第四章 诉讼参加人修改内容评析
行政诉讼参加人是指依法参与行政诉讼活动，享有诉讼权利和承担诉讼义务或者与诉讼争议或结果有利害关系的人。行政诉讼参加人包括当事人和具有类似于当事人地位的诉讼代理人。当事人包括原告、被告和第三人。诉讼代理人包括法定代理人、指定代理人和委托代理人。当事人与案件有直接的利害关系，是法院裁判结果的权利义务承担者，因而是行政诉讼的核心参加人员。在行政诉讼活动中，除了诉讼参加人外，还有证人、鉴定人、翻译人、勘验人等，称为诉讼参与人。他们在诉讼当中享有一定的诉讼权利，并承担一定的诉讼义务，但他们参加诉讼的目的不是为了保护自身的合法权益，而是为协助人民法院查明案件事实真相，与案件本身没有利害关系，因而他们仅是作为诉讼参与人。
新法修改涉及7个条款，修改为：第25条、第26条、第27条、第28条、第29条、第30条、第32条。具体为：第25条将原告资格更为准确地表述为“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”；第26条对复议机关作为被告的情形进行了增加；对行政机关“职权变更”后被告情形进行了补充；第27条对共同诉讼增加了“并经当事人同意”条件；第28条增加了代表人诉讼制度的规定；第29条对第三人制度进行了补充和细化；第30条对诉讼代理人的范围进行了较大修改；第32条对当事人及其诉讼代理人的权利和义务进行了完善。
一、关于原告
■新旧法比较
旧法第二十四条 依照本法提起诉讼的公民、法人或者其他组织是原告。
有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。
有权提起诉讼的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织可以提起诉讼。
新法第二十五条 行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。
有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。
有权提起诉讼的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织可以提起诉讼。
本条对原告资格问题进行了规定。
旧法中只是规定了“依照本法提起诉讼”的公民、法人或者其他组织是原告，没有揭示作为原告所具有的本质特点，而且排除了其他利害关系人作为原告的资格。其作如此规定的目的是限制原告范围，防止行政诉权滥用。而实际上，这种担心是多余的，现实中，由于诸多的障碍因素，不但很少出现滥用诉权的情况，相反，却有许多具有原告资格的人不愿起诉、不敢起诉、不能起诉，使得立法预设的行政诉讼目标没有如期实现。我国著名行政法学家王名扬教授在《美国行政法》一书中指出：“当代立法的趋势是放宽起诉资格的要求，使更多的人能对行政机关提起申诉，扩大公民的对行政诉讼活动的监督和本身利益的维护。”[1]而新行政诉讼法拓展了原告主体范围，并根据现实情况对原告资格作了更为精细的、准确的规定，即行政行为的“相对人”、其他“利害关系人”可以做原告。
实际上，关于原告资格问题，历来成为行政法学界讨论的热点问题。
1.相对人作为原告。
能成为原告的前提必须是行政行为的相对人，行政相对人不是一般意义上的公民、法人或者其他组织，它是公民、法人或者其他组织的一种特定身份，这种身份只运用在行政活动中，表明他们是行政法律关系中与行政主体对应的另一方主体。[2]进言之，并不是任何公民、法人和其他组织在任何情况下都能成为行政相对人，只有在特定情形下的公民、法人和其他组织才是行政相对人。因此，不能简单地把公民、法人和其他组织与行政相对人等同。而新法中用了行政行为相对人取代了旧法中的公民、法人和其他组织，使条文内涵的表述更为准确，同时，也使得行政相对人由学理概念变为法律概念，其意义是重大的。
2.其他利害关系人作为原告。
对“利害关系”一词的解读呈现出多样性，同时对“利害关系”的构成要件也有不同的说法，但公法上的合法权益、成熟的行政行为、法律上的因果关系[3]等三个要件更为科学。《若干解释》在规定可以提起行政诉讼的主体时曾提使用过“法律上的利害关系”，并对具有“法律上的利害关系”的情形作了列举。[4]新法实际上吸收了司法解释中“利害关系”的提法，只是没有列出具体情形而已，《若干解释》中的大部分内容都可以用来解释此处的利害关系人作为原告的情形。一般而言，具有利害关系可以作为原告的情形如下：
（1）行政行为涉及相邻权或公平竞争权的。相邻权是指两个以上相互毗邻的不动产所有人或者使用人，在行使不动产的占有、使用、收益和处分权时，相互之间应当给予便利或者接受限制而发生的权利义务关系。相邻关系属于民事法律关系，但如果一方民事主体的行为是经行政机关批准或者许可后实施的，拥有相邻权的另一方就无法通过单纯的民事手段来解决，此时就以行政机关的批准或许可行为侵犯其合法权益为由，作为原告向人民法院提起行政诉讼。公平竞争权，如在招标投标中，公民、法人或其他组织都有公平竞争的权利，如果行政机关规定投标的某个条件明显是偏向一方当事人而不利于其他投标者的，就属于侵犯公平竞争权的行为，受害者可以作为原告提起行政诉讼。
