序
胡适先生在《“新思潮”的意义》一文中指出新文化的纲领在于“研究问题,输入学理,整理国故,再造文明”[1]。九十九年后的今天,当我们谈论中国法学的发展时,仍可将上述纲领具化为“研究具体法律问题,输入比较法学理论,整理既有习惯判例,再造本土法治文明”。从这一意义上而言,比较法的译介或可算是“输入学理”的表现之一。本书的初衷即在于此。
日本民法诞生于礼教社会,继受自欧陆法典,历经德国学说隆盛时期,重视判例研究[2]和法社会学方法。日本的民法学一方面要面对作为继受法的民法典,另一方面要面对与继受法典在法文化上没有直接联系的日本社会[3]。其情境与中国何等相似,因而无论是借鉴还是批判,日本民法都有值得我们研究之处。在今日,恐怕也无人能够否认近代以来日本民法对中国民法的深刻影响(至少“民法”一词即来自于日本学者津田真道的创制[4])。而近年来日本民法债法部分的修改轰轰烈烈,虽然成败几何,作为外人的我们并无立场评判,何况新法尚未全部施行,但是恰逢中国民法典立法论争时期,仍有他山之石可以攻玉之用。
正如书名所示,本书的正文部分由“条文”与“判例”两部分构成。条文部分主体主要为依平成二十九年法律第四十四号(“债法修正案”)修改后的日本民法条文(以下简称“新法条文”),同时在每一条文之后附有“平成二十九年法律第四十四号修改前条文”(如有,以下简称“旧法条文”)以及“关联条文”(如有,关联条文主要参照教科书、注释书、法条汇编等资料),以供读者对比阅读和联想查阅。判例部分原则上只选取最高法院所作判例,同时也收录了极少部分高等法院的裁判例。判例的选取主要参照了体系书、学术论文、判例评析及判例集等资料。同时对于新法条文,若有关条文的规制内容发生实质变更时,原则上与旧法条文有关的判例将不再纳入。盖因此种情形中,判例法理或被新法条文所明文化,或因条文内容实质变更而丧失价值,或因新法条文尚未实施,无法预测司法实践中将做何种解释。在判旨的归纳上,尽量采用判决原文中的判旨,即判决原文中的画线部分,若判决原文中的画线部分过长,则采用最高法院网站上所刊载的判旨。
在翻译的用语选择上,条文部分采用“半文白”的形式,尽可能直译。理由在于,一是日本民法典起草于明治年间(前三编)和“二战”后(后两编),虽经“现代语化”改造,但仍是用语典雅,尚遗古风,读来琅琅上口,若径直以现代白话翻译,恐有失原文韵味;二是由于涉及债法修正案翻译,而修改之处涉及诸多“‘某某词’改为‘某某词’”之修改,若不采用直译,将难以体现具体修改之处;三是条文翻译应尽可能秉持中立,不过多掺杂译者个人情感,若不尽可能采用原文用语和句式,将难以准确还原原文含义,导致意思发生偏差。相对而言,判例部分则多采“白话文”的形式意译。理由在于,判例本身附有说理,采用意译的方式并不会导致“还原原文含义”大打折扣,同时也可便于读者理解最高法院在判例中所展现的判断。
正文之后附有债法修正案原文以及新旧条文对照表,以供读者快速查阅债法修正案修改之处。此外,本书翻译期间正值日本民法典中成年年龄制度及继承制度修改。在本书付梓之际,关于成年年龄制度修改的《修改民法部分规定之法律》已经国会审议通过,并公布为平成三十年法律第五十九号(“成年年龄修正案”);关于继承制度修改的《修改民法及家事案件程序法部分规定之法律》也已经国会审议通过,并公布为平成三十年法律第七十二号(“继承制度修正案”)。因此,为及时且全面体现日本民法修改的最新成果,本书亦将上述两修正案及相关修改所涉新旧条文对照表作为附件附在书末,以供读者查阅。需要说明之处在于,正文之条文及判例已依成年年龄修正案更新。但出于出版流程等因素之考虑,继承制度修正案之内容未体现在正文中(正文部分继承编仍保留原条文及判例),故读者如欲查看最新继承编条文,烦请对照书后所附相关修正案及新旧条文对照表。
从2015年2月在电脑上敲下新法条文的第一个字起,至今已3年有余。对于一部作品而言,这远算不上是十年磨一剑,书中谬误之处想必亦是不少。但其间数易其稿,直至最终校对之际,纸样上修改仍达数万处,每一词句的翻译和译语的选择都是经过自己的深思熟虑和精雕细琢,对此可以问心无愧。尚记得2015年4月中国民法学研究会就《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿(征求意见稿)》向社会公众征求意见时,我将初译好的日本债法修改大纲方案发至中国民法学研究会秘书处邮箱。不久之后,在一学术论坛上得到了王轶老师的积极回应。顿时觉得我们每一个卑微的举动都会和我们国家的法学发展紧密相连。2017年我将依债法修正案修改后的日本民法新旧条文对照表推送在网上,不想这一枯燥的域外条文竟引起颇多读者的关心。震惊之余亦给我继续前行的勇气和动力。
感谢恩师易军教授、常鹏翱教授、道垣内弘人教授引我步入民法的殿堂,将民法这一人类社会最美好的价值展现给我。李昊教授在本书翻译过程中给予我指导。畏友焕然博士、秋宇博士、梓弦博士、张亮学兄、徐阅学兄在本书翻译过程中与我多次探讨甚至争论。家人和爱人李硕给予我无微不至的关心。中国法制出版社马颖和王雯汀两位编辑容忍我的“一拖再拖”“一改再改”,并细心审阅译稿。一并致以谢意。
民法典是市民社会的自治法则和法制社会的构造基础。期待未来中国民法典也能融入市民的意识之中。
王融擎
2018年 孟夏之日
[1]胡适:《“新思潮”的意义》,载《新青年》第7卷第1号。
[2]关于日本的判例制度,可以参见[日]后藤武秀:《判例在日本法律近代化中的作用》,载《比较法研究》1997年第1期;解亘:《日本的判例制度》,载《华东政法大学学报》2009年第1期;于佳佳:《日本判例的先例约束力》,载《华东政法大学学报》2013年第3期。
[3][日]星野英一:《日本民法的100年》,渠涛译,载《环球法律评论》2001年第3期。
[4][日]穗积陈重:《法窗夜话》,曾玉婷、魏磊杰译,法律出版社2015年版,第148页。