第三节 效力待定
效力待定，指合同成立后生效与否悬而不定，只有其他行为或事实介入才能使合同确定地发生效力或确定地不发生效力。由于合同的生效或不生效取决于合同成立后的其他法定行为或事实，所以，效力待定这种效力类型，破除了“合同自成立时生效”的一般规则。
相对于合同成立时生效或者自始无效，效力待定的特色在于，合同成立后既不确定地生效又不确定地无效，存在着向有效或无效发展的可能性。从法律适用上讲，效力待定由于不是一种确定的结果，所以不能作为一种对抗合同具有约束力的事由，只有由效力待定发展出的无效或有效才可以作为一种抗辩事由。
《合同法》与《民法总则》规定了四种导致合同陷入效力未定状态的情形：未经批准订立的合同、限制民事行为能力人订立的合同、无代理权人订立的合同与无处分权人订立的合同。最后一种合同，通常被称为无权处分。由于《民法总则》第172条规定的表见代理与无权代理具有紧密的体系关联，本节将同时对第《民法总则》第171、172条作出分析。
一、经批准才能生效的合同
《合同法》第44条第2款规定，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。此规定只是第44条第1款规定的一种例外，不可脱离第1款孤立地理解它。依据第1款的规定，第2款的完整表达应当是：法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续合同才能生效的，依照其规定。由于是在第1款的基础上作出的一个特别规定，所以立法者在表达第2款时省略了“合同才能”四个字。
这不是在玩弄文字游戏，而是在提醒大家千万勿忽视一个重要问题：第44条第2款所涉问题仅限于，法律、行政法规明确规定，只有办理批准、登记等手续合同才能生效的合同有效性问题。如果法律、行政法规仅仅概括地规定，合同应当经过批准，或者某项交易应当报请批准，则此类将合同与批准牵涉到一起的合同有效性问题，应否依第44条第2款予以处理，值得深入研究。作此区分的重要原因是，在我国现行法律、行政法规上有大量涉及合同或交易有效性的批准性规定，由于各种法律、行政法规设置批准性规定的目的不同，批准与合同有效性的关系难以一概而论。
具体来看，关于批准、登记等法定手续对合同效力的影响，除极少数法律、行政法规明确规定，合同自批准或登记之时生效，或者合同经批准或登记后有效外[1]，大多数法律、行政法规及最高人民法院作出的司法解释只是规定，“未经批准，不得……”[2]，或者“必须（应当）经……批准”[3]，或者“由……批准”[4]，或者“经依法批准，可以……”[5]。更值得指出的是，在很多情况下，法律、行政法规并未明确将合同的生效与批准、登记直接联系起来，通常只是规定，“……的行为，应当经……批准”，而该需要批准的“行为”，往往与交易或合同相关。上述不同形式的规定无疑提出了如下问题：《合同法》第44条第2款是仅仅适用于明确、直接提到“合同”与“生效”或“有效”的批准性规定，还是可以适用于仅仅提到“合同”的批准性规定？这两个问题，不仅决定着如何理解第44条第2款，而且决定着如何理解批准、登记与合同效力的关系。
（一）批准性规定的目的
理解批准对合同效力的影响，关键是弄清法律、行政法规设置批准性规定的目的是什么。从《合同法》第44条第1款的文义看，应经批准的合同至少不能自成立时生效。不过，这仅仅涉及批准与合同效力之复杂关系的一小部分，由此难以发现批准性规定的真正目的。
在汉语言中，批准是上级对下级意见、建议或申请的同意。法律上的批准，实质上是一种行政许可，即指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为（《行政许可法》第2条）。因行政许可须经申请、审查、决定等三个程序，所以有些法律、行政法规或司法解释也使用“须经……审批”的表达，该审批与批准同义。不管法律、行政法规在规定批准时是否使用了“应当、必须、未经……不得、经……可以”之类的表达，只要它要求合同或交易须经批准，在行政法上就主要出于两种目的：
第一，普遍禁止实施某种交易，但是经过了批准的除外。此种批准被行政法学称为“特别许可”，它只在法律特别规定的例外情况下，赋予当事人从事禁止行为的自由。[6]某种行为自由之所以被普遍禁止，是因为它具有社会危害性或者不符合社会理想。譬如，《野生动物保护法》第22条规定，禁止出售、收购国家重点保护野生动物或者其产品（普遍禁止），但是，因科学研究、驯养繁殖、展览等特殊情况，经国务院野生动物行政主管部门或者其授权的单位批准，可以出售、收购、利用国家一级保护野生动物或者其产品；经省、自治区、直辖市政府野生动物行政主管部门或者其授权的单位批准，可以出售、收购、利用国家二级保护野生动物或者其产品的（特别许可）。
第二，当事人原则上有合同自由或交易自由，但订立合同或实施交易时应当经过批准。此种批准被行政法学称为“控制性许可”。它是为了实现预防性控制而对合同自由或交易自由进行了临时的禁止，只要合同或交易不违反关于特定交易的实体法规定，行政机关一般会批准当事人的行为。[7]此种许可实质上恢复了当事人可普遍享有的行为自由。譬如，《专利法》第10条规定，专利申请权和专利权可以转让（普遍的自由行为），但是，中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的，必须经国务院有关主管部门批准（控制性许可）。该规定十分清晰地表明了批准的适用状况：不是普遍禁止行为自由，而是对具体交易予以预防性控制，以避免其违反相关实体法。
尽管不是所有的批准性规定像《野生动物保护法》（2016年修订）第22条与《专利法》第10条的规定那样，清楚表达了行为自由与行政许可之间的关系，但是，由于经营自由、合同自由、财产自由是宪法赋予自然人、法人或其他组织的基本权利，所以以普遍禁止行为自由为前提的“特别许可”或“特别批准”只应限于法律特别规定的极其特殊情形。反言之，法律、行政法规设置的绝大多数批准性规定，属于一种控制性许可，其目的不是禁止当事人实施行为或订立合同，而是在具体事件中事先审查交易或合同是否违反了特定的实体法规定。它实质上旨在恢复人们的行动自由。
（二）违反《合同法》第44条第2款规定的合同效力
作为“合同自成立时生效”一般规则的一项例外规定，从合同未按规定办理批准、登记等手续会发生何种效果来理解第44条第2款才比较合理。《合同法解释（一）》第9条第1款对此作出了如下解释：法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。《企业改制民事纠纷规定》[8]与《外商投资企业纠纷规定（一）》[9]，对于经审批机关批准后才生效的合同，皆作出了“未经批准的，应当认定该合同未生效”的规定。
由这些司法解释可以看出，对于应办理批准手续才能生效的合同，未办理批准手续的法律后果是“合同未生效”。不过，严格地讲，“未生效”只是消极陈述了合同不发生法律约束力，并未积极告诉人们合同应归入何种效力类型。如果仅将问题解决到此种地步，难免不会影响到的法律交往的安定性，因此，“未生效”是一个需要进一步澄清的不规范概念。
