理解适用
对《保险法解释(二)》第五条的理解与适用
对本条司法解释的正确理解，涉及对如实告知义务的概念、法律性质、义务主体、告知范围等的正确认识。
（一）保险法上的如实告知义务
告知义务是保险法上一项极为重要的内容，它是保险业合理运行的前提，也是保险人进行风险评估及确定保险费率的必经路径，它的履行决定着保险合同的成立及保险制度的有序运行。
我国《保险法》第十六条规定：“订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。……”
本条所规定的告知义务制度是保险法领域的一项重要制度。告知义务之所以在保险法领域享有重要的地位，首先，源于其是对保险法的基本原则——最大诚信原则的直接体现。保险制度的目标是抵御风险，这种抵御不是通过消除的手段达至，而是通过分担的方式实现。这种分担的思路实际上是一种平衡，这种平衡存在于投保同一险种的投保人之间，也存在于投保人和保险人之间。投保人如果违反了告知义务，实际上是破坏了这种存在于合同之中的天然张力，也就丧失了交易公平的根基。其次，告知义务是保险合同缔结过程中信息不对称情形下的必然要求。保险合同中所涉及的保险标的的客观情况毕竟投保人最为了解，而保险人在缔结保险合同前必须获得此种信息，以准确测定承保危险的程度以及厘定保险费率，排除不良危险，保障危险共同体的持续协调运转。基于投保人占有信息优势地位的事实以及维护危险共同体利益的考虑，法律推定投保人更了解资料，因而必须使投保人负担告知义务，以确保交易公平的实现。
保险法领域的告知，是指在订立保险合同时投保人对保险人所作的陈述和说明。投保人应当将与保险标的有关的一切重要事实告知保险人，而不能有任何的隐瞒、欺诈、错误或者遗漏。在订立一般交易合同时，订立合同的当事人没有义务披露所有重要事实，只是基于基本诚信的要求，不作出错误的意思表示，以及履行基本的先合同义务和附随义务；但是，“适用于各类保险的一个基本规则是，在订立保险合同时，投保人要向保险人披露一切会影响标的危险的重要资料”。
这是由保险的基本特点决定的，因为保险人正是依赖投保人所披露的情况来评价风险，以作出是否承保和如何承保的决定。因而从某种意义上来说，投保人是否恰当履行告知义务是决定保险合同能否成立的关键，同时也是保险业赖以生存和正常运营的基础。
关于告知义务在立法上的根据，学说颇多，主要有合同要素说、诚意合同说、瑕疵担保说、危险测定说等。[1]合同要素说认为，订立保险合同的当事人对于合同内容的危险程度及其范围等必须意思一致，合同才能有效成立。诚意合同说认为，保险合同是最大诚信合同，当事人双方应当对相关事项予以坦诚相告，投保人就危险的重要事实告知保险人，保险人就保险的相关条款告知投保人，以求双方认识的平等。瑕疵担保说认为，保险合同为有偿合同，而有偿合同当事人须负有瑕疵担保责任。危险测定说认为，基于保险的大数法则，保险公司必须依据投保人的相关情况对风险进行评估，以决定是否承保和保费的计算，如果投保人不告知保险标的的真实情况，便无法测定风险，也难以实现保险行为。
（二）告知义务的主体和范围
1.告知义务的主体。告知的主体应当仅限于投保人，还是应扩展到被保险人？从《保险法》第十六条的规定来看，我国采取了仅将投保人列为告知义务人的立法例。有学者认为，无论是财产保险领域还是人身保险领域，仅将投保人列为告知义务人显然对保险人有失公平。[2]但无论是哪一种告知义务人，其所负担的都是一种被动的义务，仅在保险人提出问询的时候有如实回答的义务，并不负担主动披露之义务，这是基于我国保险业目前发展的现状以及国民保险意识状况的合理考量。同时，这里还涉及代理人的问题，即若是投保人的代理人与保险人签订保险合同的场合，告知的范围应当限于代理人知悉的事项还是投保人等知悉的事项？从代理的原理来看，代理人在授权范围内以本人的名义所为的意思表示和所受的意思表示应当直接对本人发生效力，此时代理人扩展了本人进行民事活动的疆域，但是所产生的法律效果与本人亲自所为无异。