第四节 预告登记的性质、效力和范围探索
我国学者现在通常所说的预告登记（Vormerkung）概念，来源于德国民法。预告登记与一般的不动产登记的区别在于，一般的不动产登记都是指不动产物权在已经完成的状态下所进行的登记，而预告登记是为了保全将来发生的不动产物权而进行的一种登记。预告登记作出后，并不导致不动产物权的设立或变动，而只是使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的排他的权利。纳入预告登记的请求权，对后来发生的与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有排他效力，以确保将来只发生该请求权所期待的法律结果。[37]正是不动产预告登记制度所特有的债权物权化的功能有利于保障交易安全，让它受到许多国家和地区的青睐。
我国《物权法》第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动房产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”按照这一规定，下面对预告登记的性质、效力和适用范围发表看法。
一、预告登记的真实性质应为特殊债权
关于预告登记的性质，国外学者主要有四种不同意见：一是独立的限制物权说。在德国法中，认为经由预告登记，独立的限制物权便获产生。二是非实体权利说，认为预告登记已被赋予了可得对抗嗣后意欲发生物权变动的第三人的特别效力，但它不具有任何实体权的效力，充其量不过是一种登记法上的制度。[38]三是物权期待权说。德国学者赖札（Ludwig Raiser）认为，登记前的土地所有权受让人的状态，因非完全，故受让人对土地未具有权利。受让人虽得依让与请求权的预告登记受一定的保护，但该项预告登记唯有对将来权利取得予以保护，而对所有权人（让与人）加以拘束，以资限制其权利。受让人纵已为预告登记，然对该土地犹未有支配权，故登记前的土地所有权受让人的权利，乃非物权，而是物权之期待。[39]四是特殊登记制度说。瑞士民法认为预告登记是赋予债权以对抗新所有人的效力的特殊的登记制度。[40]
在国内，关于预告登记的性质，主要有三种观点：一是请求权保全制度说，认为预告登记系介于债权与物权之间，兼具两者的性质，在现行法上为其定性实属困难，可认为系于土地登记簿上公示，以保全对不动产物权之请求权为目的，具有若干物权效力的制度。[41]二是准物权说，认为预告登记的权利是一种具有物权性质的债权，或者可以说是一种准物权。[42]三是物权债权化说。梁慧星教授认为，预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力，其实质是限制现时登记的权利人处分其权利。[43]孙宪忠教授认为，预告登记是将物权法的规则施加于债权法，给予属于债权法的请求权以排他的物权效力，其本质属于物权法向债法的扩张。[44]房绍坤教授等认为，预告登记使登记的不动产物权变动的请求权具备了对抗第三人的效力，即具备了一定的物权效力，因此，从预告登记的性质上说，预告登记是债权物权化的一种具体表现。[45]这几种说法尽管表述不同，但其实质内容是一致的。
上述对预告登记性质的探讨，实际上涉及两个问题，并非一回事：其一是预告登记的性质，其二是经预告登记后的权利的性质。前者所说的是预告登记的形式意义上的性质，而后者所说的是预告登记的实质意义上的性质。认为预告登记为一种特殊登记制度的观点，界定的仅仅是预告登记这一登记制度本身在形式上的性质，但这一界定并不能解决民法上的实际问题，显然无特别探讨的必要。在理论上需要重点探讨的，应当是经预告登记后的权利的性质，即请求变更物权的请求权，或者说请求为本登记的请求权。这一债权请求权，经预告登记后即具有了对抗第三人的效力，那么这一具有对抗第三人的效力的请求变更物权之请求权是何种性质的权利？这才是问题的实质性的意义。前述国内的三种观点均试图对经预告登记后的权利的性质进行界定，是有意义的，以下进行逐一分析。
