重点五：PPP项目招标文件编制重难点之如何依法设置环环相扣全覆盖的各项保证金机制
——以财政部第二批PPP示范项目“某市政道路桥梁工程PPP项目”为例
PPP项目，因其投资额巨大，合作期限较长，从政府方的角度来说，需要对与社会资本方合作可能产生的风险设置合适的机制予以控制。而保证金，对于政府方来说，是众多控制机制中运用得最多的一种方式。但是，PPP项目的招标，与传统的施工招标、设计招标等有重大的区别。PPP项目的招标文件中，对于保证金的设置，也将比传统的招标文件的设置更为复杂。同时，在整个长期的合作期限内，保证金不能“断档脱保”，需要环环相扣全覆盖。
至于如何设置，且须依法设置环环相扣全覆盖的保证金机制，本文以财政部于2015年9月25日发布的《关于公布第二批政府和社会资本合作示范项目的通知》（财金〔2015〕109号）所附附件“财政部第二批PPP示范项目名单”中所列的“某市政道路桥梁工程PPP项目”为例，分析环环相扣全覆盖的保证金机制的合法设置方式，以供各位参考、讨论、指正。
一、实例：“某市政道路桥梁工程PPP项目”概况
根据采购人某市住房和城乡建设委员会于2015年6月30日发布的《某市政道路桥梁工程PPP项目招标公告》，可知如下概况。
（一）项目基本情况
某市政道路桥梁工程全长约3.6千米，道路宽度60米。其中斜拉桥一座，全长986米，宽31米，双向六车道，设人行道。主桥跨径布置为（150+320+150）米，全长620米，双塔三跨的双索面半漂浮体系斜拉桥。主梁采用预应力混凝土双边箱梁，主塔采用双“子”式混凝土桥塔，主塔总高115米，桥面以上高91.58米，塔柱采用矩形空心断面。主桥塔柱基础结构形式为承台接桩基。
（二）建设内容及总投资
1.建设内容主要包括：道路工程、桥涵工程、管线工程、交通工程、照明工程、绿化工程、泵站工程等，计划建设工期为30个月。招标公告发布时该项目已完成立项、选址、环评、可研、初设、规划许可、施工图设计等工作。
2.总投资6.06亿元，其中包含征地拆迁费用1.5亿元。
（三）PPP项目合作模式
本次PPP项目社会资本采购，由某市政府指定的政府方出资代表与中选社会资本合资设立项目公司，具体负责某市政道路桥梁工程PPP项目的投资、融资、建设及运维（含道路工程、桥梁工程、管线工程、交通工程、照明工程、绿化工程、泵站工程及其他附属工程）。
1.本项目采用可用性服务费和运维绩效服务费模式，由政府支付项目公司服务费。
2.本项目可用性服务费和运维绩效服务费合作期限为8年，合作期内可用性服务费为等额支付，运维绩效服务费采取阶梯式递增方式支付。
3.政府出资人与社会资本共同成立PPP项目公司，政府出资人占股10%，按股权比例分享收益。
二、PPP项目资格预审阶段保证金的设置
（一）按照财政部的规定，PPP项目招标必须实施资格预审
根据财政部于2014年12月31日发布的《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》（财库〔2014〕215号）第五条的规定：“PPP项目采购应当实行资格预审。项目实施机构应当根据项目需要准备资格预审文件，发布资格预审公告，邀请社会资本和与其合作的金融机构参与资格预审，验证项目能否获得社会资本响应和实现充分竞争。”
但是，在采购人某市住房和城乡建设委员会于2015年6月30日发布的《某市政道路桥梁工程PPP项目招标公告》中，规定：“为了有效缩短采购时间，保证充分竞争，本项目采取公开采购两阶段评审方法，即资格审查文件与采购文件的同时发布，社会资本按采购文件要求分别编制资格申请文件和技术标、商务标文件。评审小组先对投标人进行资格标评审，资格标通过的再对其进行商务标、技术标评审。”因此，在某市政道路桥梁工程PPP项目中，并未严格按照财政部《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》的规定执行资格预审。资格预审首先发布的是资格预审公告，而不是招标公告。