（2）与行政复议决定有法律上利害关系的。这种情况当事人不是在普通的行政法律关系中出现，而是在复议程序中出现的。因复议机关也是行政机关，其在复议程序中认定的某种法律事实与某人有关，也是一种行政行为，其行为同样会影响到这些人的合法权益，因而他们不服时也可以作为原告提起行政诉讼。
（3）要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的。现实中，一公民被他人殴打，经报案后公安机关却不予追究打人者的法律责任；某个企业受到相邻工厂排放污染的侵害，受害企业要求环保部门追究违法者的法律责任，而环保部门却不予追究，这些情形受害者不服行政机关决定的，都可作为原告向人民法院提起行政诉讼。
（4）与撤销或者变更行政行为有利害关系的。行政机关作出行政行为后，相关公民、法人或者其他组织是行政行为的受益者，而行政机关将该行政行为撤销或变更后，反而使他们的利益受到损害。利益受到损害的人对此不服的，可以作为原告提起行政诉讼。
此外，还有合伙企业行政诉讼中的利害关系人，联营企业、中外合资或者合作企业行政诉讼中的利害关系人，农村土地承包行政诉讼中的利害关系人，非国有企业被行政机关注销、撤销、合并、强令兼并、出售、分立或者改变企业隶属关系行政诉讼中的利害关系人，股份制企业经营自主被侵犯行政诉讼中的利害关系人等等。
二、关于被告
■新旧法比较
旧法第二十五条 公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。
经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。
两个以上行政机关作出同一具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。
由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。
行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关是被告。
新法第二十六条 公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。
经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。
复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。
两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。
行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。
行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。
1.关于复议机关当被告的问题。
经过复议的案件，被告资格如何确定，新法有较大变化。经复议后，复议机关可能作出三种结果：一是复议机关维持原行政行为；二是复议机关改变了原行政行为；三是复议机关在法定期限内没有作出复议决定的不作为。
旧行政诉讼法（以下简称旧法）只规定了复议机关维持和改变原行政行为的情形，而没有考虑复议机关不作为的情形。而且，只有“复议机关改变原行政行为”时，复议机关才可以作为被告；如果复议机关维持原行政行为的，则复议机关不可以作被告，而只有作出原行政行为的行政机关才是被告。在这种法律规定的背景下，实践中复议机关为了不当被告，钻法律的漏洞，往往采取多一事不如少一事的态度，对违法或不当的行政行为常常不负责任地作出的维持决定多于改变的决定，由此导致行政复议案件维持的占了较高比例。据统计，在全国行政复议审结案件中，2011年的84387件中作出维持决定的有49941件，维持率为59.18%；2010年的77606件中作出维持决定的有45615件，维持率为58.78%；2009年的64668件中作出维持决定的40234件，维持率为62.22%；2008年的66479件中作出维持决定的有41027件，维持率为61.71%。[5]这是就全国而言的，而有些地方行政复议案件的维持率则高达70%以上。复议机关俨然成了“维持会”，“大量的维持决定导致复议制度无法发挥应有的效用，包括对行政纠纷进行合理性审查、通过复议进行行政内部层级监督、区别于行政诉讼的快捷高效的救济渠道等”，[6]也侵害了行政相对人或行政利害关系人通过行政复议寻求救济的权利。所以在面对复议机关不改变行政行为时，相对人只能再次到法院起诉，权利救济又从零开始。由此增加了相对人的时间、费用等诉讼成本，增加了相对人的负担和诉累，也降低了权利救济的效率。这种对复议机关作为被告的设置原则一定程度上否定了原告选择复议机关为被告对复议决定提起诉讼的权利，也极易加固官官相护的局面。
