明本条第2款规定的内容，书面土地承包经营权流转合同也是一份重要的证据，可以作为处理当事人纠纷的依据。但在实践中，当事人基于诚实信用原则，在没有签订书面形式的土地承包经营权流转合同的情况下，已经实际将土地承包经营权流转了。于此情形，可以认定土地承包经营权流转合同成立。但是，如果当事人没有订立书面的土地承包经营权流转合同，应当有第三人为证。

［发包方的权利］

采取转让方式进行土地承包经营权流转的，应当经发包方同意；未经发包方同意的，转让合同无效。采取转包、出租、互换方式或者其他方式流转的，应当报发包方备案。至于发包方同意与否，均不影响该流转合同的成立。至于报发包方备案，最好也采取书面形式。

［土地承包经营权流转合同的内容］

根据本条第2款的规定，土地承包经营权流转合同一般包括以下条款：（1）流转方、受流转方的姓名、住所。当事人是农户的，户主的姓名可代表全家。（2）流转土地的名称、坐落、面积、质量等级。（3）土地承包经营权流转的期间，即流转的年限和起止时间。（4）流转土地的用途。受让方不能改变承包地的农业用途，一般来说，流转合同也不宜改变承包合同约定的土地用途。（5）双方当事人的权利义务。需要注意双方当事人可以自主协商，约定双方的权利义务，这一点和土地承包合同不同，土地承包合同发包人和承包人的权利义务，必须服从于本法第13、14、16、17条的规定。（6）流转金及支付方式。（7）违约责任。除此之外，当事人可约定其他内容，如争议解决的途径和方法等。

□ 应用

23.可以从哪些方面审查土地承包经营权流转合同效力？

（1）审查承包经营权权属，确定发包人是否享有发包权利。（2）是否是有偿流转。《农村土地承包法》规定的“有偿”流转是指支付农村土地承包经营权的对价。（3）流转期限是否超过了承包期限。如果超过，超过部分期限的承包内容无效。（4）是否损害了优先权。鉴于承包经营权的标的物的特殊性，其受让方必须具备农业经营能力，所有作为承包方的农户流转土地给他人，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权，如果侵犯了这一优先权，取得承包经营权的农户将土地流转给村委会或者本集体经济组织以外的单位或个人，其签订的流转合同无效。（5）流转合同的主要条款是否有严重损害土地资源的内容，如有，则应认定合同无效。（6）是否违反意思自治原则。（7）是否是无权代理。

【以案说法18】辛某因要外出打工，无力耕种所承包的土地，遂将其承包的8亩耕地交由谢某无偿耕种。3年后，辛某回乡要求耕种上述承包地，谢某拒绝返还，遂起纠纷。现辛某诉至法院，要求谢某返还承包地8亩。在本案中，辛某依法取得土地承包经营权，并经与谢某协商，将其中的8亩耕地流转于谢某耕种，但当时双方未签订书面合同，未约定期限，辛某也没有向发包方书面申请自愿交回土地，也没有向村委会申请要求进行土地转让，故应认为该土地由谢某代替辛某耕种，辛某现要求返还土地的请求合法，应予支持。

关联参见

《农村土地承包经营权流转管理办法》第21—24条；《最高人民法院关于审理涉及土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第13条

第三十八条 流转的登记

土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。

□ 条文解读

［土地承包经营权流转登记的效力］

土地承包经营权流转登记，是指流转土地承包经营权的当事人依法申请国家有关登记部门将土地承包经营权互换、转让的事项记载于不动产登记簿上的法律制度。登记的效力各国规定不同：（1）登记生效主义，土地权利的变更只有经登记机关依法登记，才能生效，未登记的不生法律效力，因此当事人必须登记。（2）登记对抗主义，土地权利的变动依当事人意思表示而产生效力，交易完成土地权利即发生转移，当事人可以登记也可以不登记，但不登记的其权利不得对抗善意第三人。