根据合同有效性的四种基本类型（有效、无效、效力待定、可变更或可撤销），并参考最高人民法院司法解释的其他相关规定，未经批准导致的“合同不生效”，应归入效力待定的合同效力类型。换言之，应办理批准手续才能生效的合同，未办理批准的，合同效力待定。基本理由是：根据《外商投资企业纠纷规定（一）》第1条的规定，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的合同，未经批准的，应当认定合同未生效；当事人请求确认合同无效的，人民法院不予支持。依此解释，未生效显然不等于无效。根据《企业改制民事纠纷规定》第30条的规定，企业兼并协议未经批准的，不生效，但当事人在一审法庭辩论终结前补办报批手续的，人民法院应当确认该兼并协议有效。依此解释，如果事后获得了批准（追认），合同可以发生法律约束力（有效）。由于可撤销模式以合同有效为前提，与“未生效”的意义相冲突，所以，由以上两种司法解释的意见，不难得出“合同未生效”实质上意味着合同效力待定。
将“未生效”确定地解释为合同效力待定，并不违背法律、行政法规设置批准性规定的目的。如前所言，批准性规定在绝大多数情况下属于一种控制性许可，其目的不是普遍禁止人们的自由行为，而是保证人们的行为自由不偏离实体法的要求。因此，完全没有必要将不遵守批准性规定的合同直接确定为无效。当然，直接认为合同有效也会使行政许可制度的目的完全落空。而效力待定模式无疑恰当把握了批准性规定控制行为自由的分寸。
从比较法上看，德国法统一把握公法、私法上法律行为实施前的允许（Einwilligung）、实施后的追认（Genehmigung），并把它们统称为须同意的（genehmigungsbeduerftig）法律行为。此种行为从行为成立至最终确定批准为止，处于效力未定状态。[10]
（三）《合同法》第44条第2款的适用范围
依法律文义看，第44条第2款只适用于法律、行政法规明确规定应当办理批准、登记等手续才能生效的合同。然而，如前所言，就我国现行法律、行政法规来看，明确符合《合同法》第44条第2款要求的规定，极其少见，概括规定合同应当报请批准或须经批准的情形则比较多，如《中外合资经营企业法》（2016年修订）第3条、《中外合作经营企业法》（2017年修正）第5条的规定。还有一些情况，法律、行政法规在作“未经批准，不得……”或“必须（应当）经……批准”这样的规定时，并未明确提到合同，但其明显以财产交易为适用对象。鉴于此，有必要扩大《合同法》第44条第2款的适用范围：如果批准不能解释为一种特殊许可（普遍禁止的例外），违反批准订立的合同，皆应划入效力待定的合同范畴。而违反具有特殊许可性质的批准性规定订立的合同，应纳入《合同法》第52条第5项“违反法律、行政法规的强制性规定”之中。在法律、行政法规未作出合同应当办理批准、登记等手续才能生效的明确规定时，法官通过解释批准性规定来确定它到底属于何种性质的行政许可。
另外，由于行政审批或批准只是行政许可的一个类型，与批准具有类似功能的其他行政许可形式，如颁发许可证，只要法律、行政法规明确将其规定为合同或交易的生效条件，皆可纳入《合同法》第44条第2款的规范范围内。例如，《技术进出口管理条例》第38条规定：“技术出口经许可的，由国务院外经贸主管部门颁发技术出口许可证。技术出口合同自技术出口许可证颁发之日起生效。”还须注意的是，影响合同有效性的批准，必须限于法律、行政法规明确规定的情形。
（四）合同的登记或备案
1.登记
在大多数情况下，法律、行政法规只是规定，合同须经行政机关批准。不过，在极个别情况下，法律或行政法规还规定，合同除须经批准外，还须经登记。例如，《专利法》第10条规定：中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的，必须先经国务院有关主管部门批准，当事人订立书面合同后，须再向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。另外，根据《物权法》及《国有土地使用权合同纠纷解释》的规定，转让划拨土地使用权的合同，土地使用权人须先经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续，然后，再向土地登记机关进行土地使用权变更登记。但是，必须指出的是，在批准、登记并用的情形下，唯批准对合同的效力构成禁止性或强制性规定，登记只是权利（专利申请权或专利权及土地使用权）变动的要件，不影响合同的效力。《物权法》第15条对此作出了明确规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。《合同法解释（一）》第9条也规定，法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。
2.备案
除了批准、登记外，我国一些法律、行政法规还规定，某些合同需要向行政机关备案。例如，《商业特许经营管理条例》（2007年）第8条规定：特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，依照本条例的规定向商务主管部门备案。在省、自治区、直辖市范围内从事特许经营活动的，应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门备案；跨省、自治区、直辖市范围从事特许经营活动的，应当向国务院商务主管部门备案。再如，《城市房地产管理法》（2009年修正）第45条第2款规定的商品房预售登记备案、第54条规定的房屋租赁合同登记备案，及《城市房地产开发经营管理条例》（2018年修订）第21条规定的房地产开发项目转让合同备案。
不同于批准或登记，备案只是行政机关进行管理的一种手段，即通过要求当事人向行政机关提交合同文本及其他相关材料，方便行政机关监督、检查合同当事人的交易行为。虽然备案性规定也属于一种强制性规定，但是，违背备案性规定的后果，不是合同无效[11]，而只是合同一方须承担像罚款之类的行政处罚。例如，《商业特许经营管理条例》第25条规定：特许人未依照本条例第八条的规定向商务主管部门备案的，由商务主管部门责令限期备案，处1万元以上、5万元以下的罚款；逾期仍不备案的，处5万元以上、10万元以下的罚款，并予以公告。
法律、行政法规之所以在作出批准或登记的禁止性或强制性规定之外，另外作出必须备案的强制性规定，不是为了管制私人自治，而是完全便于行政管理。有时，合同须先经批准，再予以备案。例如，《武器装备研制合同暂行办法》（国发〔1987〕7号）第11条规定：需国家指令性计划予以保证的合同，报经双方主管部门审核后生效。其中属于一级定型委员会审批定型项目的合同（不含附件），由使用部门报总参谋部和国防科工委备案。因此，不可将备案与批准或登记混为一谈。
二、限制民事行为能力人订立的合同
限制民事行为能力人是一类比较特殊的民事主体，它是为缓冲无民事行为能力人和完全民事行为能力人的极端对立而设置的。立法者在规范限制民事行为能力人时心态较为复杂：一方面，想使其参与一定的民事活动，以助其个性健全发展；另一方面，却又担心其会因思虑不周、草率行事而遭受损害。基于此，对于限制民事行为能力人如何参与民事生活，《民法通则》和《合同法》采取了原则与例外相结合的规范办法。原则上，限制民事行为能力人不能独立实施民事法律行为，其实施民事法律行为须由其法定代理人代理，或者须征得其法定代理人的同意；例外是，限制民事行为能力人可独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。