为克服这种制度设计上的不足，新法作了修正。不仅明确列出了复议机关可能作出的三种不同情形，而且，确定了经过复议的案件复议机关几乎恒作为被告的原则，增加了复议机关作为被告的机会。具体而言，对于经复议的案件，一是复议机关维持原行政行为的，复议机关与作出原行政行为的行政机关构成共同被告。而且，新法第79条还规定，当复议机关与原行政行为作出机关为共同被告时，“法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判”。将原行政机关和复议机关作为共同被告并对复议决定一并处理，堵塞了制度设计上的空子，解决了实践中复议机关为了不当被告而尽力维持原行政行为的消极现象，使得相对人可以在复议机关维持原行政行为的情况下，照样能对复议机关提起诉讼，体现了对复议机关更高的复议审查要求，促使复议机关提升监督意识，克服懈怠现象，发挥解决纠纷的作用。二是复议机关改变[7]了原行政行为，这种情况，旧法与新法都把复议机关作为被告。但如果放在新法下，复议机关作被告的这种情形也有着不同的导向。即，复议机关维持时肯定会当被告，因为相对人出于对原行政行为不满意时才提起行政复议的，而复议机关维持了，更会招致相对人的不满，提起行政诉讼时不可避免的，由此，复议机关当被告也是不可避免的；然而，复议机关如果及时改变违法的行政行为，改变后如果使复议申请人的满意，反而不会再提起行政诉讼，复议机关不当被告的可能性就要小得多。由此可以促使复议机关认真履行复议职责，对违法或不当的行政行为就会积极地去改变，发挥行政复议作为救济的应有功能，及时将行政争议消除在行政诉讼之前。三是对于复议机关不作为的，也就是新法中所规定的“复议机关在法定期限内未作出复议决定”的，可以根据原告所起诉的对象来决定被告的情形：当选择起诉原行政行为时，原行政机关是被告；当选择起诉复议不作为时，复议机关是被告。旧法中没有考虑到复议机关不作为的情形，而现实中这种情况也不在少数，致使面对此种情形，难以确定被告身份，特别是对复议机关无可奈何。后来最高人民法院《若干解释》中虽然作出了解释性规定，[8]缓解了现实中无法可依的现实，但司法解释毕竟不是法律。为此，新法及时将司法实践中的做法上升为法律，弥补了旧法的不足，具有很大的进步性。
但新法中对复议机关当被告的制度设计可能出现负面效应。
第一个负面效应是，可能助长复议机关不愿受理或受理后的不作为现象。
首先，复议机关尽量以不符合受理条件为由而不受理复议案件。新法对案件经复议机关受理后根据复议机关的不同处理确定了复议机关作为被告的情形，总的看来，只要经过复议的案件，复议机关作为被告的可能性是很大的，换言之，只要复议机关沾上了案件，几乎难以逃脱当被告的可能。同时，为了堵住漏洞，新法《司法解释》第6条对复议机关的“维持”作了扩大解释，即即使“复议机关驳回复议申请或者复议请求”的，也视为复议机关“维持”了原行政行为，这是一个好的解释。但这个解释后面又留了一个尾巴，即“以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外”，也就是说，复议机关如果认定申请人的复议申请不符合受理条件而予以驳回或不受理时，就不算“维持”的情形，也就可以不当被告了。为了避免当被告的可能，会不会出现复议机关尽可能不卷入案件中而选择不受理呢？现实中，复议机关不受理申请人复议申请，大多以不符合受理条件而驳回申请，绝不会说你符合要求但就是不受理的。对于复议机关不受理时，尽管行政复议法第20条规定了“上级行政机关应当责令其受理”，而且“必要时，上级行政机关也可以直接受理”，但出于不当被告的心理，上级机关不会主动受理，最多是要求复议机关受理，这样，复议机关不愿受理，而上级机关也害怕受理，行政复议受理难的问题由此将出现并加剧。当然，对于明显属于行政复议受案范围的，复议机关难以找到不受理的借口，但对那些可受理可不受理的模糊状态，复议机关完全有理由来拒绝受理，这样就不会成为行政诉讼的被告了。如果这样，要解决的不仅仅是行政诉讼立案难的问题，而且也会因为行政诉讼法的修改而导致行政复议受理难的问题，影响作为相对人行政救济途径的充分利用，这不绝不是行政诉讼法修改的初衷。其次，即使复议机关受理了，其受理后可能倾向于不作为。由于无论复议维持和复议改变，复议机关都逃脱不了当被告的结果，而第三种情形，即复议机关不作为时，只有原告在起诉复议机关不作为时，复议机关才可能作为被告。而如果原告仍起诉原行政行为时，则作出行政行为的行政机关充当被告。这样计算，在不作为的情况下，复议机关作被告的概率是50%。如果再进一步追问：在复议机关不作为时，原告选择谁当被告的可能性大？复议机关当被告的可能性到底有多大呢？这要从选择起诉对象后所带来的结果哪一个更有利于原告的角度来分析。如果起诉复议机关不作为时，法院至多按照新法第72条规定，判决复议机关在一定期复议限内履行复议的职责，要求复议机关再作出复议决定，而不能直接对原行政行为进行裁判，达不到原告行政救济的最终目的。而复议机关继续履行复议职责后，要么作出维持，要么作出改变。如果相对人不服复议机关决定的，还得再次向法院提起行政诉讼。显然，从诉讼路径上看，相对人是走了弯路。但是，原告如果直接起诉原行政行为，则是直奔主题，直接寻求解决行政争议，更有利于对原行政行为损害的救济。显然，在不作为时，在起诉对象的选择上，在原行政机关与复议机关两者之间，原告是更倾向于起诉原行政行为的，倾向于以原行政机关做被告，这样，复议机关作被告的可能性实际上远远小于50%。出于趋利避害的考虑，复议机关为了不当被告或少当被告，似乎更倾向于不作为，选择不作为的可能性增多，行政复议也失去了应当发挥的作用。由此看来，新法中关于行政机关不作为情况下被告身份的确定方式，可能是个败笔，虽然补了一个漏洞，却又出现另外一个漏洞。新法司法解释对复议机关“维持”或“改变”的情形进行了细化和发展，但对不作为的，却没有任何贡献，这不能不说是个遗憾。
第二个负面影响是，可能出现管辖级别上的问题。