《农村土地承包法》采取的是登记对抗主义。即登记与否并不是土地承包经营权流转的生效要件。但是当事人采取互换或者转让方式流转土地承包经营权的，未经登记，因土地承包经营权流转而发生的物权变动不具有对抗善意第三人的法律效力。

［登记范围与程序］

1.土地承包经营权流转登记的范围：只限于土地承包经营权采取互换、转让的方式流转的，且当事人要求登记的采取其他方式流转的不必登记。此外，对于采取如信托等其他方式进行土地承包经营权流转的，应当按照法律的规定进行。如果法律明确规定应当进行登记的，也应依法登记，否则不得对抗善意第三人。

2.登记机关：土地承包经营权流转登记的机关是县级以上地方人民政府。土地承包经营权流转登记的机关与核发土地使用权证书的机关是同一的。

3.登记程序：进行土地使用权流转登记，应当由当事人向登记机关提出登记申请，并提交土地承包经营权变更登记申请书及相关资料，如转让人与受让人的姓名、住所，土地坐落、面积、用途，土地承包合同、土地使用权转让或者互换合同、土地承包经营权证书，以及登记部门要求提供的其他文件。登记机关收到土地使用权变更登记的申请及相关文件后，经调查、审核，对符合变更登记规定的，报人民政府批准后，变更注册登记，更换或者更改土地承包经营权证书。

□ 应用

24.土地承包经营权转让、互换后未登记的有何后果？

土地承包经营权转让、互换后未登记的，不得对抗善意第三人。本条中的“善意第三人”指不知道且不应当知道转让人已经将土地承包经营权转让给他人，因此与转让人交易，支付价款并进行土地承包经营权变更登记的第三人。如果未登记且存在善意第三人，则善意第三人就取代了原受让人获得土地承包经营权，原受让人不能获得土地承包经营权，只能起诉转让人获得救济。

第三十九条 土地承包经营权的转包、出租

承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变。

承包方将土地交由他人代耕不超过一年的，可以不签订书面合同。

□ 条文解读

［土地承包经营权转包］

转包，是指承包方把自己承包期内承包的土地，在一定期限内全部或者部分转交给本集体经济组织内部的其他农户耕种。通常情况下，土地承包经营权的转包又称为土地转包。土地承包经营权转包应当依法进行，双方当事人应当依法订立转包合同。转包的效果为：（1）土地承包关系并不因此而改变。原承包方和发包方之间的土地承包关系仍然有效存在，土地承包经营权转包的受让方并不因转包而取得原承包人的地位，其只不过与原承包方之间发生土地承包经营权转包的法律关系。（2）转包的期限要受到原承包期的限制，转包后的土地承包期限为剩余的承包期限。

［土地承包经营权出租］

土地承包经营权出租，是指承包方作为出租方，将自己承包期内承包的土地，在一定期限内全部或者部分租赁给本集体经济组织成员或者其他单位和个人，并收取租金的行为。土地承包经营权出租也应当依法进行，当事人应当依法订立租赁合同。在土地承包经营权转包或出租合同中，一定要明确约定如何分担承包地上的税费，以免以后发生争议。

□ 应用

25.土地承包经营权转包与出租有何区别？

1.转包的受让方必须是本集体经济组织内部的农户，出租的受让方可以是本集体经济组织之外的其他个人或单位。

2.出租的租金一般高于转包费。转包收取的费用较低，有时甚至“倒贴”，即转包方反而要向受让人支付一定的补偿费用。

3.转包的期限一般比较短。

26.短期代耕可不签订书面合同？

土地代耕，就是在不改变土地承包经营权的前提下，承包人将承包地交由他人代为耕种。现实中，代耕人往往只获取因为代耕土地而应取得的土地收益，并不向承包方支付其他报酬等费用，并且土地代耕的时间不是很长，当事人通过口头约定的方式进行的。根据本条第2款的规定，承包方将土地交由他人代耕不超过1年的，可以不签订书面合同。依据法律这一规定，如果代耕期超过1年的，为了明确双方的权利义务关系，减少争议，当事人应当签订书面合同。实践中另需注意，若当事人间代耕超过1年，并未签订书面合同，并不意味着当事人之间代耕关系不成立。