《民法总则》除了将未成年的限制民事行为能力人的年龄下限由“十周岁以上”下调为“八周岁以上”之外，对于限制民事行为能力人实施的民事法律行为承继了《民法通则》与《合同法》的规定。
（一）限制民事行为能力人可以独立订立的合同
限制民事行为能力人订立的下列合同无须经法定代理人的同意或追认，合同自成立时直接生效。
1.纯获利益的合同
纯获利益，应限定为纯获法律上的利益：取得利益之时，既不负担义务，又不丧失既有权利。如此解释主要是为了便于法院认定，从而保证交易的安定性。纯获利益的合同主要是纯粹的无偿合同，典型者如赠与、无偿的保管、无偿的委托等。另外，不应将纯获利益局限于《执行民法通则意见》第6条规定的“接受奖励、赠与、报酬”，因法律限制限制民事行为能力人独立实施民事法律行为的目的在于保护其免遭他人侵害，而非遏制其获得利益。因此，凡能增其利益的行为，不管法律是否列举出来，均应给予保护。[12]不过，附义务的赠与（《合同法》第190条）应被排除在外。
2.与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同
何种性质或类型的合同，与限制民事行为能力人的年龄、智力、精神健康状况相适应？根据《执行民法通则意见》第3、4条的规定，限制民事行为能力人进行的民事活动是否与其年龄、智力或精神健康状况相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的智力或精神能否理解其行为并预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面认定。在解释所列举的三种考虑因素中，是否具备足够的理解行为意义并预见行为后果的能力，是至为关键的判断要素。联系到其他两项判断要素，司法解释其实要求法院，依据个案实际对限制民事行为能力人的意思能力予以个案鉴定。在不违反限制民事行为能力制度目的（教育或保护）的范围内，不妨从宽认定限制民事行为能力人的独立行为能力，以扩大其自由生活范围，从而使其独立生活能力得到更多发展机会。
对于以上两种情形，限制民事行为能力人负有证明自己具有独立交易能力的举证责任。
（二）限制民事行为能力人订立的其他合同
除以上两种情形外，为实现限制民事行为能力制度的教育或保护功能，限制民事行为能力人订立的合同自成立后效力处于未定状态，只有经法定代理人追认，合同才能生效；如果在被追认之前，相对人表示撤销合同，合同不发生效力。
1.法定代理人的同意或追认与合同相对人的撤销
（1）同意或追认。
法定代理人的追认，在学说上也被称为承认，意思为事后同意。限制民事行为能力人实施的民事法律行为，经法定代理人同意或追认后有效（《民法总则》第145条第1款）。“有效”指民事法律行为溯及至成立之时发生法律约束力。
同意，是指在行为实施之前赞同或允许限制民事行为能力人独立实施民事法律行为。法律对同意在形式上未作任何限制性规定，可明示或默示地作出；如为明示，可采取对话或非对话方式。同意既可向限制民事行为能力作出，又可向与限制民事行为能力人实施民事法律行为的相对人作出。同意是一项独立的单独意思表示，如果系受欺诈或受胁迫而为，法定代理人可以撤销它。在限制民事行为能力人实施行为之前，法定代理人可以撤回其同意。
追认是一种有相对人的意思表示。《民法总则》第145条第1款未明确规定应向谁作出追认的意思表示，解释上应认为，追认既可向限制民事行为能力人作出，也可向相对人作出。为不使交易安全遭到妨害，追认不得撤回。
把民事法律行为生效与否的决定权授予法定代理人，以便其从保护限制民事行为能力人的利益出发，视情况而作出追认的表示。这是民法设置限制民事行为能力制度的逻辑后果。但是，完全将民事法律行为生效与否的决定权交给法定代理人，会严重影响到相对人的交易安全。如法定代理人把追认权的行使与市场价格波动紧密联系在一起，即有利则追认，无利则不作表示或否认，则此种投机行为会置相对人于不利地位。当相对人善意地进行交易时，交易的不公平性表现得尤为突出。为此，法律赋予相对人两种权利，即撤销权与催告权，以便其灵活保护自己的利益。
（2）撤销。
撤销，指在民事法律行为被法定代理人追认之前，相对人作出的使已成立的行为归于消灭的意思表示。撤销在性质上属于需受领的意思表示，它既可以向限制民事行为能力人作出，又可以向法定代理人作出。撤销应当以通知的方式作出。此所谓“通知”，应作广义理解，它可以采取对话方式或信件、电报、电传之类的非对话方式。通知到达对方或为对方了解时生效——民事法律行为确定地无效。
撤销具有单方面终结合同的效力，它实际上赋予相对人一种单方终止已成立法律关系的特权，即形成权。为防止此种特权产生不当后果，法律本应对其设置适当的限制。但是，由于撤销权与法定代理人的追认权在当事人双方的利益保护机制上形成完全对立之势，一权利之行使必然导致另一权利无从发挥，所以撤销权与追认权实质上形成彼此互为限制的格局。依《民法总则》第145条第2款的规定看，“民事法律行为被追认前”其实就是撤销权的存续期限，反而言之，“民事法律被撤销前”即为追认权所受时间限制。而“追认前”到底有多长时间，取决于追认权与撤销权在行使上的持续角逐时间。
然而，在理解撤销权时，千万不要忽视《民法总则》第145条第2款第二句的如下规定：“民事法律行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。”由“善意相对人”之措辞看，善意貌似相对人的一种重要属性，但依规范目的看，不能这样来理解善意相对人这一用语。立法之所以规定限制民事行为能力人实施的民事法律行为应效力待定，是为了平衡限制民事行为能力人的权益保护与相对人的信赖保护这两种法律价值，而撤销权与追认权的相互对立正是这两种冲突价值的协调方式。由于民事行为能力在交易上不易辨识，为了促进或维护相对人的信赖投入，撤销权原则上应属于任何一个与限制民事行为能力人实施民事法律行为的当事人。《德国民法典》第109条第1款、我国台湾地区“民法”第82条就是如此规定的。
上述要求在立法或法律适用上具体表现为，“善意相对人”中的“善意”，属于一种推定的善意，即凡是与限制民事行为能力人实施民事法律行为的相对人，在行为实施之时一律被推定为善意。不过，此种善意推定，属于一种可予以推翻的推定，即如果能举证证明相对人在实施民事法律行为之时“明知”或“应知”对方为限制民事行为能力人或行为之实施未得到法定代理人的同意，善意即可被推翻。[13]由诉讼实践看，要求相对人证明自己为“善意”，不符合证明责任分配规律。相反，要求法定代理人证明相对人“明知”或“应知”某种事实，既方便又合理。这种善意推定规则，其实建立在这样一种生活事实假定之上，即与限制民事行为能力人实施民事法律行为的相对人在大多数情况下是诚实的、善意的。
因此，对于撤销权而言，相对人只要在民事法律行为被追认前作出了撤销的意思表示，如果法定代理人不能提供证据证明（反证），相对人“明知”或“应知”与其实施民事法律行为的人仅具有限制民事行为能力且实施行为未经法定代理人同意，撤销即发生效力——民事法律行为自始没有法律约束力（《民法总则》第156条）。
2.相对人的催告与拟制拒绝追认
撤销权赋予了相对人一种终结民事法律行为的特权。然而，当相对人希望民事法律行为发生效力，而法定代理人迟迟不予以追认时，交易难免会陷入不确定之中。为确保交易的安定性，法律另外赋予相对人一种权利——催告权。为制止法定代理人在相对人作出催告之后仍然三缄其口、不置可否，法律确立了拟制拒绝追认规则。相比于撤销权的行使，拟制拒绝追认规则实际上以法定强制方式使民事法律行为归于消灭。