由于复议机关作被告情形的增多，再结合行政诉讼级别管辖上的改变，可能出现了更为复杂的管辖问题。
新法在级别管辖上进行了改革，新法第15条不仅将国务院部门的行政行为以及海关处理的案件由中级人民法院管辖，而且还把县级以上地方人民政府所作的行政行为划归中级人民法院管辖。这里可能出现级别管辖问题的有如下四种情形：一是省级政府职能部门的行政行为经过省政府或国务院相应部委复议的行政案件；二是县级政府职能部门的行政行为经过县级人民政府复议的行政案件；三是设区市的职能部门的行政行为经过市级政府复议行政的案件；四是市级海关处理的案件经过国家海关总署复议的案件。这四种情形，对原行政行为起诉时，原则上是由基层人民法院管辖，而对复议机关起诉时，原则上是由中级人民法院管辖。结合复议后复议机关所作出的不同结果，就可能出现了管辖上的问题。第一种情形，如果是复议机关改变了原行政行为的，原告只能起诉复议机关，复议机关是单一的被告，由中级人民法院管辖。这在旧法中就有规定，实践中也不会出现管辖上的问题。第二种情形，对复议机关不作为的，原告如果起诉原行政行为的，由基层人民法院管辖，如果起诉复议机关不作为的，由中级人民法院管辖。这导致了同样的案件，由于起诉对象的不同而由不同级别的法院管辖。当然这还可以理解和操作，因为，毕竟原告有不同的诉讼请求。级别管辖上的问题主要是第三种情形，即复议机关维持原行政行为的，此时，作出行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。按照新法第18条的规定，“行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，也可以由复议机关所在地人民法院管辖”，而根据最先立案的原则，如果原告向复议机关所在地的中级人民法院起诉并立案了，中级人民法院对复议机关有管辖权，该中级人民法院也要同时对行政机关作出的原行政行为（本该由基层人民法院受理的）进行审理，后者显然属于提级管辖，当然，提级管辖是允许的，但如果这样的提级管辖过多，将打乱行政诉讼级别管辖的原则规定；如果原告向原行政行为作出的行政机关所在地的法院起诉且已立案，则该基层法院就对该案进行管辖、审理，基层人民法院对原行政行为进行审理是符合级别管辖规定的，但对作为被告的复议机关来讲，基层法院审理显然是违反了级别管辖规定的，因为在这种情况下复议机关作被告本应由中级人民法院管辖的。值得注意的是，新法《司法解释》第8条对此类情况的管辖却作了令人质疑的规定，该司法解释第8条规定，“作出原行政行为的行政机关和复议机关为共同被告的，以作出原行政行为的行政机关确定案件的级别管辖”，这个规定显然与新法对级别管辖的规定不符，最高院有何权力要求所有此类共同被告的案件都以原行政行为作出机关？而且，在有提级管辖趋势的新法中，新法司法解释为何对此类案件却要降级管辖？
2.增加了职权变更后的被告问题的规定。
对于行政机关职权被变更的，新法作了补充，即与行政机关被撤销的情形放在一起表述，行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。加上一个变更，范围更全面。因为，在实践中，原有的行政机关还存在，但其有些职权被变更到其他行政机关，特别是在国家机构改革的过程中，这种情况时常出现，如果只规定撤销情形，将难以确定被告。此外，似乎还欠缺了一种情形：行政机关被撤销后，没有继续行使其职权的行政机关时，被告如何确定？[9]比如，劳动教养制度被废止后，原来的劳动教养行政机关也相应被废止了，已经没有了行使其权力的行政机关作为后继，对其行政诉讼，被告主体需要法律的明确规定。
此外，对于被告资格问题，现实中还存在着不少难以确定被告资格的现象，例如，对于行政处罚实行相对集中处罚，谁当被告？对于行政许可，根据《行政许可法》第25条规定，[10]省级政府可以决定由一个行政机关来行使有关行政机关的许可权，对此类情况，被告如何确定？这些，新法都没有给出明确的回答。
三、关于共同诉讼制度
■新旧法比较
旧法第二十六条 当事人一方或者双方为二人以上，因同一具体行政行为发生的行政案件，或者因同样的具体行政行为发生的行政案件、人民法院认为可以合并审理的，为共同诉讼。
新法第二十七条 当事人一方或者双方为二人以上，因同一行政行为发生的行政案件，或者因同类行政行为发生的行政案件、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。
按照诉讼理论，共同诉讼是指当事人一方或者双方为2人以上的诉讼。共同诉讼分为必要共同诉讼和普通共同诉讼。两者相同之处都是一方或双方当事人的人数在2人以上；两者的不同之处在于诉讼标的的差异上，前者的行政行为是“同一”的，后者的行政行为是“同类”的。设立共同诉讼制度是为了节约诉讼成本，避免相同或类似案件作出相互矛盾裁判的现象。新行政诉讼法对共同诉讼制度作了两个方面的完善：
一是将“同样”改为“同类”。从字面意思上看，“同样”与“相同”，甚至与“同一”的含义都相似，一般属于必要的共同诉讼，法院必须合并审理。而“同类”意指在相似的内容中体现出一定的差异性，属于普通的共同诉讼，属于可以拆分的诉讼，并不必然要合并审理。此类行政案件典型的表现为：多个行政主体依据不同的法律规范，针对相同的相对人，就同一事实分别作出行政行为，相对人对此均表示不服向同一法院起诉的；行政主体就同一事实对若干相对人分别作出行政行为，各相对人表示不服分别向同一法院起诉的；在行政诉讼过程中，被告对原告作出新的行政行为，原告不服又向同一法院起诉的。因此，使用“同类”一词，更准确地表述了普通共同诉讼的特点。