第一，请求权保全制度说实际上指的是预告登记的功能，但未对预告登记后权利的性质进行界定。第二，债权物权化说也是对预告登记功能的分析，是对预告登记后权利性质变化这一现象的描述，也未对登记之后的权利进行定性。第三，对于准物权的概念，尽管通常认为准物权是指权利人于将来某种条件下可以取得所有权或其他物权的权利，但这并非一致意见，并且对于物权取得权的性质学界也存在不同观点，无法统一，因此，将经预告登记的请求物权变动的请求权定性为准物权，并无实益。
笔者认为，经预告登记后的物权变动请求权具有四个最基本的特征：第一，该请求权的性质仍为请求权而非支配权，其内容为权利人在条件具备时请求现时所有人为本登记以变更物权，权利人对该请求权之标的并不具有任何的支配权。第二，该请求权的效力具有特殊性，能够对抗第三人，所有权人与第三人所为的妨碍该请求权实现的行为具有效力瑕疵。第三，该请求权具有临时性，存在于合同生效后至物权变动的条件具备前的一段时间，待物权变动的条件具备后，权利人需积极行使该权利而为本登记。如果请求权人届时不积极行使该权利而损害到第三人的利益时，利害关系人可主张涂销该预告登记。[46]第四，请求权人未来是否可以实际取得物权并不确定，如所附的条件可能不成就，则指向的标的物可能最终无法完成物权变动。
由以上经预告登记后的物权变动请求权的特征可以看出：首先，该请求权不属于物权。物权是一种支配权，以对有体物或权利的直接支配为内容。而经预告登记后的物权变动请求权的性质仍然是一种请求权，权利人对标的物不享有任何支配意义上的权利，并且有时标的物本身尚不存在，在期房预告登记的场合即是如此。仅因该权利具有对抗第三人之效力便认为该权利就属于物权，是不妥当的，对世效力仅是物权的效力之一，并不构成物权的所有本质特征，不能由某一权利具有对世性就推导出其为物权的结论。同时，说某种请求权为物权，在逻辑上也是说不通的。其次，该请求权也不是准物权，因为准物权即为准“物权”，就一定在效力上与物权相近，因而可以准用法律有关物权的规定。既然经预告登记后的物权变动请求权与物权仅具有唯一的相似性，即对抗第三人的效力，而更多的是各自体现出的差异，那么将其界定为准物权当然也是不妥当的。
该权利是否为债权呢？从上述特征可以看出，经预告登记后的物权变动请求权除对抗第三人的效力外，其他特征均与债权相符。即使是在债权的基础上赋予其对抗第三人这一具有物权性质的效力，这一额外的性质也不会使其丧失债权的属性，其本质仍然是债权人与债务人之间的一种相对法律关系。即使在“买卖不破租赁”中，租赁权人也只享有对抗不特定买受人的权利，但这只是债权物权化的一种表现，租赁权的权利实质仍然为债权。经预告登记后的物权变动请求权的趣旨与此相同，其本质仍然是债权。就是在债务人存在损害所保全的请求权的处分行为之外的违约行为时，如期房买卖中不能在预定日期完工，甚至无法完工成为烂尾楼，或者因债务人的过失使标的物灭失等，权利人也仅可以要求债务人承担违约责任，而不得以物权人身份提出基于物权的请求。同时，物权之所以具有对世性，是因为其为直接支配特定物而享受其利益的权利，而不是因为其使用了公示手段。债权由于其性质为请求权，对标的物并不具有直接的支配性，只能通过请求债务人的履行来实现，所以具有相对性。经预告登记后，权利人也只是能够主张义务人所为的有害于其债权的行为无效，而不得直接对第三人主张权利。这才是问题的关键所在。
综上，经预告登记后的物权变动请求权的实质性的性质，仍为债权，是法律出于保护交易安全的考虑，赋予其对抗第三人的效力的特殊债权。明确这一属性对于确定经预告登记后的合同及其违约责任，都具有重要意义。
值得一提的是，《上海市房地产登记条例》第49条第3款规定：“经预告登记后，当事人取得土地使用权、房屋所有权或者房地产他项权利的优先请求权。”可见，该规定将经预告登记之后的请求权等同于优先购买权。也有学者认为商品房预售登记使买受人取得优先购买权。[47]笔者不同意这样的意见。预告登记的作用在于保全请求权，使债权请求权具有物权的排他效力，因而成为特殊债权。这种经保全后的请求权与优先购买权有本质的区别。预告登记保全的权利是基于已经发生的购买行为产生的，它是一种直接请求义务人为给付行为的权利，预告登记后，即使他人出价再高，物权人亦不得再行出售。而优先购买权是一种在同等条件下优先购买的权利，强调的是同等条件，并且权利人可以选择买或者不买，交易行为并未发生，也不一定发生，物权人也不一定出售其物，权利人享有的只是一种优先购买的权利，绝非请求义务人直接为给付行为的权利。显然，预告登记后，权利人并没有选择买或者不买的权利。因此，经预告登记之后的物权变动请求权绝对不是优先购买权，预告登记之后权利人所享有的也绝不是优先购买权。