催告权，即催促法定代理人对民事法律行为进行追认的权利。催告应向限制民事行为能力人的法定代理人作出，如限制民事行为能力人嗣后成为完全民事行为能力人，也可向他发出催告。催告可采取口头或书面形式作出，到达或为对方所了解时生效。
催告仅具有通知或请求的效果，行使催告权并不能改变民事法律行为效力的未定状况。受领催告之后，法定代理人及时作出追认或拒绝追认的表示的，民事法律行为确定有效（溯及成立时）或确定无效。法定代理人也可能虽经催告而仍迟迟不作任何表示，民事法律行为由此会陷入不确定之中。
本来，依《民法总则》第7条所作“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺”的规定，法定代理人受领催告之后，有义务给予相对人必要的协作，不应为一己之利而利用追认权之行使进行市场投机。不过，为增强交易的安定性，《民法总则》第145条第2款第一句明确规定，自收到催告通知之日起1个月内，法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。该规定明显将法律保护重心倾斜于限制民事行为能力人一边。即是说，当法定代理人在1个月内不能作出交易是否利于限制民事行为能力人的决定时，推定民事法律行为对限制民事行为能力人不利，阻止它发生效力。[14]“视为”在立法技术上属于一种推定型拟制。虽然它也具有推定功能，但不同于法律上的推定，它不允许被推翻。因此，“视为”具有显著的强制性，蕴含着明确的法律政策取舍。从法律效果上讲，视为拒绝追认与法定代理人作出的真实的拒绝追认是一样的——确定无效。
视为拒绝追认也可以看作是，法律强制法定代理人对相对人的催告作出的明确答复，只不过，它是一种不利于相对人的否定性答复。虽然此种答复摧毁了相对人对有效民事法律行为的期待，但它事实上也终结了民事法律行为效力不确定状态。
视为拒绝追认以法定代理人自收到催告通知起1个月内未作表示为条件。如何理解“一个月”期间？它是一种不可改变的法定期限，还是属于可由相对人伸缩改变的任意性期间？学界对此存在不同理解[15]，解释为一种法定期限为宜。法律设置催告追认制度，主要是为了维护相对人的交易安全。因此，由相对人在催告通知中为法定代理人确定一个追认期限，有一定的合理性。然而，将追认期限完全交由相对人决定，也存在不合理的一面，即相对人可能更愿意确定一个比较短的期限。另外，应当注意的是，一个月的期限不只是追认权的存续期间，更为重要的是，它是“视为拒绝追认”这种法定后果的重要构成要素，即法定代理人在一个月内未作出追认表示（沉默不语）的，该种沉默被法律特别规定为一种拒绝追认的意思表示。[16]为维护法定代理人在保护限制民事行为能力人利益上的自主意思，不使拒绝追认拟制成为一种限制或剥夺法定代理人自主意思的强制工具，追认期限在设定上必须顾及法定代理人的充分考虑时间。从立法技术上看，采用法定最低期限制规定追认期限比较合理，如我国台湾地区“民法”第80条第1款规定，契约相对人，得定1个月以上期限，催告法定代理人，确答是否承认。《合同法》与《民法总则》没有采纳这种立法技术。在此情况下，为了兼顾相对人的交易安全与法定代理人的自主决定，将“一个月”的期限理解为不可改变的法定期限，显然比较合理。从比较法上，《德国民法典》第108条第2款所作“追认仅得在收到催告后二星期内表示之”的规定，也是基于此种考虑。
催告不是一种意思表示，而是一种观念通知。根据《民法总则》第145条第2款的规定，它须以通知的方式作出。但是，此所谓通知，只是对催告这种意思表示的形式的一种统称，对其应作广义理解，以对话或非对话方式作出，皆可。
3.拒绝追认或撤销的法律后果
拒绝追认及行使撤销权均发生民事法律行为确定地不生效或者确定无效的后果。在应优先保护限制民事行为能力人的法政策下，相对人即使是善意的，也无权要求信赖损失赔偿。因此，在选择缔约当事人时，须谨慎确认缔约对方是否具有民事行为能力，以防遭受损失。
然而，不分情况地要求相对人承担一方当事人无民事行为能力的风险，也不太合理。特别是，当限制民事行为能力人以欺骗的方式使人相信其为有民事行为能力人或其已获得法定代理人的同意时，相对人对交易的合理信赖，明显值得保护。我国台湾地区“民法”第83条对此确立了民事法律行为强制有效制度。《合同法》和《民法总则》无明文规定。对于此种情况，可依诚信原则解释为，善意相对人可以撤销民事法律行为，并可对限制民事行为能力人享有信赖损害赔偿请求权，而法定代理人不得拒绝追认民事法律行为。
三、无权代理人订立的合同
无权代理有广义与狭义之分。广义的无权代理包括表见代理与狭义的无权代理。表见代理，指无权代理人具有代理权存在的外观，足以使人信其有代理权时，法律规定本人应负授权责任的制度。狭义的无权代理，指不构成表见代理的、欠缺代理权的代理。[17]《合同法》第48、49条分别对它们作出了规定。《民法总则》第171、172条不仅承袭了《合同法》规定，而且对狭义无权代理作出了一些增补。虽然无权代理与表见代理在规范意旨上存在显著区别，但考虑到二者之间的体系关联，有必要将它们置于一处予以分析。
我国民法在规范无权代理上历经了一个缓慢发展、逐渐完善的制度变迁过程。《民法通则》（1986年）只是概括地规定，无权代理行为只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任；未经追认的，由行为人承担民事责任（第66条）。《合同法》（1999年）第48条在承继《民法通则》第66条规定的基础上，对催告追认、视为拒绝追认及善意相对人的撤销权，作了明确规定。除承袭《合同法》第48条的两款规定外，《民法总则》第171条又增补如下两款规定：（第3款）行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。（第4款）相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。就新增两款规定而言，第3款实际上对《合同法》第48条第1款规定中“由行为人承担责任”进行了细化；第4款完全属于一种新增规定，而且由比较法看，这种规定极为罕见。
（一）无权代理
无权代理，指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义与他人（相对人）实施民事法律行为（合同）（《民法总则》第171条第1款）。没有代理权，指行为人根本未取得被代理人的授权，而以被代理人的名义与他人订立合同；超越代理权，指行为人虽有被代理人的授权，但在与他人订立合同时超越了代理权的界限（代理事项或者权限）；代理权终止，是指行为人曾被授予代理权，但因代理期限届满、代理事务完成或者被代理人取消委托关系等原因，代理权已不复存在，行为人仍以被代理人名义与他人订立合同。“没有代理权”“超越代理权”及“代理权终止后”，是对无权代理所作形态化或类型化描述。这种类型区分在规范构造上并没有什么益处，反而会滋生歧义。为使法律简洁明快，完全可以“无代理权”取代它们。“仍然实施代理行为”的表达也明显存在谬误。在“没有代理权”之情形，行为人从未被授予代理权，无“仍然实施”之说。在“没有代理权”“超越代理权”“代理权终止后”等情形下，行为人无代理权可言，其与相对人实施的行为可称作“无权代理”，但表述为“代理行为”，明显不妥。根据《民法总则》第162条关于代理的界定，第171条规定中的“实施代理行为”，准确的表达应为：以被代理人名义实施民事法律行为。总之，第171条关于无权代理的构成要件应解释为：行为人没有代理权或者超越代理权限，以被代理人名义实施民事法律行为。
