第5章 保证概述
一、保证的含义
保证是一项非常古老的担保方式，古罗马法已对之进行了法律确认，中国古代的民间契约法律制度中也有许多关于“保人”的规定。到了现代，许多国家的民法如《德国民法典》与《法国民法典》等都对保证的概念作了明确的界定，中国最初在《民法通则》第89条对保证的概念进行了规定，随着市场经济的发展，保证担保在经济生活中的重要性不断提升，需要在立法上更进一步的规范，《担保法》第6条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”根据该条规定，可从以下三个方面来理解其含义：
（一）保证是一种双方民事法律行为
双方民事法律行为指由双方当事人相对应的意思表示一致才能成立的法律行为，仅有单方的意思表示是不能成立的。保证担保的成立是保证人与债权人双方合意的结果，但在英美担保法中关于保证成立的规定则指由保证人单方签署保证书给债权人即可，无须债权人同意，同时对《担保法司法解释》第22条第1款的规定也有不同的理解，该条规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”有学者依此认为保证也可以为单方民事行为，其实其忽略了该条关于债权人接受且未提出异议这一条件，接受就意味着对第三人单方出具的担保书内容的认可，也即双方的意思达成了一致，故仍然为双方民事行为，同时《担保法》第13条又规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”明确了其为双方民事行为。
（二）保证是以第三人的信用或一般财产为标的的担保
因保证为人的担保方式，所以保证人必须只能是债务人以外的第三人而不可能是债务人本人，债务人以自己的信用或一般财产为其履行债务作出的保证不是《担保法》意义上的保证，担保的价值取向即为债权的实现提供一份保障，债务人可以以其特定财产为其履行债务提供担保，而这又是物保的范围，债务人以自己的信用或一般财产作保证是不能体现担保的意义的，只有在第三人加入的情况下才可以为债权的实现提供更多的保障。
（三）保证人承担保证责任的前提是债务人不履行债务
保证设立的目的是保障债权人债权的实现，当债务人履行债务后此目的已达到，保证人无须再承担保证责任，所以保证人承担保证责任的前提是当债务人不履行债务时，如何来理解“债务人不履行债务”呢？在一般保证中，因保证人享有先诉抗辩权，保证人只有在经债权人提起诉讼或仲裁并强制执行债务人财产而未获得全部清偿时才承担保证责任，此时的“债务人不履行债务”实际为债务人已是履行不能；而在连带责任保证中，债权人有选择权，既可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人履行保证责任，故而，此时的“债务人不履行债务”的情况不一定是债务人陷入了履行不能，还可能是债务人不予履行债务的行为[26]。
二、保证的特征
（一）从属性
保证的从属性体现在以下几个方面：
1.保证债务以主债务的存在为前提
保证是为确保债务人履行债务而科以保证人的责任，所以保证债务须以主债务的存在为前提，否则保证之债便成了无源之水，无本之木，一般情况下主债务有效存在后才设立保证，但在最高额保证中也可以先订立保证合同，以将来发生的债务为保证标的的主债可以在以后成立，不管何种情况，只有主债有效存在，保证债务才能有效存在。
2.保证债务的范围与强度从属于主债务
保证是为了担保主债务的履行，而不是为了单独给保证人设定其他义务，故而保证人的义务范围与强度至多与主债务人相同，或是小于主债务人，如保证担保的数额高于主债务的应减为与之相同的数额；主债务的数额于保证合同成立后减少的，保证债务的数额也相应减少；债权人与债务人约定增加主债务的，保证人的保证债务不随之增加。主债务所附的限制条件对保证债务也同样适用，如债务人对债权人的抗辩权，保证人也一样享有。同样，保证债务的履行期限也不得早于主债务的履行期限，《担保法司法解释》第32条第1款对此进行了明确规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”
3.保证债权随主债权的转移而转移
保证债权作为主债权的从权利，一般不应与主债权相分离，是随主债权的转移而转移的，不用当事人另作让与的意思表示。[27]《担保法》第22条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”因主债权发生转移并不会额外增加保证人的负担，其对谁承担保证责任并没有本质区别，除非保证合同约定保证人仅向特定债权人提供担保，则不可以随之发生转移。保证债务不能随主债务的转移而当然转移，因为保证是保证人对特定债务人履行债务所提供的信用担保，当主债务转移给第三人时，保证人并没有为第三人提供担保的义务。