二、预告登记后中间处分行为应为效力待定的行为
预告登记的效力也叫作预告登记的功能。通常认为预告登记具有权利保全效力、顺位保全效力、破产保护效力这三种效力。[48]笔者认为，在这三种效力之外，还需探讨的是预告登记后中间处分行为的效力。
中间处分行为，是指在预告登记后至本登记前的期间所为的妨害预告登记请求权的处分行为。《德国民法典》第883条第2款规定：“预告登记后，对土地权利或者土地权利负担的权利所为的对被保全的请求权的一部分或者全部构成损害的处分，为无效。”我国台湾地区的“土地法”第79条也规定：“前项预告登记未涂销前，登记名义人就其土地所为之处分，对于所登记的请求权有妨碍者无效。”这两个条文所说的都是中间处分行为。
我国有学者认为，关于预告登记保全权利的效力，在立法例上有几种选择，如禁止其后的登记、禁止登记名义人再为处分或采取相对无效主义。[49]也有人认为：就目前设有预告登记制度的国家和地区而言，为兼顾当事人的利益，保持目的和手段的平衡，一般不采取禁止处分或禁止登记主义，而奉行相对无效的原则，即在预告登记后，就不动产权利，义务人仍得为处分，只是在预告登记权利人与第三人之间，在妨害预告登记权利人请求权的范围内，义务人的处分行为无效。因此，如果预告登记权利人的请求权不存在或其请求权嗣后消灭，或预告登记权利人对义务人的处分行为表示同意，那么义务人对第三人的处分行为便为绝对有效。如前引《德国民法典》第883条第2款的规定。[50]
梁慧星教授主持起草的《民法典草案建议稿》物权编第245条第2款规定：“不动产物权处分与预告登记的请求权内容相同时，该不动产物权处分无效。”[51]这与上述德国法中相对无效的观点相同。王利明教授主持起草的《民法典草案建议稿》物权编第689条第2款规定：“前款预告登记申请人的权利一经预告登记，即对他人日后取得的权利具有对抗的效力，但不妨碍顺位在后的其他权利的登记。”此处观点有些含糊，但亦应解释为相对无效。《物权法》第20条第1款后段规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”这一规定是采纳了绝对无效的立场。
德国法上中间处分行为相对无效的规则与我国民法上相对无效的概念并不匹配。德国法上中间处分行为的相对无效是从无效的范围上讲的，是指并非所有的中间处分行为均为无效，而是仅对预告登记的请求权有妨害的中间处分行为无效。我国民法理论上相对于民事法律行为绝对无效的民事法律行为相对无效，是从效力的确定性上讲的，指民事法律行为因具有效力瑕疵而属于可撤销、可变更或效力待定的民事法律行为。因此，不宜引入德国民法中相对无效的概念。
关于如何确定中间处分行为的效力，应分两个层次考虑。
第一，预告登记的目的，在于保全所预告登记的请求权，限制义务人对合同标的物再次进行有害于权利人的处分，如“一房二卖”，实际上是对义务人之契约自由予以一定程度的限制。这是法律出于保护交易安全的考虑，是为了更好地保护权利人的请求权，而对义务人的部分自由予以限制。但这种限制本身并不是目的，所以为了保全权利人的权利，该限制应仅以能够保护权利人的权利的范围为限：法律对中间处分行为的效力予以限制应仅限于中间处分行为妨害权利人的预告登记请求权的范围内，如该处分行为对所预告登记的请求权不构成任何妨害，其效力自不应受到预告登记的任何影响。