《民事诉讼证据规定》第5条第3款规定，“对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任”。主张有代理权一方当事人不能证明其有代理权时，其以被代理人名义与他人订立的合同构成无权代理。无权代理通常发生于委托代理（意定代理）的情形。
意定代理属于私人自治的扩张，尊重被代理人的意思，是其根本意旨。由于没有被代理人的授权或者超越了授权范围，为尊重被代理人的自主意思，无权代理不应对被代理人发生效力。然而，一概认为无权代理皆应自始确定不对被代理人发生效力，在法政策上并非完全合理，原因在于，从利益论的角度看，并非一切无权代理合同皆绝对不利于被代理人，有些无权代理对被代理人可能是有益的。在此情形下，把无权代理应否最终确定地对被代理人发生效力的决定权，交给私人生活受到干涉的被代理人本人，显然比由法律强制性作出决定，更为可取。当无权代理合同真正利于被代理人，并且被代理人事后亦愿意承受交易结果时，效力待定的立法模式，可使被代理人、“无权代理人”、相对人之间的关系产生最佳效益。因此，在规范无权代理上，我国民法自《民法通则》时起即接受了效力待定的立法模式，《合同法》与《民法总则》逐步补充、完善了这种立法模式。
1.无权代理法律效果的确定机制
（1）被代理人的追认与相对人的撤销。
民事法律行为的效力主要分为有效与无效两种类型，效力待定、可撤销只是对民事法律行为的两种不确定效力状态的类型描述，不是民事法律行为的最终效力状态。对于效力待定、可撤销的民事法律行为，法律必须对于如何使该类民事法律行为最终确定地有效或无效作出明确规定。
《合同法》主要通过追认与撤销这两种机制，终局性地确定效力待定的民事法律行为的效力。
追认机制的内容为：无权代理行为，经被代理人追认的，对被代理人确定地有效——法律效果由被代理人承受；未经被代理人追认的，对被代理人确定地无效；在确定地被追认或确定地不被追认之前，处于效力待定状态。
追认，即事后同意，属于被法律赋予明确法律效果的意思表示，也称作准民事法律行为。追认既可向无权代理人作出，又可向相对人作出。根据《民法总则》第140条，追认的意思表示既可以口头、书面等明示方式作出，也可以默示方式作出。[18]以对话方式作出的追认，在相对人知道其内容时生效——合同在被代理人与相对人之间发生法律约束力；以非对话方式作出的追认，在到达相对人时生效。
追认只是解决了无权代理合同自始对被代理人发生效力的问题。与合同有效性有关的其他问题，如重大误解，并不是追认所能解决的，需另行处理。另外，追认只是确定了被代理人与相对人之间的法律约束关系，它并不否认代理人对被代理人的内部责任。
为兼顾相对人的信赖利益，在被代理人追认无权代理之前，善意相对人有撤销已成立合同的权利。撤销，指取消已融于合同整体中的意思表示，并使已成立合同确定地不发生效力（无效）。有些或地区的民法使用了“撤回”而不是撤销概念。[19]撤回，指在意思表示生效之前或之时使之归于消灭。[20]要约、承诺的撤回是其典型形态。撤销主要适用于意思表示已发生效力的情形，如要约的撤销。无权代理情形下的撤销，其对象不是相对人的意思表示，而是已成立的民事法律行为，因为相对人的意思表示已与无权代理人的意思表示融于一体。根据《合同法》和《民法总则》的规定，合同或者民事法律行为自成立时起即具有法律约束力。对效力待定的合同或民事法律行为而言，在合同或民事法律行为确定地无效或有效之前，合同或民事法律行为已对当事人发生法律约束力。因此，在民事法律行为效力待定情形下，使用“撤销”而不是“撤回”，是合理的、恰当的。如此之下，意思表示（要约）的撤销、已成立的民事法律行为的撤销与有效民事法律行为的撤销，在概念体系上保持了一致性、统一性。
相对人的撤销与被代理人的追认是相互对立的两种形成权，前者可以单方使合同彻底、确定地无效，后者可以单方使合同溯及既往地对被代理人发生效力。合同的效力到底会向哪个方向发展，取决于被代理人与相对人的自主选择。
相对人的撤销应当以通知的方式作出。通知是相对于行为而言的，它可以采取对话方式，也可采取像信件、电报之类的非对话方式。以对话方式作出的撤销，自无权代理人或被代理人了解其内容时发生效力；以非对话方式作出的撤销，自到达无权代理人或被代理人时生效。
须注意的是，唯有善意相对人才享有撤销权。像对《民法总则》第145条第2款规定中的“善意”所作理解那样，为实现信赖保护目的，善意应被理解为推定的善意。相对人无须积极证明自己在订立合同之时主观上为善意。只要被代理人不能证明相对人知道代理人无代理权，相对人即为善意。
法律之所以将撤销权的主体限定为善意相对人，原因在于，当相对人知道缔约对方无代理权而仍然与其订立合同时，其对于自己与无权代理人订立的合同的效力归属，实际上已有明确的风险认识：知道合同当事人另一方并不是“被代理人”。在此情况下，相对人应对其自主的风险选择负责，无理由向“被代理人”强加义务。
如善意相对人在被代理人追认之前行使了撤销权，则相对人与无权代理人订立的合同确定地不对被代理人发生效力。换言之，被代理人不承受无权代理合同的法律后果。
（2）第三人的催告与拟制拒绝追认。
无权代理人以被代理人的名义与相对人订立合同的事实被确认后，如果被代理人对合同的效力一直不作表示（追认或拒绝追认），期待合同生效的相对人难免会陷入一种不确定状态。考虑到维护此种交易安全的现实需要，法律规定：相对人可以催告被代理人自收到通知之日起1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。这一规定在赋予相对人一种催告权的同时，也强制性地为被代理人的追认拟制了一种拒绝追认结果。
催告，即催促或要求被代理人追认合同的意思表示。催告不是一项意思表示，而是一种催促作出追认表示的观念通知，应向具有追认权的被代理人作出。催告无形式上的要求，口头、书面皆可。催告的主要法律意义是，确定了一个月追认期限的起算时间——自收到催告通知之日起，并为拟制拒绝追认制度设定了前提条件——被代理人自收到催告通知之日起一个月内。
一个月的期限是权衡被代理人的利益和相对人的利益后的强制性规定，不可缩短或延长。[21]它是拟制拒绝追认制度的重要构成要件。
视为拒绝追认，是指被代理人于一个月期间届满后未作表示的，强制性地推定为拒绝追认，而根本不管被代理人的真实意思如何。不同于法律上的推定，视为的推定效果不允许被推翻。视为拒绝追认与被代理人作出的真实的拒绝追认在法律效果上完全一致——合同确定地无效。
2.拒绝追认情形下的善意相对人保护
拒绝追认，包括被代理人自主作出的拒绝追认与法律拟制的拒绝追认。拒绝追认的法律效果是，无权代理人与相对人订立的合同，“对被代理人不发生效力”。《民法总则》第171条第3款规定中的“行为未被追认”，包括了无权代理被拒绝追认的两种情形。