转包和出租后，虽然土地不再由原承包方耕种，但土地承包经营权的主体并没有发生变化，承包关系也并不是发包方与接包方或者承租方之间的关系，而仍然是原承包方与发包方的关系。如果出现承包的土地被用于非农建设，或者对承包的土地造成永久性损害的情况，以及其他违反法律、行政法规或者承包合同的行为，即使是由接包方或者承租方的原因引起的，原承包方也要承担责任。反之，如果发包方有干涉正常的生产经营活动，或者不依照承包合同约定提供生产、技术、信息服务等行为，即使损害的是接包方或者承租人的利益，发包方也应向原承包方承担法律责任。

【以案说法19】村民沈某与司某签订农村土地转包协议约定，沈某将其承包的5亩耕地转包给司某使用，司某必须按约定的用途（种植大棚蔬菜）来使用这5亩耕地。司某种植了几年大棚蔬菜以后，感觉效益不佳，便打算在该块土地上种植大量果树。沈某知悉后，认为司某擅自改变土地性质，违反了约定，便要求司某退还承包地。沈某认为种植果树并不影响耕地的使用，遂发生诉讼纠纷。在本案中，双方当事人在平等协商的基础上对转包问题达成一致，因此该土地承包经营权流转时合法有效的。但后来，司某擅自改变承包土地约定的使用用途，既违反了双方的约定，更违反了法律的强制性规定，属于违法行为。

第四十条 土地承包经营权的互换

承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换。

□ 条文解读

土地承包经营权互换，就是土地承包方将自己的土地承包经营权交换给他人行使，自己行使从他人处换来的土地承包经营权。互换土地承包经营权需要注意：（1）互换必须双方自愿，协商一致，集体经济组织等可以建议或协调承包方，但不能强迫任何一方当事人。（2）土地承包经营权互换只是土地承包经营权人的改变，而非土地用途及承包义务的改变。土地承包经营权互换后，受让方要按照发包时确定的该土地的用途使用土地，履行该地块原来负担的义务。（3）进行土地承包经营权互换的双方当事人必须属于同一集体经济组织，同时须都具有从事农业生产的能力。（4）土地承包经营权互换后，当事人要求登记的，可以向县级人民政府申请登记，分别将互换后的土地承包经营权登记到双方当事人名下。未经登记的，不可对抗善意第三人。

第四十一条 土地承包经营权的转让

承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。

□ 条文解读

［土地承包经营权转让］

土地承包经营权转让，指土地承包经营权人将其拥有的未到期的土地承包经营权以一定的方式和条件移转给他人的行为。土地承包经营权的受让对象可以是本集体经济组织的成员，也可以是本集体经济组织以外的农户。土地承包经营权一经转让，转让方就丧失了土地承包经营权，而由受让方取得该项权利。这是土地承包经营权转让与土地承包经营权转包、出租以及互换等不同之处。因此法律对土地承包经营权的转让设置了更严格的条件。

［转让的条件］

1.转让方须有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源。土地承包经营权作为承包方最基本的生活保障，只有农民可以完全不依靠土地生活的时候，才应允许其转让。否则，转让土地承包经营权不应准许。所谓“稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”，在实践中通常表现为以下情况：转让方已转为非农业户口，并有稳定的非农业收入作为其生活来源和保障；能够享受城市社会保障体系为他们支付的救济金、生活保障金等。注意稳定的非农职业或者稳定的生活来源，是完全脱离农业生产的职业或者生活来源。

2.须经发包方同意。转让土地承包经营权须经发包方同意，非经发包方同意不得转让或者转让不能发生法律效力。发包方需要核实受让方是否符合法律规定的主体资格，是否具有承包经营的能力，也可以核实承包方是否有稳定的非农职业或者稳定的收入，保护承包方的利益。但发包方必须尊重承包方的流转意愿，不得以此为借口阻碍承包方依法转让其土地承包经营权。

