PPP项目落地的法律之道
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三、采取公正性与透明度更高的公开招标方式选择社会资本参与准经营性的水利PPP项目

(一)公开招标为选择社会资本的五种法定方式之一

1. 《国家发展和改革委员会关于开展政府和社会资本合作的指导意见》第五部分“加强政府和社会资本合作项目的规范管理”第三条规定:“伙伴选择。实施方案审查通过后,配合行业管理部门、项目实施机构,按照《招标投标法》《政府采购法》等法律法规,通过公开招标、邀请招标、竞争性谈判等多种方式,公平择优选择具有相应管理经验、专业能力、融资实力以及信用状况良好的社会资本作为合作伙伴。”

2. 《财政部关于印发〈政府和社会资本合作项目政府采购管理办法〉的通知》(财库〔2014〕215号)第四条规定:“PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购。项目实施机构应当根据PPP项目的采购需求特点,依法选择适当的采购方式……”

3.《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》第十一条规定:“……(七)采购方式选择。项目采购应根据《中华人民共和国政府采购法》及相关规章制度执行,采购方式包括公开招标、竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购。项目实施机构应根据项目采购需求特点,依法选择适当采购方式……”

(二)公开招标的公正性和透明度更高

《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)第五条明确规定:“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。”同时,《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第二条也明确规定:“本办法所称PPP项目采购,是指政府为达成权利义务平衡、物有所值的PPP项目合同,遵循公开、公平、公正和诚实信用原则,按照相关法规要求完成PPP项目识别和准备等前期工作后,依法选择社会资本合作者的过程。PPP项目实施机构(采购人)在项目实施过程中选择合作社会资本(供应商),适用本办法。”《政府采购法》也在其第三条中规定:“政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。”

众所周知,公开招标在PPP社会资本五种选择方式之中——公开招标、竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购——最具公开、公平、公正性。

原因是,社会资本参与PPP项目,如果采取公开招标的方式,PPP项目的招标公告会在全国范围内公告,而邀请招标,是不会公开邀请的函件的,只向特定的被邀请方发送函件,更别说单一来源采购,只面对单一的供应商。同时,在竞争性磋商中,前文已述,可以通过发布公告、从省级以上财政部门建立的供应商库中随机抽取或者采购人和评审专家分别书面推荐的方式邀请不少于3家符合相应资格条件的供应商参与,此种公开性与公开招标相比,逊色不少。

同时,公开招标不管是对于政府来说,还是对于社会资本来说,均是一种法律保护。政府能够通过最大范围的扩散PPP项目的招标信息,能够在更大的范围内寻求适合特定PPP项目的社会投资人,并促进社会资本之间的竞争,减少政府在PPP项目中的信息不对称性,也能在相对的程度上避免因竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购所带来的道德风险和法律风险,如私下交易、贿赂、账外回扣等[3]

诚然,重庆市彭水县凤升水库PPP项目,即采取公开招标的方式选择社会资本。