二是完善了普通共同诉讼的条件。关于共同诉讼的条件，对必要共同诉讼的规定仍然沿用了旧法的规定，没有改变，即当事人一方或者双方为2人以上，因同一行政行为发生的行政案件。而对普通共同诉讼的条件新法作了完善，即当事人至少有一方是2人以上；行政行为的同类性；法院合并审理；经当事人同意。其中，“经当事人同意”的条件是新法在原有条件基础上增加的。实际上，民事诉讼法中已有了当事人同意的要求，[11]行政诉讼法吸收了民事诉讼法的经验，对共同诉讼的条件进行完善。但新行政诉讼法没有对共同诉讼的效力进行规定，而在其101条[12]关于对民事诉讼法的参照适用中也未提到共同诉讼效力问题，[13]因此，这种效力如何确定就是一个悬案。
四、关于代表人诉讼制度
新法第二十八条 当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求，必须经被代表的当事人同意。
代表人诉讼制度属于共同诉讼制度的一种情况，只是因为人数众多，为便于程序的进行，法律要求当事人推举代表人参加诉讼。
新《行政诉讼法》第28条增加了代表人诉讼的规定。代表人诉讼制度在民事诉讼法中是早已确定的制度，新的行政诉讼法也借鉴了这一做法。当前，具有群体性质的行政纠纷不断出现，例如，土地征收征用案件、房屋拆迁案件等，涉及的当事人数量众多，少的几十、多的上千人，如果分别诉讼，诉讼成本太大，且易于造成相互矛盾的裁判；如果一天出庭应诉，人多、意见不一，给审理带来诸多不便。为此，行政诉讼吸收了民事诉讼法的做法，将代表人诉讼制度写入其中。根据新法第28条规定，当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求，必须经被代表的当事人同意。这里的一方当事人属于“人数众多”，如果仅仅2～3人则无需推选代表人，一般是10人以上；诉讼代表人是共同诉讼人，并具有诉讼行为能力。至于诉讼代表人产生，可分为人数确定的诉讼代表人产生和人数不确定的诉讼代表人产生等两种情形。人数确定的诉讼代表人产生：可以由全体当事人推选共同的代表人，也可以由部分当事人推选自己的代表人；推选不出代表人的当事人，在必要的共同诉讼中可由自己参加诉讼，在普通共同诉讼中可以另行起诉。在人数确定的代表人诉讼中，代表人的产生应充分尊重当事人的意愿，必须经当事人同意才可以推选；如果当事人不同意推选代表人，则当事人可以亲自参加诉讼，他人推选的代表人对他不发生效力。而人数不确定的诉讼代表人产生：由当事人推选代表人；当事人推选不出的，可以由人民法院提出人选与当事人协商；协商不成的，也可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人。可见，对人数不确定的代表人诉讼，代表人产生并不完全依赖当事人的意愿，法院有一定的权力，尤其是在当事人协商不成的情况下。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求，必须经被代表当事人的同意。需要说明的是，代表人制度不同于诉讼代理人制度。在群体性案件中，每个当事人可以聘请共同诉讼当事人之外的人，包括律师代替自己参加诉讼。每个当事人都有其自己的利益，而诉讼代理人没有个人利益，只有为被代理人而从事代理行为。在行政诉讼中引入代表人诉讼符合市场经济的效益原则，可以大大简化诉讼程序，节约大量人力物力，有助于彻底解决纠纷，保护当事人合法权益，实现诉讼的目的。
五、关于第三人
■新旧法比较
旧法第二十七条 同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。
新法第二十九条 公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。
人民法院判决第三人承担义务或者减损第三人权益的，第三人有权依法提起上诉。
学术界一般认为，所谓行政诉讼第三人，是指同提起行政诉讼的行政行为有利害关系的，并可能受到行政诉讼审理结果影响，依本人申请并经批准或由法院通知参加诉讼的公民、法人或者其他组织。旧法第27条仅规定同提起诉讼的行政行为“有利害关系”的判定标准，这很难与作为原告的标准区分开来。
新法对第三人的表述上更准确。何为第三人，新法的表述有两种情况，一是“同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼”，二是“同案件处理结果有利害关系的”。从这种表述中可以看出，“有利害关系”是第三人认定的核心要素。但关键看与什么有利害关系，由此所要求成立的条件也不同。从某种意义上说，行政诉讼第三人与原告的性质并没有实质区别，如果与被诉行政行为有利害关系时，还必须同时具有“没有提起诉讼”这一个条件，因为，如果缺少后者，就会与行政诉讼的原告资格相混淆，[14]这一点，新法的修改比旧法更为进步，将第三人与原告区分了开来；而与处理结果有利害关系，则不要求“没有提起诉讼”这一条。而新法将“同案件处理结果有利害关系的”公民法人或其他组织作为行政诉讼第三人，扩大了第三人确认范围，将学术界一直争论不休的间接利害关系人纳入第三人体系，弥补了现行法体系的空白。而且它打破传统诉讼狭小的两造空间的局限性，促使同终局判决利益相关的非直接联系的第三人，得以突破诉讼法的直接联系原则，切入到业已发生的诉讼空间内，由此保证该第三人获取对于同其利益相关的诉讼的参与，并可以有效用尽其诉讼攻击和防御方法，它有利于实现诉讼正义，澄清争议事实，节约诉讼成本。