在代理的基本理论下，似乎可以得出结论，即告知义务人仅限于代理人即可。但是，这样的结论显然对于保险人而言显失公平。特别是在无权代理订立保险合同的情况下，如果无权代理人进行了如实告知、而后投保人追认了无权代理人的行为，合同当然对投保人产生效力。然而如果投保人所知悉的重要事实与实际构成保险人判断基础的、由无权代理人所告知的那些重要事实不相符而保险人无法解除合同，那么交易结果可能会有失公平。因而，从平衡保险合同双方当事人利益的角度考量，应当对于代理人签订保险合同时的告知义务作出特别的规定。
2.告知的范围。我国《保险法》第十六条确定的投保人应当履行的告知范围是“保险标的或者被保险人的有关情况……足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的”，则投保人应当履行告知义务。而从域外的经验看，英国1906年《海上保险法》第十八条第二款规定：“所有影响一个谨慎的保险人确定保险费和决定是否承担某项风险的情况均为重要事实”。美国把重要情况定义为“对一个谨慎的保险人有决定影响的情况”，法国则认为重要情况是指被保险人实际知情的对保险人有实际影响的情况，澳大利亚把那些在确定保险条件方面会合理影响到一个谨慎的保险人的心理状态的情况都视为重要情况。
在告知的范围上存在两种观点，一种是主客观结合的观点，即需要主观上“知悉或应当知悉”，客观上该事实应定性为“重大事实”；另一种观点是采用客观的判断标准，只判断该事实是否是会“足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率”。我们认为，仅采用客观标准是更为适当的做法。因为何谓“知悉或者应当知悉”本身就是十分模糊的，同时也存在举证上的巨大困难。特别是在人身意外险的情况下，如果投保人因为意外而死亡，受益人对保险公司提出主张时，保险公司因无法与投保人进行证据上的核对而很难确定投保人隐瞒的事实是否是其“知悉或应当知悉”的事项，从而为是否应当赔付带来了决定上的困难。
在采用客观判断标准的前提下，确定何为“足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率”的重大事实是十分重要的。首先，保险人决定是否同意承保的重要事实在保险实务中因不同类型的险种而有所区别。在人身保险中，投保人的年龄、性别、病史状况、目前的健康状况、家族病史、职业、收入状况、爱好等都是影响保险人承保的重要事实；而在财产保险中，所保的财产是否属于易燃易爆的物质，建筑物的材料、建筑物承重基底状况，船舶、机动车辆的发动机状况等都属于影响保险人决定承保的重要事实。
其次，所谓足以影响保险人决定是否提高保险费率的重大事实，是指在保险人已经决定承保的情况下，因所保标的的危险程度大于通常之情形时，投保人所应当告知保险人的相关标的的事实。从某种程度来说，提高保险费率的承保方式体现了对价平衡的原则，是交易公平的体现。
（三）告知义务的法律性质
从合同法的角度看，告知义务一般属于先合同义务、不真正义务。
1.先合同义务。根据合同义务的履行阶段不同，合同法上的义务可以分为先合同义务、合同义务和后合同义务三种。所谓先合同义务，是指在合同成立之前，基于诚信原则而产生的合同当事人所负的各种注意、通知、保护、说明、告知等义务的总和。合同义务是指合同生效后基于当事人的约定或法律的规定而产生的各项义务。后合同义务，是指合同终止后基于诚信原则而产生的当事人所负有的保护、保密、通知、协助等各种义务的总和。告知义务属于先合同义务。我国《保险法》第十六条第一款也明确规定：“订立保险合同……投保人应当如实告知。”告知义务不同于保险合同成立后的风险增加通知义务。风险增加通知义务属于合同义务中的附随义务，目的是为了在保险合同成立后基于诚信原则而控制保险标的所面临的风险。