4.保证债务随主债务的消灭而消灭
保证债务作为主债务的从债务，如主债务因清偿、提存、抵销、免除、混同等原因消灭的，保证债务也随之当然消灭。在主债务因合同解除而消灭的情况下，如因主债务人不履行债务的原因导致合同解除的，保证债务不因此而消灭，保证人应代为履行；如因当事人双方协商解除合同而使主债务消灭的，保证债务则随之消灭，保证人无须代为履行。
（二）相对独立性
保证债务虽然从属于主债务，但毕竟不是主债务的一部分，而是独立于主债务的单独债务，这使保证与并存的债务承担得以明确的区分，并存的债务承担指债务承担人加入债务关系后与原债务人一起作为连带债务人，而保证人的身份是担保人而不是债务人，且在一般保证中保证人享有先诉抗辩权，而并存的债务承担人不享有此权利。
保证合同也是一个独立完整的合同，而不是主合同的组成部分，其独立性表现在：有独立的成立和生效条件；保证合同无效不影响主合同的效力；保证债务可以另附条件与期限；主合同当事人之间诉讼的判决，其效力不当然及于保证人；基于保证合同发生的抗辩权，由保证人单独享有；债务人放弃对债权人的抗辩权的，保证人仍可以行使；债权人与保证人可协议变更或解除保证合同甚至可以免除保证人的保证债务，而主合同并不因此受到影响。
此外，在国际贸易中运用的“不可撤销的保函”“见单即付的保函”等特殊类型的保证，其独立性表现在主合同由于各种原因归于无效的，不影响保证的效力，且保证人也不享有债务人对债权人所拥有的抗辩权，债权人与债务人协商变更主合同或是债权人许可债务人转让债务，保证人也不得因此而不负保证责任。中国最高人民法院对国内企业、银行之间的独立保证持否定态度，不承认其法律效力。
（三）补充性
从本质上讲，保证作为担保债务人履行债务的方式，是对债务人信用的补充和加强，主债务人承担的是第一位责任，而保证人承担的则是第二位责任，保证人负保证责任的前提条件是主债务人不履行债务。如果主债务人已经开始履行或者主债务履行期限尚未届满，债权人是不得向保证人请求履行保证责任的。当然，在主债务人不联系主债权人时，债权人也可以将主债务人与保证人同时起诉，《担保法司法解释》第125条规定：“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。”虽然可以将保证人列为共同被告，但由于保证责任的补充性使得保证人享有先诉抗辩权，即只有在对债务人的财产依法执行后仍不能履行债务时才由保证人承担保证责任。而在连带责任保证中，由于保证人放弃了先诉抗辩权而使得保证合同的补充性表现得不太明显，但不能因此而认为其不存在补充性，保证人并非自始与债务人处于同一履行顺序，债权人请求保证人履行保证责任的前提依然是债务人未履行到期债务。
三、保证的类型
根据保证人承担保证责任方式的不同，可以将其分为一般保证与连带责任保证。
（一）一般保证
一般保证是指保证人仅对债务人不能履行的债务负补充责任的保证。《担保法》第17条第1款、第2款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”可见，一般保证的保证人享有先诉抗辩权，其履行保证责任的前提条件是债务人履行不能，即债权人经起诉或仲裁并经强制执行债务人财产后仍不能满足其债权的情况下，保证人才承担保证责任。
（二）连带责任保证
连带责任保证是指保证人与债权人在保证合同中约定在债务人不履行债务时与债务人承担连带责任的保证方式。《担保法》第18条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”在连带责任保证中，保证人的责任重于一般保证人，只要主债务履行期届满债务人没有履行债务，债权人有选择权，可以要求债务人履行债务也可以直接要求保证人承担保证责任，这对债权人是明显有利的，等于无疑为之增加了一个债务人，但对保证人却极为不利，因为其是不享有先诉抗辩权的。
连带责任保证与连带债务相似，但连带责任保证人与主债务人却不是连带债务关系，二者的区别主要是：首先，连带责任保证是负担他人之债的债务，其债务不丧失从属性，须以主债务的存在为必要，而连带之债负担的对象则为主债务本身；其次，在连带责任保证中，如债权人免除保证人保证责任的，主债务人仍对主债务负责，而在连带债务中，债权人免除部分债务的，对全体连带债务人均有效；再次，在连带责任保证中，保证人可以援引主债务人的抗辩理由，而保证人自己的抗辩理由债务人则不能援引，而在连带债务中，债务人一人的抗辩，于分担部分，其他债务人也可以主张抗辩；最后，连带责任保证人与主债务人在债务份额上并无内部分担之说，而连带债务人之间的债务份额原则上是债务人内部平均分担。