第二，如果中间处分行为妨害了权利人的登记请求权，法律究竟该采取令其绝对无效立场，还是使其相对无效，即在某些情形下可以有效，类似于合同法上的可撤销、可变更或效力待定？笔者的意见是：首先，预告登记是赋予权利人的一种权利而非义务，权利人在条件具备时可以请求为本登记。但权利人请求为本登记并非其强制性义务，其可能反悔，不想再从事此笔交易，不再愿意使该物权发生变动，此时也可以不请求为本登记。对此法律规定了预告登记的涂销制度，一经涂销，预告登记便失去效力。在此种情形下，自无使义务人在预告、登记后、涂销登记前所为之中间处分行为无效的必要，预告登记应自其登记之时起失去效力，预告登记后所为的中间处分行为有效。其次，即使不存在预告登记涂销的情形，权利人也可以事先表示同意义务人的中间处分行为而使该中间处分行为有效（实际上是权利人对其权利的放弃）。权利人可能出于某种原因事后对义务人之中间处分行为作出同意的“追认”意思表示，这种意思表示不应与之前“同意”的意思表示有本质差异，同样应使中间处分行为有效。如果法律硬性规定中间处分行为是确定地无效，将使此种情形无法得到补救，不利于鼓励交易。
因此，合适的做法是，使该种妨害预告登记请求权的中间处分行为成为效力待定的行为，在发生如下事由时，该中间处分行为确定有效：第一，预告登记请求权人事后予以追认；第二，权利人与义务人间的合同因某种原因无效、被解除、被撤销等，从而使权利人的物权变动请求权消灭，此时预告登记因其原权利灭失而失去效力；第三，预告登记被涂销。在此之前，中间处分行为处于效力待定的状态。一旦上述事由没有发生，预告登记请求权人作成本登记，则该中间处分行为确定地失去效力。
不过，《物权法》第20条已经规定了预告登记后，中间处分行为不发生物权效力。可见，它采取了绝对无效的立场，在司法实践中应当按照这一规定确定中间处分行为的效力。
三、预告登记的范围应当适当扩大而不应过于狭窄
预告登记的范围即预告登记的适用范围，设立了该制度的国家对此均有规定。《德国民法典》第883条规定：“为保全目的在于转让或者废止一项土地上的物权请求权，或者土地上负担的物权请求权，或者变更这些物权的内容或其顺位的请求权，可以在土地登记簿中将其纳入预告登记。被保全的请求权附条件或者附期限时，预告登记也为许可。”《瑞士民法典》第959条第1款规定：“需法定预登记的，如先买权及买回权、买受权、租赁权等个人权利，得在不动产登记簿上预登记。”第960条第1项规定：“因下列之一种原因，得预登记对土地的处分限制：1.官方为保全有争执的或有待执行的请求权所发布的命令； 2.出质、破产或遗产延期分割； 3.属法定预登记的，如家宅的设定及后位继承人的继承权等权利。”根据我国台湾地区“土地法”第79条的规定，预告登记适用于保全下列请求权：“一、关于土地权利移转或使其消灭之请求权；二、土地权利内容或次序变更之请求权；三、附条件或期限之请求权。”《日本不动产登记法》第2条规定：“假登记于下列各项情形进行：1.未具备登记申请程序上需要的条件时；2.欲保全前条所载权利的设定、移转、变更或者消灭的请求权时。上述请求权为附始期、附停止条件或者其他可于将来确定者时，亦同。”
从上述各国规定来看，除日本的预告登记适用于保全物权和保全债权的请求权外，德国、瑞士及我国台湾地区的预告登记只适用于保全债权的请求权。之所以存在上述差异，是因为日本民法在物权变动上采取债权意思主义，物权的变动仅因当事人的意思表示而发生效力，不动产物权的变动未经登记的，在实体上已经发生效力，仅不发生对抗第三人的效力。为保全这种实体上已经发生变动的物权，使其具有对抗效力，法律遂允许权利人进行预告登记。而德国、瑞士及我国台湾地区在物权变动上采取形式主义，不动产物权的变动非经登记不发生效力，因而只存在对物权变动的请求权进行预告登记，不可能存在保全物权的预告登记。[52]
在我国，学界对物权变动应采取的模式存在分歧。从物权法草案的规定来看，是以债权形式主义为主、意思主义为辅（对极少数特殊的情形采意思主义）。对于所保全的债权请求权的具体种类和范围，曾有的三个物权法草案的规定有所不同。梁慧星教授主持的《民法典草案建议稿》第245条第1款规定：“为保全一项目的在于移转、变更和废止不动产物权的请求权，可将该请求权纳入预告登记”；第2款规定：“预告登记所保全的请求权，可以附条件，也可以附期限。”[53]该条将预告登记的范围规定为一切以变动（移转、变更和废止）不动产物权为目的的请求权。王利明教授主持的《民法典草案建议稿》第689条规定的预告登记的范围为：“（一）房屋预售买卖；（二）当事人明确抵押权的顺位；（三）优先权的取得；（四）法律明文规定的其他情形。”[54]该条采用列举加概括的方式规定，列举部分范围较窄。物权法草案征求意见稿第21条则将预告登记的范围限定为“买卖期房和转让其他不动产物权”。