在拒绝追认情形下，如何保护相对人的利益？代理人应承担什么样的责任？《民法通则》第66条第1款与《合同法》第48条第2款只是概括地规定，未经被代理人追认的，由行为人承担责任。《民法总则》第171条对此作了如下详细规定：（第3款）行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。（第4款）相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。这是两种功能不同、性质各异的规定，应分别加以理解。
第3款明确表达了这样一种法律思想：当无权代理未被被代理人追认时，善意相对人应得到保护。保护方式是，赋予善意相对人两种不同的请求权：一是债务履行请求权利，二是损害赔偿请求权。由“或者”一词可知，这两种请求权构成选择之债，相对人只能择一行使，不可同时采用。很明显，第3款完全是为了对善意相对人提供适当保护。[22]
债务履行请求权，是根据无权代理人与相对人订立的合同而产生的履行请求权。一旦相对人选择请求行为人（无权代理人）履行债务，该种选择权之行使即产生如下法律效果：未被被代理人追认的合同，在行为人与相对人之间发生效力。相对人据此对行为人享有债务履行请求权。此所谓“债务”，指根据法律特别规定由代理人与相对人订立的合同产生的债务。
该款规定中的“就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益”，是一种易于滋生歧义的规定。这里的损害赔偿，是指信赖利益的损害赔偿，还是指期待利益的损害赔偿？从与债务履行请求权一起构成选择之债的角度看，损害赔偿应解释为期待利益损害赔偿，否则，债务履行请求与损害赔偿请求之间会发生一重一轻的失衡，从而无法真正构成选择之债。然而，如果作出这样的理解，则其中的但书规定显得多余。如果一并考虑但书规定的功能，将损害赔偿理解为信赖利益的损害赔偿，则显得较为合理。但这样又会发生这种损害赔偿与债务履行无法构成选择之债的问题。为避免产生这两方面问题，从而影响法律适用的稳定性，应广义、灵活理解该款规定中的损害赔偿，即不将期待利益损害赔偿与信赖利益损害赔偿严格完全对立起来，从而只能作出二者择一的僵硬选择，而应这样理解它：或者是信赖利益损害赔偿，或者是期待利益损害赔偿，到底应请求哪一种赔偿，由相对人根据自我保护的必要性、便利性自主选择。当相对人请求信赖利益赔偿时，其赔偿范围，不得“超过被代理人追认时相对人所能获得的利益”。作出此种理解的主要考虑是：第一，该款旨在保护善意相对人，为相对人提供充分的保护方式，如此理解符合这种规范意旨；第二，当期待利益损害难以证明而又无法强求行为人履行债务时，信赖利益赔偿是保护相对人利益的必要选择。当债务主要表现为不作为债务或者人身性、艺术性或学术性债务之类的无法由他人替代履行的债务时，损害赔偿请求权成为保护相对人利益的唯一方式。在此情形下，损害赔偿机制的灵活性对相对人显得尤为重要。
不过，当行为人不知道自己欠缺代理权时，相比于其明知欠缺代理权的情形，其所承担的法律责任应当适当减轻。换个角度讲，当行为人明知或应知其欠缺代理权时，相对人可以自主选择请求期待利益的损害赔偿还是信赖利益的损害赔偿；当行为人不知或不应知自己欠缺代理权时，根据诚信原则，相对人只能请求信赖利益的损害赔偿。[23]
履行请求权与损害赔偿请求权皆属于法定之债，该“法定”主要表现为，法律强制性地将相对人的缔约对象由被代理人变更为无权代理人。根据合同相对性理论，如果没有这样的强制性规定，相对人无权要求无权代理人独立地向自己履行债务或承担损害赔偿责任。由于这种法定之债只是强制性地变更了合同主体，并未改变合同的内容，所以履行请求权与损害赔偿请求权的内容依相对人与无权代理人之间订立的合同而定。法律之所以强制性规定相对人有权请求无权代理人履行债务或赔偿损害，主要是为了保护相对人对于无权代理人享有代理权或为代理人之声称的合理信赖。
从无权代理人的角度看，履行请求权或损害赔偿请求权可称作实际履行合同的责任或损害赔偿责任。这两种法律责任，从产生上讲，是依法律特别规定而产生的，属于法定责任；从归责上讲，其产生不以无权代理人是否存在过错为条件，属于无无过错责任；从正当性依据上讲，其完全是为了保障相对人对于行为人声称自己享有代理权或为代理人所产生的合理信赖不落空，因而属于一种担保责任。[24]
无权代理人为何须向相对人承担法定担保责任？小而言之，是为了保护相对人的合理信赖；大而言之，则是为了维护代理制度的信用。试想一下：当被代理人拒绝追认无权代理行为时，如果不给予善意相对人适当保护，必然会造成这样的后果：为确保交易的安定性，相对人必须调查核实行为人享有代理权或为代理人的声称是否真实。这不仅会增大交易成本、妨碍交易的灵活性，而且会使代理制度在实际运作中始终处于被半信半疑的状态。
3.拒绝追认情形下无权代理人与恶意相对人之间的责任分担
《民法总则》第171条第4款是比较法上甚为罕见的一种规定，它以“相对人知道或者应当知道行为人无权代理”为适用前提。知道或者应当知道行为人无权代理的，构成恶意，此种相对人不值得保护。在此情形下，应如何理解第4款规定中的“相对人和行为人按照各自的过错承担责任”？它是指相对人和/或行为人对被代理人的责任[25]，还是指相对人与行为人之间的责任[26]，抑或既包括相对人和/或行为人对被代理人的责任又包括相对人与行为人之间的责任？[27]对此存在不同理解。无权代理制度旨在协调被代理人与相对人之间的利益冲突，其从代理制度的整体效用着眼，在将被代理人置于优先保护地位的情况下，为相对人对交易的合理信赖提供了适当保护。因此，就第171条规定而言，其前三款规定实际上已经解决了如何保护被代理人及相对人的问题，无须再多此一举地为恶意相对人设立法律规则。因为由前三款规定不难符合逻辑地推知，恶意相对人对交易的投入或付出，属于甘冒风险，完全不值得保护。然而，既然作出了规定，就不能不作出解释。由规范体系看，第4款实际上仍围绕第3款的适用前提——“行为人实施的行为未被追认”——展开规范构造，它所解决的问题仍然是，在无权代理未被追认时，如何对待（“保护”）相对人的交易付出。即是说，应否或如何保护恶意相对人仍然是其主题。因此，所谓“相对人和行为人按照各自的过错承担责任”，应理解为，当相对人为恶意时，相对人与行为人之间应各自负担自己交易的不利后果，即使行为人不知或不应知自己无代理权，恶意相对人也仅对自己的交易损失负责。
（二）表见代理权人订立的合同
代理为法律行为的特例，为弥补或扩张私法自治而设。对于意定代理而言，不仅代理权由被代理人单方授予，而且被代理人的授权行为常常不具有公开性。在此情况下，当被代理人对外通知或表示授予他人代理权时，或者代理人向第三人表示自己享有代理权时，对于被代理人事实上是否实施了授权行为或代理人实际上是否真正享有代理权，第三人往往只能借助一些与被代理人的行为紧密相关的外在事实进行判断。代理权存在的外观与真实的授权相一致时，当然不会产生什么争议，然而，代理权存在的外观缺乏真正的授权依据时，不可避免地会引发如下问题：与被代理人有关的外在事实足以使第三人相信“代理人”有代理权，并以此与“代理人”订立合同时，该合同是否对被代理人发生效力？对此，被代理人当然会以自己未授予“代理人”代理权为由，主张合同不应对其发生效力。但被代理人的此种主张会严重损害第三人对代理制度的信用：既然有客观事实为证的代理权亦不足为信，那么，在每次交易发生之时，唯有亲自调查代理人是否真正享有代理权，才能确保交易安全。要求人们承担审查代理权是否存在的调查风险，显然与代理制度便捷交易的内在要求扞格不入。为了确保代理制度的信用，必须同时确立外观代理权制度，该外观代理权就是学说上常常提到的表见代理。