（二）对于是否必须缴纳资格预审保证金，法无规定
不论是《中华人民共和国招标投标法》，还是《中华人民共和国政府采购法》，甚至《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》，均未规定在PPP项目的资格预审阶段，是否可以要求资格预审申请人提交资格预审保证金。因此，在PPP项目的实践过程中，出现截然不同的操作方式。
第一种，不需要缴纳保证金即可参加资格预审。比如长沙市住房和城乡建设委员会发布的《长沙市住房和城乡建设委员会长沙市地下综合管廊试点建设PPP项目（第一批）资格预审公开招标公告》[10]中，其第7.1条明确规定：“递送投标文件前，投标人须交付投标保证金如下：递交资格预审文件不需要缴纳投保保证金，第7条内容不适用。”
第二种，需要缴纳保证金才可参加资格预审，否则资格预审不通过。比如福州市琅岐经济区管理委员会发布的《琅岐红光湖景观综合工程PPP项目资格预审公告》（招标编号0624-16130342）[11]中第八条规定：“投标保证金的提交。8.1投标保证金提交的时间及金额：投标保证金500万元，投标申请人提交资格审查文件截止时间前提交人民币500万元。8.2资格预审阶段投标保证金提交的方式：应从申请人企业基本账户银行以电汇或银行转账的形式，汇到指定的保证金账户。8.3资格预审阶段投标保证金汇款凭证上用途栏应注明本项目招标编号〔标准格式：0624-16130342投标保证金〕。备注：若为联合体申请的，应由牵头人按照上述要求提供投标保证金。”该资格预审公告虽然表述为“投标保证金”，但这是在资格预审阶段，并非投标阶段，且要求申请人提交的时间也不是在投标截止时间之内，而是在提交资格审查文件截止时间前。因此，琅岐红光湖景观综合工程PPP项目要求申请人提交人民币500万元的保证金是资格预审阶段的保证金。
（三）在国家清理工程建设领域各项保证金的环境下，建议不设置资格预审保证金
虽然法律法规等并未规定资格预审保证金的设置，属于法无规定。但是，2016年3月30日，住房和城乡建设部、财政部联合下发的《关于开展工程建设领域各类保证金清查工作的通知》（建市〔2016〕63号）规定：“目前在工程建设领域，建筑业企业需缴纳的保证金种类繁多，负担沉重。为贯彻落实国务院领导同志批示精神，切实减轻建筑业企业负担，激发市场活力，住房城乡建设部、财政部决定开展工程建设领域各类保证金清查工作……住房城乡建设部、财政部对各地上报的各类保证金的处理意见进行审核，会同国务院有关部门研究提出处理意见并经国务院同意后，将保留的涉及建筑业企业的保证金目录清单向社会公布。”因此，对于法无规定的资格预审保证金，建议不予设置。
三、PPP项目投标阶段保证金的设置
（一）是否设置投标保证金属于招标人的法定权利
不管是在招标投标法律体系中，还是在政府采购法律体系中，均将是否设置投标保证金，作为招标人（采购人）的一项法定权利，而非法定义务。对此，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十六条规定：“招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的……”以及《中华人民共和国政府采购法实施条例》第三十三条也规定：“招标文件要求投标人提交投标保证金的……”
因此，在PPP项目招标中，是否设置投标保证金，属于招标人的法定权利。但鉴于PPP项目的投资巨大性，为了保障PPP项目招标投标的顺利进行，建议招标人运用此项法定权利设置合理的投标保证金。
（二）合法合理设置投标保证金的金额及退还时间
在财政部第二批PPP示范项目“某市政道路桥梁工程PPP项目”中，对投标保证金的缴纳规定为：“投标保证金。1.人民币：壹仟万元。2.投标保证金为人民币壹仟万元整（RMB10000000元），投标人（若为联合体投标，则指联合体牵头方）必须在2015年7月29日上午10时前汇至某市公共资源交易中心账户（以到账时间为准），投标保证金必须从投标单位银行账户汇入账户（不接受现金）。”对投标保证金的退还规定为：“1.除中标人以外的投标人的投标保证金将在中标通知书发出之日起5个工作日内无息退还；2.中标人的投标保证金将在PPP项目协议签订之日起5个工作日，且中标人按要求提交建设期履约保函后无息退还。”此种规定合法合理否？