行政诉讼第三人有原告型的第三人和被告型的第三人之分。前者是同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼的公民、法人或其他组织，是为了维护自身独立的合法权益。后者是同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼的行政机关。
行政诉讼第三人的情形一般有以下几种：
1.行政处罚案件中的第三人。有两类情形：一是行政处罚案件中的共同被处罚人。在同一行政处罚案件中，行政机关处罚了两个以上的违法行为人。其中，一部分被处罚人向人民法院起诉，而另一部分被处罚人没有起诉的，可作为第三人参加诉讼。二是行政处罚案件中的受害人或被处罚人。被处罚人对行政处罚不服起诉的，受害人可作为第三人参加诉讼；受害人对行政处罚不服起诉的，被处罚人可作为第三人参加诉讼。
2.行政确认、行政裁决案件中的第三人。在行政机关对土地、矿产、森林等资源所有权归属（以及房屋的所有权等）的裁决案件中，如一方当事人对行政机关的裁决行为不服而起诉的，则另一方与被诉行政行为存在利害关系，未起诉的当事人可以作为第三人参加诉讼，以维护自己的合法权益。
3.两个以上行政机关作出相互矛盾的行政行为，非被告的行政机关可以是第三人。
4.参与作出行政行为的非行政机关第三人。在行政管理中，有些行政行为由行政机关和非行政机关共同署名作出。非行政机关没有法律的授权不能成为行政诉讼的被告，但由于非行政机关参与了行政行为，因而非行政机关与诉讼结果有法律上的利害关系。如果相对人不服，提起行政诉讼，应以行政机关为被告，非行政机关可作为第三人参加诉讼。
5.经复议案件的第三人。复议决定维持行政行为的，行政复议机关可以作为第三人参加诉讼；复议机关改变行政行为的，原行政机关可以作为第三人。
此外，新法在本条的第2款增加了第三人对法院的判决不服是可以提起上诉，解决了现实中第三人能否上诉的法律困境。并且对其上诉的条件进行了规定，有两种情况，一是让承担义务；二是减损第三人权益。总之，只要是对第三人不利时，第三人皆可以上诉。
关于第三人参加诉讼的时间，新法没有作出规定，也没有指明适用民事诉讼的规定，从法理上讲，应当是在行政诉讼程序开始后、结束前，但毕竟没有法律的明确规定。
另外，行政机关能否作为第三人？作为第三人后，相应的证据规则是否应当有所不同等，都值得研究。
六、关于诉讼代理人
■新旧法比较
旧法第二十九条 当事人、法定代理人，可以委托一至二人代为诉讼。
律师、社会团体、提起诉讼的公民的近亲属或者所在单位推荐的人，以及
，可以受委托为诉讼代理人。
新法第三十一条 当事人、法定代理人，可以委托一至二人作为诉讼代理人。
下列人员可以被委托为诉讼代理人：
（一）律师、基层法律服务工作者；
（二）当事人的近亲属或者工作人员；
（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。
行政诉讼的委托代理人，是指受当事人、法定代理人的委托，代理其进行行政诉讼活动的人。新法的修改有两个方面的进步，一是表述上更为准确，二是诉讼代理人的范围扩大了且更为明确。
旧法中规定当事人、法定代理人可委托一至二人代为诉讼，代为诉讼往往意味着当事人不需要亲自进行诉讼活动，而由其委托的代理人全权代为诉讼。实际上，当事人既可以委托代理人为其从专业角度进行辅助，也可以同时参加诉讼。而新法则改为当事人、法定代理人可委托一至二人作为诉讼代理人，两者相比较，新法的表述当然更为准确了。
在可以作为代理人的范围上，旧法的范围为：律师、社会团体、近亲属、所在单位推荐的人、其他公民。这里存在着分类混乱现象，律师、近亲属、所在单位推荐的人、其他公民等是以个人为标准的分类，而社会团体则是一个组织。新法将可以被委托为诉讼代理人的范围作了一定扩充，明确了基层法律服务工作者、当事人的工作人员和所在社区推荐的公民的诉讼代理人地位，允许其面向当事人提供行政诉讼代理服务。
新法对诉讼代理人的具体范围作了列举，这个范围基本上是民事诉讼法诉讼代理人的照搬。分为三种情形，
（一）律师、基层法律服务工作者。将基层法律服务工作者列入可以被委托为诉讼代理人的行列中，基层法律服务工作者是符合《基层法律服务工作者管理办法》规定的执业条件，经核准执业登记，领取法律服务工作者执业证，在基层法律服务所中执业，为社会提供法律服务的人员。他们大部分人没有取得律师执业证书，给现实中的代理和收费都带来问题。世界各国都禁止非律师人员从事诉讼代理业务。为此，很多学者主张我国现行的基层法律服务诉讼代理不仅不符合世界通行做法，而且违反三大诉讼法、律师法和立法法的规定，不利于保护委托人的合法权益，基层法律服务应该退出诉讼领域。