（三）关于对保证方式约定不明或没有约定时的法律适用
一般情况下，保证方式的选择是由当事人在保证合同中进行约定，因连带责任保证人不享有先诉抗辩权，承担的责任较重，故而在当事人没有约定或约定不明的情况下，推定当事人之间成立一般保证比较合理，而《担保法》第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”由此可见中国对保证方式采取的是以连带责任保证为原则，以一般保证为例外，明显加重了保证人的保证责任，此立法之本意在于在现实生活中保证人在为他人提供保证时不慎重思考，草率行事，而在需要承担保证责任时却又在保证方式上做文章试图逃避责任的情况存在，通过加重保证人的责任，使其增强法律意识，否则就需要承担相应的法律后果。[28]
该条规定也受到了来自理论界与实务界的诸多批评，认为应当将一般保证作为保证方式没有约定或约定不明时承担保证责任的一般原则。根据国外的民商事立法情况来看，确定哪种保证方式为基本保证类型在民法与商法上是不同的，在民法上保证方式的基本类型为一般保证，只有在债权人与保证人明确约定就主债务承担连带履行责任或保证人自愿放弃先诉抗辩权时才成立连带责任保证，这有利于对保证人利益的保护；在商法中则是以连带责任保证为原则而一般保证为例外，如《德国商法典》与《日本商法典》均有明确规定，为什么在不同的领域法律规定的精神却大异其趣？商法中的保证人利益就不需要保护了吗？立法中在制定法律规定也是作了慎重的考虑的，在商事领域，提供保证服务的保证人往往是以提供担保作为营业活动的，比普通的民事活动中的保证人更有能力预见保证的风险，且其提供保证往往也是有偿的，所以让其承担连带责任并非存在不公之嫌。而中国关于该种情况的立法与国外最大不同之处即没有区分民法、商法而一概将连带责任保证作为保证的基本方式，则出现的问题是既没有充分考虑不同的保证主体对风险的认识与承受能力的差异，又不能有效维持在保证法律制度中各方权利义务的平衡，国外根据不同主体及不同行为来确立不同的基本保证类型的立法经验值得中国在未来制定民法典时加以借鉴。
以案说法
一般保证与连带责任保证辨析
丙煤矿系刘某创办的煤矿，办理有法定采矿许可证，生产规模为每年9万吨。2011年11月，省人民政府办公厅下发《关于依法整合关闭有关煤矿及生产系统的通知》，将丙煤矿列为整合关闭对象。此后，丙煤矿根据国家煤矿兼并重组政策及省相关规定进行兼并重组，胡某遂以丁煤矿（甲方，即受让方）的名义收购刘某的丙煤矿（乙方，即转让方）。为此，双方于2013年10月25日签订《煤矿收购协议书》，甲方向乙方支付200万元定金后，乙方应将甲煤矿相关证照和资料移交给大雁公司代甲方保存，甲方应及时支付1600万元，乙方应积极配合甲方办理各种手续；若因甲方不能及时付款时，由大雁公司无条件承担余款的支付责任。合同签订后，甲方如约支付了200万元的定金。2014年7月30日，合同甲方丁煤矿向乙方出具《承诺书》，确认合同乙方即丙煤矿已按照收购协议完全履行了合同义务，丙煤矿于2014年6月5日已变更至大雁公司名下，但因甲方出现资金困难未能按协议及时付款，为此承诺力争于2014年12月31日全额支付余款1600万元。同年11月12日，甲方支付了50万元给乙方。同年12月20日，丁煤矿再次向乙方出具《承诺书》，重申此前承诺内容，承诺近日全额支付剩余收购价款。该两份承诺书上，大雁公司均加盖其公司公章确认。后甲方一直未支付余款。
法理分析：本书认为本案没有违反法律的强制性规定，并经行政机关审查批准，应属有效合同，受法律保护，各方当事人均应依法履行合同约定的义务。合同签订后，刘某已经完全履行合同义务，被收购的丙煤矿已经按合同约定变更至大雁公司名下，展鸿公司对此已书面确认。“连带责任保证是债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”及“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，大雁公司保证若合同甲方“不能及时付款”时由其无条件承担余款的付款责任，“不能及时付款”强调的是履行期限问题即是否按约定时间如期履行，不同于“不能付款”、不能履行债务的一般保证，一般保证是指保证人仅对债务人不能履行的债务负补充责任的保证。故大雁公司系本案连带责任保证人，保证方式为连带责任保证，依法应负连带保证责任。