1.2　侵权行为与侵权行为一般条款

1.2.1　侵权行为的概念

1.2.1.1　定义与特征

中国学者认为，侵权行为是指行为人由于过错，或者在法律特别规定的场合不问过错，违反法律规定的义务，以作为或不作为的方式，侵害他人人身、财产权利以及人身、财产利益，依法应当承担损害赔偿等法律后果的违法行为。其特征是：

（1）侵权行为是一种违法行为。违法性是侵权行为的基本性质。首先，侵权行为不是合法行为，是一种违反法律规定的行为。其次，侵权行为违反的法律，是国家关于保护民事主体权利的保护性规范和禁止侵害民事主体权利的禁止性规范。再次，侵权行为违法的方式是违反法律事先规定的义务，包括作为的义务和不作为的义务。

（2）侵权行为是有过错的行为。侵权行为须有过错，只在法律有特别规定的情况下，才不要求侵权行为的构成须具备过错要件。法律特别规定的产品责任、环境污染责任、高度危险责任、饲养动物损害责任等特殊场合的特殊侵权行为可以不具备过错要件，其余的侵权行为都是含有行为人故意或过失的违法行为。

（3）侵权行为是包括作为和不作为两种方式的行为。侵权行为必须是一种客观行为，而不是思想活动，可以是作为的方式，也可以是不作为的方式，其具体方式的形成根源，在于法律赋予行为人法定义务的不同性质。

（4）侵权行为是应当承担以损害赔偿为主要责任方式的行为。侵权行为造成损害，必然引起损害赔偿法律关系，行为人承担的主要法律后果是损害赔偿。《侵权责任法》规定侵权行为的法律后果还包括恢复原状、返还财产、停止侵害、消除影响、恢复名誉和赔礼道歉，但它们不能代替损害赔偿在侵权法中的地位和作用。

1.2.1.2　侵权行为的外延

侵权行为的外延，是指侵权行为这一法律概念所涵盖的范围。《侵权责任法》第16条、第19条和第22条对中国侵权行为概念的外延作了限定，包括下述三种：（1）第16条规定的侵害生命权、健康权和身体权的侵权行为；（2）第19条规定的侵害财产权益的侵权行为，包括侵害物权、债权、知识产权的侵权行为；（3）第22条规定的侵害其他人身权益的侵权行为，包括侵害姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、人身自由权、隐私权、性自主权以及身份权等的侵权行为。

1.2.2　侵权行为一般条款

1.2.2.1　侵权行为一般条款及其意义

成文法国家民法规定侵权行为法，都采用一般化的立法方法进行，在民法债编中专门规定侵权法，并且首先规定侵权行为一般条款。例如《法国民法典》第1382条和《德国民法典》第823条，以及其他国家民法的相应条文。

各国侵权法规定侵权行为一般条款有两种方法：一是规定侵权行为一般条款只调整一般侵权行为，例如法国和德国民法的上述规定；二是规定侵权行为一般条款调整全部侵权行为，例如《埃塞俄比亚民法典》第2027条。

成文法民法典立法规定侵权行为一般条款的意义在于：第一，简化立法，尽量用最简单的条文概括最丰富、最大量的侵权法内容。第二，将侵权行为一般条款高度浓缩，使这一条文成为一般侵权行为的高度概括，对具体的侵权行为不再一一作出具体规定。第三，赋予法官概括的裁判准则，使法官能够依据侵权行为一般条款对所有的一般侵权行为作出判决。

1.2.2.2　《侵权责任法》的侵权行为一般条款

《侵权责任法》规定侵权行为一般条款，采用大小搭配的双重模式，既有第2条规定的能够涵盖全部侵权行为的侵权行为一般条款，又有第6条第1款规定的只包括一般侵权行为的侵权行为一般条款，分别起到不同的作用。

《侵权责任法》第2条作为侵权行为一般条款，作用是将所有的侵权行为都概括在一起，无论进行何种程度的侵权行为类型规定，即使随着社会的发展出现新型的侵权行为，都能够概括在这个条文之中。

《侵权责任法》第6条第1款规定的过错责任则是小的侵权行为一般条款，对于一般侵权行为，《侵权责任法》没有作类型化规定，仍须依照过错责任的一般规定适用法律，确定一般侵权行为的侵权请求权的基础仍然是第6条第1款。

两个一般条款相互搭配，各自起到不同的作用，构成了《侵权责任法》的鲜明特点，有别于其他国家侵权法关于侵权行为一般条款的规定。

1.2.3　一般侵权行为及其类型

适用《侵权责任法》第6条第1款规定的侵权行为一般条款调整的侵权行为，就是一般侵权行为。一般侵权行为究竟有哪些类型，中国法律没有规定，学者认为主要包括以下9种侵权行为类型：[2]