（二）当事人的近亲属或者工作人员。根据民法的相关规定，当事人的近亲属是指当事人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。值得注意的是，旧法中对近亲属仅限于“提起诉讼的公民的近亲属”，实际上仅限于原告，而新法则是“当事人的近亲属”，使得第三人也可以委托其“近亲属”作为代理人。这里的工作人员应当是单位的工作人员，例如作为被告的单位工作人员，作为原告，如果是单位的，也可以委托其工作人员代理诉讼。
（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。旧法中对推荐的公民作为诉讼代理人仅限于提起诉讼的公民所在单位，不仅排除了第三人所在单位推荐公民作为诉讼代理人的可能性，而且仅限于“单位”，对于那些没有“单位”的人来讲就不公平了。为此，将其扩展为“当事人所在社区、单位以及有关社会团体”。另外，新法将社会团体作为诉讼代理人的条文删除。按照《社会团体登记管理条例》的规定，所谓社会团体，是指公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织，由于是一个组织，无法进行代理，作为诉讼代理人的必然是自然人，社会团体作为组织，这一庞然大物无法进行代理，必然也是由内部工作人员或者推荐人员作为代理，故而旧法社会团体受委托为诉讼代理人的提法在逻辑上前后矛盾，修改后社会团体可以推荐公民作为诉讼代理人。
值得注意的是，新法删除了“经人民法院许可的其他公民”的规定。经人民法院许可的其他公民作为委托代理人，是在改革开放之初我国律师数量严重不足的特定历史条件下，在程序法中设定的一种特殊的制度安排。但是，随着社会经济的不断发展，人民的法律意识不断增强和律师数量剧增，这种制度安排已经不符合社会发展的需求，并且从近些年的司法实践来看，经人民法院许可的其他公民代理案件，在实践中存在的问题越来越突出。主要表现为有些公民从未经法律培训，又没通过司法考试，就以营利为目的从事诉讼代理活动，有的甚至假冒律师违法代理，扰乱法律服务市场秩序。有部分法院退休但又不具有律师资格的法官的亲朋好友从事公民代理活动，利用关系影响、干扰案件的依法办理，影响司法公正。尤其是部分公民个人以诉讼代理人的名义长期包揽诉讼，甚至滥用诉讼的情况最为普遍。由此可见，对于代理人要么有代理资质，像律师或基层法律服务工作者；要么有一定的血缘关系，像当事人的近亲属；要么是被相关组织推荐，像当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。但取消公民代理也可能产生其他问题，例如，如果当事人近亲属不愿意代理诉讼，当事人所在社区、单位以及有关社会团体不愿推荐，当事人又请不起律师、基层法律服务工作人员的情况下，当事人当真不能请好友进行代理？造成了当事人的困境。其实，完全可以明文规定，公民代理不允许收费即可。新法取消了公民代理，对当事人是不利的。
七、关于查阅和复制卷宗材料
■新旧法比较
旧法第三十条 代理诉讼的律师，可以依照规定查阅本案有关材料，可以向有关组织和公民调查，收集证据。对涉及国家秘密和个人隐私的材料，应当依照法律规定保密。
当事人和其他诉讼代理人可以查阅本案庭审材料，但涉及国家秘密和个人隐私的除外。
新法第三十二条 代理诉讼的律师，有权按照规定查阅、复制本案有关材料，有权向有关组织和公民调查，收集与本案有关的证据。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的材料，应当依照法律规定保密。
当事人和其他诉讼代理人有权按照规定查阅、复制本案庭审材料，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外。
旧法第30条对不同诉讼代理人在查阅卷宗材料的权利有不同规定，例如，律师可以“依照规定”查阅本案卷宗有关材料；其他代理人必须在“经人民法院许可”的情况下才可以查阅。
新行政诉讼法几个地方的修改：
1.“有权”代替了“可以”，体现了当事人及其诉讼代理人在查阅、复制有关材料的诉讼权利。比“可以”更体现出权利性要求。
2.加强了律师的权利。首先，加强了律师的查阅与复制权。新法允许代理律师除了查阅外，还可“复制”有关案件材料，扩大了行政诉讼代理律师复制材料的权利，这是适应当今司法实践的需要，方便律师了解案情，有利于律师对大量繁杂的卷宗材料进行深入了解，避免了因为只有短时间的查阅而导致的原告代理人与行政机关代理人之间的信息不对称，接触案情狭窄，不能了解主要证据。此时，律师提供代理意见的针对性、客观性和完整性均受到影响，很难提供有效的代理意见。故而充分了解案卷材料是对原告代理人的一种公平。这是从刑事诉讼法中借鉴的，《刑事诉讼法》第38条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料”。此条修改的本意在于让律师不受法院为难，故而法院应当为律师参阅案件相关材料提供方便之门，而非为复印设立门槛，抬高价格。其次，加强了律师的取证权。律师“有权向有关组织和公民调查，收集与本案有关的证据”。当然，根据新法第35条的规定，“在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据”。