另外，表见代理制度的正当性，也可以类比无权代理制度下善意相对人得到保护的规则设计而加以阐述。如前所言，对于与无权代理人订立的合同，不知行为人无代理权的相对人，不仅享有撤销合同的权利，而且在被代理人拒绝追认合同时，还享有债务履行请求权或损害赔偿请求权。在外观代理权情形下，相对人处于“有理由相信行为人有代理权”的交易地位，相比于仅仅“不知”行为人享有代理权的情形，其理应得到更为周全的保护。因此，从代理制度的法律构造上讲，只要承认了具有效力待定效果的无权代理制度，那么，就必须同时确立表见代理制度。
因此，代理制度本身内含表见代理的因子，或者说，表见代理是为了维持代理制度的信用而不得不确立的制度。[28]表见代理所涉法律问题，不是其是否具有正当性，而是其正当化的方法。表见代理正当化的难题是，如何协调被代理人与相对人之间的利益冲突。
为便于法律适用，德国、日本及我国台湾地区的民法在规范表见代理时皆采取了列举规定的模式[29]，学说与判例也大多循此立法路径以类型化思维分门别类地探讨各种表见代理的构成事实。[30]
我国直至《合同法》时才对表见代理作出明确规定。《合同法》第49条以一个条文对表见代理进行了概括规定。虽然该规定饱受诟病，但《民法总则》几乎完全承袭了它，只是在无关紧要之处作了丁点修改。从比较法上看，我国关于表见代理的立法模式比较类似于代表合同法最新立法趋势的《原则》第3：201条第3款与《通则》（2004年版）第2.2.5条的规定[31]。不过，须指出的是，除对表见代理作出一般规定外，《原则》第3：209条与《通则》第2.2.10条还对代理权终止情形下的表见代理作出了特别规定，而《合同法》与《民法总则》则将代理权终止规定为发生表见代理的情形之一。更值得一提的是，《合同法》与《民法总则》在构造表见代理制度时，仅仅强调了相对人值得保护的法律依据，而未像《通则》与《原则》那样明确指明令被代理人承受“无权代理”结果的依据。因此，如何解释《合同法》第49条的规定，进入21世纪以来深受学界与实务界的关注。[32]在关于表见代理制度构成要件的研究中，相对人主观上善意且无过失、被代理人主观上具有过错、代理权表象由来于被代理人所负风险范围内的因素等观点，或得到许多人的支持，或深受个别学者青睐。从法律适用上讲，《合同法》第49条属于权利形成规范，如最高人民法院《民商事合同指导意见》明确指出的那样，“合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任”。在此情况下，如何做到令相对人证明自己“主观上善意且无过失”？让相对人证明被代理人主观上具有过错，是否有些强人所难？如何确定“危险范围”之大小，以确保法律适用的安定性？这些问题无不值得深思。
总的看来，《合同法》第49条在构造表见代理制度时，虽然构成要件极其简略、法律效果有些语焉不详，但其采纳的概括立法模式明显应和了20世纪以来民事法律的发展趋势——使法律更能应对复杂多变的现实生活，尽力避免使之陷入过分技术化的泥沼。
在承继《合同法》第49条规定时，《民法总则》第172条没有对它作出任何实质性修改或补充。因此，法院据《合同法》第49条作出的判决及学界关于第49条的研究成果，均可以用来理解《民法总则》第172条的规定。
1.表见代理的构成
《民法总则》第172条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权，代理行为有效。”“行为人……仍然实施代理行为”的规定，与第171条关于无权代理的规定完全一样。[33]第171、172条因而在规范体系上同属于关于无权代理的规定。“没有代理权”“超越代理权”与“代理权终止后”是对表见代理发生情形的描述性规定，可一言蔽之为无代理权，即就代理行为所涉事项，未真正获得被代理人授权。
行为人实质上无代理权，是表见代理的首要构成要件。它有时表现为被代理人否认或不接受代理行为的效果，有时表现为被代理人不承认自己与相对人之间存在交易。《民事诉讼证据规定》第5条第3款规定，对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。当被代理人以行为人无代理权为由不接受代理行为的效果时，对相对人而言，能够证明行为人与自己实施民事法律行为时具有代理权，至为关键。因此，《民法总则》第172条的核心为“相对人有理由相信行为人有代理权的”这一极其简略的规定。从法律解释上看，这一简要规定，字字珠玑。“有理由相信”这一短语尤其耐人寻味。
宏观地讲，表见代理制度只是权利外观责任理论在代理法中的一种应用。立足于权利外观责任理论，并结合代理制度的特殊情况，以相对人的信赖保护为指针，构造第172条规定的表见代理制度，应作为基本思路。
“有理由相信行为人有代理权的”这一规定，可拆分为两项内容，并可从两方面予以理解：一是“相信行为人有代理权”；二是“有理由相信”。“相信”指相对人主观上对代理权存在之事实信以为真或不作怀疑，即相对人主观上认为行为人有代理权。但仅此尚不足以构成真正的信赖，相对人必须在对行为人发生真诚信任的基础上进行了信赖投资——与行为人实施民事法律行为（或订立合同）。第172条所言“仍然实施代理行为”，隐含地表明，相对人实际上在相信对方有代理权的前提下进行了信赖投资。
相比于“相信行为人有代理权”，“有理由相信”蕴含着更为丰富的规范内容，我们可以通过比较法来理解它。
从比较法上看，《原则》第3：201条第3款规定：“如果当事人的表示或行为致使（induce）第三人合理、善意地相信，表见代理人已被授予以此实施行为的权限，该当事人应被视为已授予表见代理人代理权。”该规定的官方评注明确指出：第3款通过为第三人的正当信赖规定如下三项条件平衡了本人与第三人之间的利益：（1）须存在本人的表示或行为；（2）表示或行为须已产生第三人合理、善意的相信；（3）第三人须已相信，本人已授权代理人实施某一行为或某些行为。[34]《通则》第2.2.5条第2款规定：本人使第三人合理相信代理人有权代理本人行为，并且代理人在代理权限内行为时，本人不得以代理人缺乏代理权为由对抗第三人。有学者认为，《通则》第2.2.5条第2款规定的表见代理，主要包括两项要件：一是本人的表示或行为；二是第三人合理地相信，代理人享有充分的代理权。[35]上述两项规定的差异是，根据《原则》，第三人的相信既要合理又应善意（in good faith），而依据《通则》，第三人的相信只要合理就可。显然，《原则》对第三人提出了更高的要求。产生此种差异的根本原因主要是，二者对表见代理的法律效果有不同规定：《原则》规定的法律效果是，视为已授予表见代理人代理权。此有两点含义：一是如果第三人成功地援用表见代理权，则本人和第三人既受无权代理人订立合同的约束，又依无权代理人订立的合同享有权利；二是在表见代理中，如果本人愿意维护无权代理行为，则第三人不能选择不信赖代理权之外观，在此情况下，本人和第三人既受约束又享有权利。[36]而《通则》规定表见代理的法律效果是，第三人可以据代理人订立的合同起诉本人，尽管代理人未被授权，而本人无权起诉第三人，除非其追认了无权代理行为。[37]