第一，对于PPP项目投标保证金的金额。根据《中华人民共和国政府采购法实施条例》第三十三条第一款的规定：“招标文件要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过采购项目预算金额的2%。投标保证金应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式提交。投标人未按照招标文件要求提交投标保证金的，投标无效。”财政部第二批PPP示范项目“某市政道路桥梁工程PPP项目”的总投资6.06亿元，人民币1000万元整的投标保证金没有超过2%的比例，合乎法律的规定。因“某市政道路桥梁工程PPP项目”需要社会资本投资和融资，社会资本必须具备相应的资金实力，要求人民币1000万元整的投标保证金也是合理的。
第二，对于PPP项目投标保证金的退还。《中华人民共和国招标投标法实施条例》与《中华人民共和国政府采购法实施条例》的规定，有所区别。但“某市政道路桥梁工程PPP项目”属于“政府付费”的PPP项目，须适用《中华人民共和国政府采购法实施条例》的规定。因此，从《中华人民共和国政府采购法实施条例》第三十三条第二款规定来看，“某市政道路桥梁工程PPP项目”是符合此款规定的，此款的具体规定为：“采购人或者采购代理机构应当自中标通知书发出之日起5个工作日内退还未中标供应商的投标保证金，自政府采购合同签订之日起5个工作日内退还中标供应商的投标保证金。”另外，从合理性上来说，“某市政道路桥梁工程PPP项目”要求“中标人按要求提交建设期履约保函后无息退还”，将投标保证金与建设期的履约保函环环相扣不“断档”，比较合理。
四、PPP项目合同生效阶段前提条件保证金的设置
（一）PPP项目合同的生效有必要设置相应的前提条件
我们通常签订的合同，一般均是合同当事人全部签字盖章之日起成立并生效。但是，对于PPP项目来说，因其复杂性，PPP项目并不是合同当事人签字盖章后即生效，而是一般会设置一些生效的前提条件，如果社会资本方没有达到或完成这些前提条件，PPP项目合同将不予生效。当然，不予生效的PPP项目合同对于政府方来说是一种损失，政府方还得重新选择合作者，不仅浪费、损失了招投标的前期费用，还浪费了时间。
因此，在财政部《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金〔2014〕156号）所附附件《PPP项目合同指南（试行）》第四节中规定：“一般情况下，PPP项目合同条款并不会在合同签署时全部生效，其中部分特定条款的生效会有一定的前提条件。只有这些前提条件被满足或者被豁免的情况下，PPP项目合同的全部条款才会生效。如果某一前提条件未能满足且未被豁免，PPP项目合同的有关条款将无法生效，并有可能进一步导致合同终止，未能满足该前提条件的一方将承担合同终止的后果。”这些前提条件一般包括完成融资交割、获得项目相关审批、保险已经生效、项目实施相关的其他主要合同已经签订等。对于如何担保这些前提条件成就或完成，就有必要设置相应的保证金。
（二）合理设置担保PPP项目合同生效前提条件的保证金
在“某市政道路桥梁工程PPP项目”中，并未要求中标人提交担保PPP项目合同生效前提条件的保证金，但是在实践中，建议予以设置。