3.当事人与其他诉讼代理人查阅与复制权利的保障。新法还删除了“经人民法院许可”，改为“当事人和其他诉讼代理人可以按照规定查阅、复制本案庭审材料”，这是法律赋予当事人和其他诉讼代理人知情权的一个重要突破。实践中，不少法院只允许律师查阅与复制有关材料，而不允许其他诉讼代理人、更不允许当事人查阅与复制材料，给当事人相关诉讼活动带来困难。新法的这一修改避免了行政干预司法导致法院迫于行政机关而严格限制当事人和其他诉讼代理人阅读、复制材料的可能，对于当事人及时掌握案件进展，及时核对事实，有针对性地进行维权，提供了充分的时间和条件。有个问题值得讨论，即当事人和其他诉讼代理人是否有取证权？能否像律师一样享有“有权向有关组织和公民调查，收集与本案有关的证据”？从该条中似乎没有，但从举证规则中似乎又有。
当然，律师的查阅、复制案件材料的权限要大于其他代理人。律师有权查阅与复制“本案有关材料”，一般包括起诉状、答辩状、相关证据、庭审笔录等；而当事人和其他诉讼代理人只有权查阅和复制“本案庭审材料”，显然，后者的范围要远远小于前者。
而对于查阅、复制的范围，除了旧法中的国家秘密和个人隐私外，还增加了“商业秘密”，这也是为了适应市场经济的发展现实需要而进行的规定，防止商业秘密的流失和泄露。这一增加是与2012年修改的律师法适配的，也更加适应如今商业秘密的法律保护趋势。在成文法中保护商业秘密是国家进入20世纪以来的显著发展趋势。从1991年民事诉讼法在程序法中确立对商业秘密的保护，到1993年反不正当竞争法对商业秘密保护的严格规定，我国商业秘密的保护范围在不断拓宽。在实践中，因没有注意对商业秘密的保护而导致被泄露造成当事人损失的现象不在少数。随着社会生产力的逐步提高，社会经济生活日益丰富，商业秘密保护范围的扩大已成为不可逆转之趋势，将商业秘密的保护纳入程序法保护体系也是不可逆转的趋势。
新法已经为律师、当事人以及其他诉讼代理人的查阅、复制权利进行了规定，只要上述人员凭有效证件，法院就应当积极为这些权利的行使提供便利，比如，提供一定的场所，既有利于这些权利的行使，也防止管理不当而造成案件卷宗的丢失、毁损等现象发生。同时，法院要积极提供复印场所，且不得以过高的价格来收取复印费，并根据要求在复印材料上盖章确认与原件无异。
[1]王名扬：《美国行政法》，中国政法大学出版社1995年版，第618页。
[2]王春业：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社2014年版，第89页。
[3]参见张旭勇：《“法律上利害关系”新表述——利害关系人原告资格生成模式探析》，《华东政法学院学报》2001年第6期。
[4]《若干解释》第13条所列举的利害关系包括：（一）被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的；（二）与被诉的行政复议决定有法律上利害关系或者在复议程序中被追加为第三人的；（三）要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的；（四）与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的。
[5]数据根据中国法律年鉴编辑部编辑的《中国法律年鉴》（2011）（中国法律年鉴社2011年版）、《中国法律年鉴》（2010）（中国法律年鉴社2010年版）、《中国法律年鉴》（2009）（中国法律年鉴社2009年版）整理而成。
[6]朱新力、魏小雨：《行政复议机关被告资格刍议》，《河南社会科学》2014年第10期。
[7]值得注意的是，以往对复议机关的“改变”作了广义的理解，包括：改变原行政行为所认定的主要事实和证据的；改变原行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的；撤销、部分撤销或者变更原行政行为处理结果的。而新法司法解释则严格限于复议机关改变原行政行为的“处理结果”。
[8]该司法解释第22条规定：“复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告；当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。”
[9]有人认为，应由作出撤销决定的机关或被撤销机关所属人民政府为被告，但毕竟没有明确的法律依据。
[10]《行政许可法》第25条规定，经国务院批准，省、自治区、直辖市人民政府根据精简、统一、效能的原则，可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。
[11]《民事诉讼法》第52条第1款规定，当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。
[12]《行政诉讼法》第101条规定，人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。
[13]而民事诉讼法则规定了共同诉讼的效力问题，即民事诉讼法第52条第二款规定，共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力；对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。
[14]行政诉讼第三人既不是原告，也不是被告，是原、被告以外的公民、法人或者其他组织，是在原告起诉之后，申请或者根据人民法院通知而参加到已经开始的诉讼中来的公民、法人或者其他组织。