《南京市城镇房屋权属登记条例》第29条规定，可为预告登记的范围包括：“（一）预购商品房的；（二）约定优先购买权的；（三）约定回购房屋的；（四）约定通行权的；（五）为保全约定的其他涉及房屋的请求权的。”第30条规定，由银行代付购房款的预购房屋贷款抵押或者在建房屋抵押的，抵押当事人应当办理抵押预告登记，即此种抵押的预告登记是强制性的。《上海市房地产登记条例》第49条规定，预告登记的范围包括：房屋尚未建成时，（1）预购商品房以及进行预购商品房的转让；（2）以预购商品房设定抵押及其抵押权的转让；（3）以房屋建设工程设定抵押及其抵押权的转让；（4）法律、法规规定的其他情形。可见，基本上限定于与预售商品房有关的权利。
在理论上有学者主张预告登记应适用于下列情形：（1）不动产物权的设定、移转、变更或消灭的请求权；（2）附条件或者附期限的不动产物权请求权；（3）有关的特殊不动产物权，如建筑工程承包人的优先受偿权、优先购买权等。考虑到我国社会主义公有制的性质及土地所有权归国家与集体所有的现状，对国有土地使用权与农村土地承包经营权的设定、移转、变更或消灭，也可以适用预告登记。[55]
预告登记的范围规定得过于狭隘，既不利于保护权利人的利益，也无法充分发挥预告登记的功能；而规定得过于模糊，又不利于实践操作。因此，应当将预告登记的适用范围予以明确，使预告登记能真正涵盖需要保全的请求权，以发挥预告登记制度的应有功能。
从以上观点可以看出，学者大多认同可为预告登记的，是以变动物权为目的的请求权。但具体应包括哪些物权？笔者认为，确定预告登记适用的范围需要考虑如下因素：
首先，预告登记的本质是使本来属于债权性质的请求权具有物权的排他效力，可以对抗第三人。预告登记本质上是为了维护交易安全，对债务人的契约自由进行限制，使进行了预告登记的合同具有优先于未进行预告登记的合同得到实现的效力。法律上作出这种价值倾斜的前提是债务人具有优于债权人的地位，或者该交易标的物对债权人至关重要，或具有独一无二的属性，实际履行对债权人至关重要，损害赔偿等违约责任方式并不能很好地保护债权人。因此，对于一些价值重大、与生活息息相关、具有不可替代性的物，有为预告登记的必要。这主要是指不动产，飞机、船舶、汽车等特殊动产在民法的制度设计上通常准用不动产的规则。不动产主要是房地产，但绝不限于房地产。如果将预告登记的范围限于与房地产有关的权利，则范围过窄，不利于充分发挥预告登记的功能。
其次，之所以为预告登记，是因为本登记的条件尚未具备，或者是标的物尚不存在（如期房买卖），或者是物权变动的时间或条件尚未具备，不可进行本登记（如附条件或期限的买卖），即有阻碍本登记进行之事由的存在。如果可以进行本登记，则无为预告登记的必要。
再次，预告登记最终须推进为本登记，因此，预告登记的范围也须以可进行本登记的物为限，主要是不动产。至于国有土地使用权、农村土地承包经营权也属于不动产的范围。对于飞机、船舶、汽车等特殊的动产，通常视作不动产，也以登记作为公示方法，因此也可被纳入预告登记的范围。
最后，关于抵押权、优先购买权、优先受偿权等是否可以进行预告登记，笔者认为，对于抵押权的顺位，应以登记先后顺序确定其受偿顺序。至于在未来的物上设定抵押权的请求权，也属于以变动（设定）不动产（包括在飞机、船舶、汽车上设定抵押权）物权为目的的请求权，无单列的必要。至于优先购买权，我国目前仅有法定优先购买权，如承租人、典权人的优先购买权，优先购买权人的权利由法律予以规定，其本身即具有对抗第三人的效力，无预告登记的必要；如果是约定的优先购买权，由于目前我国并未建立约定优先购买权制度，预告登记没有对此单列规定的必要，如果将来时机发展成熟确有纳入预告登记的必要，可由法律的兜底条款来解决。至于优先受偿权，其属于担保物权，并非一种独立的请求权，不应被纳入预告登记的范围。
《物权法》第20条规定的预告登记的范围是“买卖房屋或者其他不动产物权”，其范围比较窄，可见，其对于上述的理论主张并没有完全采纳。虽然对此在理论上可以继续讨论，但是在实践中，应当依照这一规定确定预告登记的范围。