一是合理设置担保PPP项目合同生效前提条件保证金的金额。设置太低的金额，达不到担保的目的；设置太高的金额，将减少PPP项目招标时的吸引力。因此，对于合理的金额点，需要予以综合考虑，一般来说，因PPP项目里面，均需要中标的社会资本承担投资的责任，比如要求社会资本以现金的方式在PPP项目当地成立项目公司，社会资本出资项目公司的现金即为投资额，我们可以以此投资额作为基数，取一定的百分比，作为保证金的金额。比如在“某市政道路桥梁工程PPP项目”中，要求成立项目公司的注册资本为1.82亿元，社会资本方出资比例是90%，即需要出资1.638亿元，在1.638亿元的基数上，按照10%的比例要求提交担保PPP项目合同生效前提条件的保证金金额即1638万元。
二是合理设置担保PPP项目合同生效前提条件保证金的提交时间。笔者个人建议，其提交时间应是在签署PPP项目合同之前，较为妥当。
三是合理设置担保PPP项目合同生效前提条件保证金的退还时间。笔者个人建议，其退还时间应是在PPP项目合同生效前提条件全部满足后5个工作日内无息退还，较为妥当。
当然，财政部《PPP项目合同指南（试行）》第四节中规定：“具体项目中是否需要项目公司提供此类保函、保函金额多少，主要取决于以下因素：（1）在投标阶段是否已经要求项目公司提供其他的保函；（2）是否有其他激励项目公司满足前提条件的机制，例如项目期限或付费机制的设置；（3）项目公司不能达成前提条件的风险和后果；（4）政府方因项目无法按时实施所面临的风险和后果；（5）按时达成前提条件对该项目的影响；等等。”此指南可供大家编制PPP项目招标文件时作为重要的参考依据。
五、PPP项目建设阶段保证金的设置
（一）涉及建设的PPP项目有必要设置建设期履约保证金
值得注意的是，并非所有的PPP项目均涉及建设内容。对于新建、改建、扩建类的PPP项目，才涉及建设内容；对于其他PPP项目，如果没有涉及建设的，请读者自动“屏蔽”本节内容。但是在实际工作中，绝大部分的PPP项目均涉及建设内容。
在财政部《PPP项目合同指南（试行）》中，专节提出项目的建设，并且认为：“包含新建或改扩建内容的PPP项目，通常采用BOT、BOO或ROT等运作方式，项目建设是这类PPP项目合同的必备条款。有关项目建设的条款通常会包括设计和建设两部分内容。”为了有效地管理和控制建设中政府方的风险，有必要设置建设期履约保证金。这也恰如财政部《PPP项目合同指南（试行）》中的表述：“建设期履约保函是比较常见的一种保函，主要用于担保项目公司在建设期能够按照合同约定的标准进行建设，并且能够按时完工。该保函的有效期一般是从项目合同全部生效之日起到建设期结束。”
（二）合理设置PPP项目建设期的履约保证金
在“某市政道路桥梁工程PPP项目”中，对建设期履约保证金的规定为：“在政府与项目公司签订《PPP项目协议》后10日内，项目公司向某市住房和城乡建设委员会提交金额为3000万元的建设期履约保函，在建设期内，项目公司应保证建设期履约保函的持续有效。”
“某市政道路桥梁工程PPP项目”要求提交3000万元的建设期履约保函，金额是否合法合理？根据《中华人民共和国政府采购法实施条例》第四十八条的规定：“采购文件要求中标或者成交供应商提交履约保证金的，供应商应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式提交。履约保证金的数额不得超过政府采购合同金额的10%。”以及《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第二十一条的规定：“项目实施机构应当在采购文件中要求社会资本交纳参加采购活动的保证金和履约保证金。社会资本应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式交纳保证金。参加采购活动的保证金数额不得超过项目预算金额的2%。履约保证金的数额不得超过PPP项目初始投资总额或者资产评估值的10%，无固定资产投资或者投资额不大的服务型PPP项目，履约保证金的数额不得超过平均6个月服务收入额。”
“某市政道路桥梁工程PPP项目”总投资6.06亿元，其10%为6060万元，要求提交金额为3000万元的建设期履约保函没有超过10%的限额。且针对该项目来说，也比较合理，毕竟该项目的建安等占了大部分的投资。据此，对于PPP项目建设期履约保证金的设置，“某市政道路桥梁工程PPP项目”可以作为一个相对较好的参考。