2.不真正义务。根据合同义务的内容和形态的不同，合同法上的义务又可以分为主给付义务、从给付义务、附随义务和不真正义务四种。其中，主给付义务、从给付义务和附随义务是所谓真正义务，与不真正义务相对应。真正义务是指，权利人可以请求义务人履行，义务人如果不履行即应负担损害赔偿责任的一种义务。而不真正义务是指权利人通常不得请求履行，违反时也不发生损害赔偿责任，仅使负担义务的一方遭受权利贬损或丧失的不利益后果。[3]根据保险法的规定，投保人违反告知义务时，保险人仅获得保险合同的解除权，此权利行使的后果，使得投保人所预期的保险合同利益丧失，但如果投保人不履行的话，保险人也不能强制要求对方履行。因此，从性质上看，告知义务也具有不真正义务的特点。
（四）对《保险法解释（二）》第五条的理解与适用
1.告知主体是否包括被保险人？《保险法》第十六条第一款只规定了投保人需负担如实告知义务。当投保人与被保险人非为同一主体时，被保险人是否也应履行如实告知义务呢？理论与实务界均存在着争议。但越来越多的人认为，告知义务的主体应扩张至被保险人。但保险法司法解释并未作出结论性意见。实践中，当投保人与被保险人不一致时，应在几个方面注意保障如实告知义务的真正履行：首先，要防止被保险人通过他人代为投保而规避告知义务。在法律未将被保险人作为告知义务主体的情况下，被保险人如明知自己不符合承保条件而通过委托不知情的投保人代为投保，而规避自己作为投保人时应尽的告知义务，这种行为有违诚信，不应鼓励。其次，保险人不能用对被保险人的询问代替对投保人的询问，保险人应向作为告知义务主体的投保人进行询问。第三，保险人如就相关事项同时向投保人和被保险人进行询问，投保人或被保险人只要有一人如实告知的，即应视为投保人就该事项的告知义务已经履行。[4]
2.投保人是否有义务告知其应知的内容？《保险法解释（二）》第五条明确规定：“投保人应告知其明知的与保险标的或被保险人有关的情况”。那么，投保人应知的有关保险标的的事项，其是否也要告知呢？答案为否。理由是：首先，投保人不一定知道所有与保险标的有关的风险状况，如其确实不知却仍被要求告知，显属强人所难，有违诚信原则。其次，从保险实践看，应知的证明难度极高，而明知是可以证明的。以人身保险为例，对于投保人是否明知，法院可以根据被保险人相关病历记录、住院记录等书面材料综合判断，并取得了很好的效果。第三，不要求投保人告知其应知的内容，体现了对作为相对弱势一方的投保人的保护，符合我国保险法的立法目的。相比较而言，主要由专业性、组织性、技术性更强的保险人承担信息搜集责任更加合理，不应让投保人负担过重的义务。
3.如何判断投保人明知？投保人明知，是指其通过某种方法、手段了解到了保险标的的相关情况和事实。以人身保险为例，如果投保人在投保时对被保险人是否曾患有某种疾病进行了否定回答，保险公司在理赔时，可通过调查被保险人的病历本、住院记录等材料来对相应事实进行确定。如果被保险人客观上患有相关疾病，且相关病历记录记载得非常清晰明确，则可认定投保人构成明知。实践中，主要是通过结合被保险人的实际病情以及投保人的投保过程等材料，再加上对投保人投保动机的审查，综合判断其是否构成明知的。
4.投保人明知有关保险标的的重大事项而不如实告知的是否一定是“故意”？投保人明知有关保险标的的重大事项而不如实告知的，并不当然构成故意，也可能属于重大过失。故意一般有三个构成要件：明知某个事实的存在；知晓该事实的重要程度；有意不告知对方当事人。而重大过失包括：义务人因重大过失而不知道重要事项的存在而未告知的；义务人虽然知道重要事项的存在但因重大过失而未告知的；义务人知道事实的存在，但因重大过失而不知其重要性而未告知的。[5]因此，实践中确实存在投保人明知某重要事项，但由于不知道该事实的重要性，或虽然知道该事实的重要性但因重大过失而未告知的。可见，投保人明知有关保险标的的重大事项而不如实告知的，也可能属于重大过失。当然，这种情况下，根据《保险法》第十六条第二款的规定，保险人也可享有合同解除权。