1.2.3.1　故意或者过失侵害人身

故意或者过失侵害人身的侵权行为，是故意或者过失地以侵害生命权、健康权或者身体权及其相关人格利益为侵害对象的侵权行为。故意或者过失侵害人身的侵权行为的损害赔偿责任，是赔偿所造成的财产损失，诸如医药费赔偿、误工费赔偿、丧葬费赔偿、残疾赔偿金、死亡赔偿金等，同时还要赔偿精神损害抚慰金。

1.2.3.2　故意或者过失侵害人格

故意或者过失侵害一般人格权，或者侵害精神性人格权及其利益的侵权行为，构成故意或者过失侵害人格的侵权行为。这种侵权行为所侵害的客体，包括人身自由权、名誉权、隐私权、性自主权、肖像权、姓名权、名称权、荣誉权、信用权、人格尊严和其他人格利益（即一般人格权）。凡是故意或者过失侵害人格及其利益的侵权行为，都是适用过错责任原则。

故意或者过失侵害人格的基本救济手段是精神损害赔偿，辅之以停止侵害、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等非财产性民事责任方式，根据具体的情况决定适用何种侵权责任方式。违反公开权的规定，侵害姓名权、肖像权、隐私权等造成权利人财产利益损害的，依照《侵权责任法》第20条规定，还应当赔偿财产利益的损失。

1.2.3.3　妨害家庭关系

妨害家庭关系的侵权行为，是侵害配偶权、亲权和亲属权等身份权，造成亲属身份利益损害的侵权行为。妨害家庭关系的侵权责任方式，为停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失。赔偿损失主要是精神损害赔偿，赔偿的是身份权中的精神利益损害。赔偿责任的确定，参照侵害人格及其利益的精神损害赔偿的一般规则。在侵害了身份权的财产方面亲属利益的，应当承担财产损害赔偿责任。

1.2.3.4　侵害物权

侵害他人所有权和他物权，造成财产利益损害的，构成侵害物权的侵权行为。行为的方式和后果，一是侵占，将他人合法所有或者占有的财产非法占有，或者据为己有，改变了财产的占有状态，使权利人丧失了对该物的权利或者占有；二是损坏，侵权行为破坏了财产的价值和使用价值，使财产所有人或者占有人所拥有的财产的价值量减少；三是造成财产利益的损失，是其他行为方式侵害物权所产生的损害后果。侵害他人所有权和他物权，造成财产利益损失的，应当承担恢复原状、返还原物、赔偿损失的民事责任。侵害他人合法占有的，应当承担返还原物、恢复原状的责任；造成损失的，应当赔偿损失。

1.2.3.5　侵害债权

侵害债权是以他人享有的合法债权为侵害客体，故意实施侵害行为，造成该债权不能实现的损害后果的侵权行为。第三人侵害债权的侵权行为包括在《侵权责任法》第2条第2款中。[3]侵害债权侵权行为的具体形式有诱使违约、阻止债务履行、干扰他人接受赠与、债权准占有人主张债权、代理人超越代理权限免除被代理人的债务人对被代理人的债务，以及第三人与债务人通谋妨害债权实现等。

1.2.3.6　侵害知识产权

侵害知识产权的侵权行为是侵害著作权、专利权、商标权等无形财产权的侵权行为，主要由《著作权法》《商标法》和《专利法》规定。在侵权责任法中，将这种侵权行为概括为一种类型，对侵害他人的著作权、专利权、商标权等造成损害的侵权行为，应当承担停止侵害、赔偿损失等责任。

1.2.3.7　媒体侵权

媒体侵权行为概括的是新闻侵权、文学作品侵权和网络侵权，是以媒体实施的行为侵害他人民事权益的侵权行为。《侵权责任法》第36条规定了网络侵权责任，没有规定其他媒体侵权责任规则，适用《侵权责任法》第6条第1款规定确定媒体侵权责任。媒体侵权行为都是以文字或者语言的形式侵害他人的民事权利和利益，主要侵害的客体是精神性人格权，尤其是名誉权、姓名权、肖像权、隐私权等权利以及其他人格利益。媒体侵权行为适用过错责任原则，须具备违法行为、损害事实、因果关系和过错四个要件才能构成。

1.2.3.8　商业侵权

商业侵权是现代侵权责任法中正在发展的一种特殊侵权行为，其基本特点是发生在商业领域中，行为主体或者受害人是从事商业活动的法人或者自然人。这种侵权行为所侵害的并不是一类简单的权利客体，或者是物权、或者是债权、或者是知识产权、或者是人格权、或者只是一种经营利益。确定商业侵权的损害赔偿责任，需要结合商业活动的特点。

1.2.3.9　恶意利用诉讼程序

恶意利用诉讼程序包括：（1）恶意诉讼，即恶意利用民事诉讼程序；（2）恶意告发，即恶意利用刑事诉讼程序；（3）滥用诉权，是指行为人有诉权，但是其提起的刑事诉讼和民事诉讼所追求的是正当诉权之外的非法诉讼目的，造成受害人损害的行为。由此造成受害人损害的，应当承担赔偿责任。