六、PPP项目运营维护阶段保证金的设置
（一）长时间运营的PPP项目有必要设置运营维护期履约保证金
与建设期履约保证金相比，不同的是，并非所有的PPP项目均涉及建设，但基本上所有的PPP项目均涉及运营维护。而且，运营维护的期限基本上均远远超过建设的期限。在如此长的运营维护期内，政府方如何把控社会资本控股的项目公司能有效提供运营维护服务，保证金即成为必要且有效的一种方式。也恰如财政部《PPP项目合同指南（试行）》的表述为我们提供了一个指导：“运营维护期的履约保函，也称维护保函，主要用以担保项目公司在运营维护期内按照项目合同的约定履行运营维护义务。该保函的有效期通常视具体项目而定，可以一直到项目期限终止。在项目期限内，项目公司有义务保证该保函项下的金额一直保持在一个规定的金额，一旦低于该金额，项目公司应当及时将该保函恢复至该规定金额。”
（二）合理设置PPP项目运营维护期的履约保证金
在“某市政道路桥梁工程PPP项目”中，对运营维护期履约保证金的规定为：“以项目公司运维服务未满足要求的情形下，政府进行违约金或运维资金提取为目的，设置时应考虑降低项目公司资金占用，本项目运维期以保证金形式设置为30万元，由项目公司在项目竣工验收完成后5日内提交。在运营期内，项目公司应保证运维保证金维持上述水平。”
行文至此，笔者认为，对于运维保证金金额的设置，须根据具体的PPP项目特点来考量，比如某PPP项目的资产折旧率比较高，经常需要维护保养更换等，其运营维护保证金的设置金额就需要高一些。但是，如果某PPP项目的运营维护成本较低，也可以设置相对较低的运营维护保证金。
因此，运营维护保证金的金额，与PPP项目的总投资关联度不是很高，而是主要与PPP项目运营维护期的成本的高低相关。当然，运营维护保证金的期限，相对于其他保证金来说是最长的。
七、PPP项目移交阶段保证金的设置
（一）移交资产巨大的PPP项目有必要设置移交保证金
PPP项目合作期满后，社会资本方或项目公司需要向政府方移交整个PPP项目的资产，在移交的时候，政府方担心的是社会资本方或项目公司是否全部移交项目资产或相关资料、移交资产的质量是否合格、移交资产或资料的权利是否完整，移交的时间是否及时等。因为通常来说，在移交日前，由社会资本或项目公司承担项目设施的全部或部分损失或损坏的风险，除非该损失或损坏是由政府方的过错或违约所致；在移交日及其后，由政府承担项目设施的全部或部分损失或损坏的风险。因此，政府方的这些担忧的存在，是很正常的，也是需要提前做好把控安排的，移交保证金，也就成为不二之选。对此，财政部《PPP项目合同指南（试行）》也规定：“在一些PPP项目中，还可能会约定移交维修保函。移交维修保函提交时点一般在期满终止日12个月之前，担保至期满移交后12个月届满。”
（二）合理设置PPP项目移交保证金
在“某市政道路桥梁工程PPP项目”中，对移交保证金的规定为：“项目公司应按照《PPP项目协议》的约定在合作期届满十二个月之前向某市住房和城乡建设委员会提交金额为2000万元的移交保函，项目公司应在项目资产移交完毕且质量保证期满前持续有效。”
为什么移交保证金的金额，远远高于运营维护保证金的金额呢？因为移交的资产量非常之巨大，且移交的工作量也非常之大，较少金额的保证金，不足以保障政府方获得完整的项目移交。因此，在移交保证金金额的设置上，将考量最后移交的资产的整体价值量等因素来综合确定。至于要求提交移交保证金的时间，“某市政道路桥梁工程PPP项目”的规定是一个可供参考的例子。
八、结语：一张形象化表达PPP项目环环相扣全覆盖的保证金机制图
综上所述，一个PPP项目中，将会涉及很多种保证金，这些保证金，构成一个完整的链条，且需要环环相扣全覆盖，才能有效地发挥保证的作用。为使大家形象化理解PPP项目中各项保证金的设置机制，大致图示如下，以供参考、讨论、指正：
图1
备注：矩形代表保证金金额高低；单括号代表保证金持续时间。