3.受让方应当是从事农业生产经营的农户。转让土地承包经营权并不是改变承包地的用途，因此作为土地承包经营权转让的受让方应当是具有农业生产能力的农户。（1）土地承包经营权转让的受让方必须是从事农业生产经营的主体，工商企业不能成为土地承包经营的受让方。（2）受让方还必须是农户，其他单位和个人不能成为受让方。

4.受让方应当与发包方订立土地承包合同。土地承包经营权转让后，原土地承包关系即告消灭，由受让方与发包方重新确立土地承包关系，应当签订新的土地承包合同。

此外，土地承包经营权转让应当遵守法律规定的土地承包经营权流转原则，如转让的土地承包经营权的期限不得超过承包期的剩余期限；在同等条件下本集体经济组织的成员享有优先权；发包方不得强迫承包方转让土地等。

【以案说法20】村民谢某没有稳定的非农职业或稳定的收入来源。谢某与吴某签订土地承包经营权流转协议，协议约定，谢某将土地承包经营权永久性转让给原告吴某，原告一次性交付流转费人民币1万元。原告在协议签订当日支付流转费用人民币1万元，被告将土地交付原告使用，原告开始耕作。一年后，谢某提出其村子要在全村范围内进行新一轮承包，原转让给原告的土地不再属于其所有，原合同解除。原告吴某诉至法院，要求谢某继续履行合同。在庭审中，村委会作出证实：谢某与吴某私自转让土地承包经营权，没有经过村委会同意，根据相关文件精神，完善第二轮土地承包，吴某不是本村农业人口，不具备土地承包资格。在本案中，双方当事人之间签订的是家庭土地承包经营权转让合同，谢某没有稳定的非农职业或稳定的收入来源，发包方出具的证明上虽没有以此作为不同意的理由，但该理由是客观存在的，故可以认定发包方不同意转让具备法定理由。由此可以认定，双方当事人之间所签订的合同无效，对原告吴某提出的继续履行合同的诉讼请求不应予以支持。

关联参见

《草原法》第15条［草原承包经营权的流转］

第四十二条 土地承包经营权的入股

承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。

□ 条文解读

［土地承包经营权入股的概念］

依据《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条，入股是指实行家庭承包方式的承包方之间为发展农业经济，将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营；其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权，入股组成股份公司或者合作社等，从事农业生产经营。

［土地承包经营权入股的特征］

1.入股主体只限于农户，是农户之间自愿联合，农户之间各自以土地承包经营权入股，并非承包方将土地承包经营权作为出资向公司进行投资。

2.入股的目的是从事农业合作生产，收益按照股份分配，而不是将土地承包经营权入股作为赚取经营回报的投资。

3.入股方式是从事合作生产，即以合作社为主要形式的各种合作性质的联合体，不是其他企业组织。

另外，土地承包经营权入股应当坚持自愿原则，是否将土地承包经营权入股应当由承包方基于自己的意愿自主决定，任何组织和个人都无权干涉，不得阻止或者强迫承包方将其土地承包经营权入股。

关联参见

《森林法》第15条［可以转让的森林、林木、林地使用权］

第四十三条 承包方在承包地上投入而提高土地生产能力的补偿

承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，土地承包经营权依法流转时有权获得相应的补偿。

□ 条文解读

本条是原则性规定，目的在于鼓励承包方增加投入，提高土地生产能力，并赋予承包方有权对投入获得补偿。至于具体补偿的数额及方式等事项，则由土地承包经营权流转的双方当事人协商确定，当然当事人的约定不得违反法律的强制性规定。可以将双方协商确定的补偿费纳入土地承包经营权流转价款，由受让方一并支付，也可以在流转费之外单独付清。

另外，依照本法第26、29条规定，承包方将承包地交回发包方，或发包方收回承包地，承包方投入承包地而提高土地生产能力的，也有权获得相应补偿。