《民法总则》第172条在法律效果方面与《通则》比较相像，在解释上可以认为，其“有理由相信”中的“有理由”蕴含着两种规范意义：一是相对人“相信行为人有代理权”持之有故、言之成理；二是相对人的信赖是合理的。
第一项规范意义旨在陈述表见代理的这样一个构成要件，即相对人之所以对行为人发生信赖，是因为被代理人的言词或行为导致其确信行为人有代理权。换言之，相对人的信赖完全是被代理人的言辞或行为造成的结果。这实际上是法律令被代理人承受交易结果的重要依据之一。
须注意的是，有学者比较研究认为，根据《通则》第2.2.5条的正式评注和《原则》第3：201条第3款的正式评注所举例证，第三人不仅在其印象（相信存在代理权）由本人的行为或举止所引发的情况下应得到保护，而且在其印象源于本人所涉风险范围之内的其他情况时（风险原则）也受到保护。显然，在被代理人之可归责性方面，《通则》与《原则》实际上采纳了以经典的“本人自己所为”（与因）原则为主、风险原则为辅的立场。[38]根据权利外观责任理论，与因原则主要强调，权利外观构成事实在客观上应由本人的言词或行为所引起或造成，至于本人在造成权利外观构成事实时，有何种主观状态，在所不问。至于风险原则，更是不考虑本人的主观状态。因此，权利外观责任有些类似于结果责任。将本人的主观状态（主要是过失）纳入表见代理制度的构造中，会严重妨碍相对人的交易安全。[39]
我国许多学者之所以持本人须在主观上有过错的立场，一方面是因为对权利外观责任缺乏理解，另一方面是没有注意到《通则》与《原则》在规定表见代理制度上的最新做法。
第二项规范意义也是构成表见代理的必要条件。它所涉及的核心问题是，在“相信行为人有代理权”方面，相对人是否合理行为了，或者，相对人的信赖行为是否合理。《原则》与《通则》对此皆作出了明确规定。根据《通则》的官方评注，相对人的相信是否合理，视案件的具体情况而定。这说明，相对人可以案件的事实证明其相信之合理性。而对本人而言，其完全可以相对人明知或应知事实真相为由抗辩相对人相信的合理性。
虽然最高人民法院《民商事合同指导意见》将“相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权”看作表见代理的构成要件，然而，其同时也明确提出：法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点等各种因素，作出综合分析判断。这种意见实质上等于否定了以非常技术的、抽象的“善意且无过失”用语分析表见代理的构成。
最高人民法院在审判实践中也采用了根据各种相关要素对是否构成表见代理予以综合判断的做法。例如，其在审理中国铁路物资沈阳有限公司与天津市长芦盐业总公司买卖合同纠纷案时认为，在民商事审判中对于表见代理的构成往往不易形成客观上的固定标准，法官需结合合同缔结、合同履行、交易模式、交易惯例等各种因素进行综合考量。[40]
2.表见代理的法律效果
《民法总则》第172条以“代理行为有效”的模糊表达规定了表见代理制度的法律效果。这与《合同法》第49条的规定没有任何差异。对于《合同法》第49条的规定，大致形成两种解释意见：第一，强调相对人可以要求本人承担合同中规定的义务，本人应受合同的约束[41]；第二，认为表见代理发生与有权代理同样的法律效果。[42]从比较法上看[43]，相对人可以要求本人履行合同义务或承担不履行责任，是表见代理制度的最基本的法律效果。对表见代理制度的法律效果而言，值得关注的是，本人对第三人享有何种程度的权利。
显而易见，上述第一种解释意见有些语焉不详；第二种解释意见虽然极其简略，但意义相当明确。所谓“发生与有权代理同样的法律效果”，应指一旦构成表见代理，代理行为在本人与相对人之间发生效力，换言之，不仅第三人可以要求本人履行合同义务或承担不履行责任，而且本人对第三人也享有同样的权利。持第二种解释意见的梁慧星教授明确以合同的客观理论来阐释表见代理制度。[44]据此也许可以推知，在表见代理制度的法律效果上，梁慧星教授倾向于接受《美国代理法重述（第三次）》与《原则》的规范模式。这种模式的特色是，相对人与本人皆可主动援引表见代理制度。
必须指出的是，合同的客观理论是一种要求以客观标准而不是主观标准来确定合同是否成立的教义。当以一种令对方误解其意思的方式行事时，缔约一方不得固执于自己的主观意图，但对方明知缔约一方没有表达真实意思的，则无权要求缔约一方坚持被客观表达的意思。以合同的客观理论解释表见权限意味着，当相对人合理相信行为人（“代理人”）有代本人行为的权限，且该相信可以追溯至本人的外在表现时，合同即在本人与相对人之间发生效力，此种代理行为在效力上与享有实际权限（actual authority）的代理人实施的代理行为没有任何区别。合同的客观理论本质上依据合同成立的客观判断标准保护了缔约相对人的合理信赖或交易安全，而不是依据一种特别的代理制度（表见代理）来保护相对人的合理信赖。
我国民法理论与法院判决一向认为，表见代理是无权代理的一种例外规则，其成立需要相对人举证证明，只有相对人成功援引表见代理制度之后，代理行为才能有效（在本人与相对人之间发生效力），本人才能向相对人主张权利。因此，所谓“代理行为有效”，不仅指代理行为对本人发生约束力，而且指相对人成功援引表见代理制度后，相对人亦受民事法律行为的约束，本人可以向相对人主张权利。
（三）表见代理制度与无权代理制度的适用关系
表见代理的规定属于无权代理制度的一种例外规则。对于无权代理行为，相对人可首先考虑无权代理是否满足表见代理的构成要件，能否使代理行为直接对被代理人发生效力。当无权代理不能满足表见代理的构成要件时，善意相对人可以退而求其次，依据无权代理的一般规定（《民法总则》第171条）保护自己的利益。
《民法总则》第171、172条虽然均体现了信赖保护思想，但依据相对人对代理权的信赖程度确立了两种不同的信赖保护机制。第171条对信赖的保护，是在相对人在不知或不应知行为人无代理权的情况下发生的。这是一种最低限度的信赖保护，法律为此设置了多种保护方法。第172条对信赖的保护，是一种积极的保护，即相对人可以直接请求被代理人履行债务，当被代理人不履行时，可以向其请求期待利益的损害赔偿。
从举证责任分配上讲，在无权代理情形下，善意相对人中的“善意”，属于推定的善意，即只要被代理人或行为人不能证明相对人在订立合同之时明知或应知“代理人”无代理权，相对人即为善意，相对人无须为善意而承担举证责任。在表见代理情形下，相对人不但须积极提供证据证明行为人享有代理权，而且须证明对外观代理权的信赖是合理的。
另外，《民法总则》第171、172条规定的两种信赖保护机制，皆具有维护代理制度的信用的功能。换言之，第171、172条是代理制度必不可少的构成部分。
四、无处分权人订立的合同
无权处分，指无处分权的人以自己的名义处分第三人的财产，而与他人订立的合同。此类合同明显不同于以他人（被代理人）名义订立的无权代理合同。[45]《合同法》第51条对无处分权人订立的合同作了如下规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”该规定与《德国民法典》第185条、我国台湾地区“民法”第118条比较类似。根据德国与我国台湾地区的学说、判例，无处分权人订立的合同在效力模式上属效力待定。我国大陆绝大多数学者也认为，《合同法》第51条规定的合同属效力待定类型。不过，该“合同”到底指债权合同（负担行为）还是物权合同（处分行为），解释意见存在重大分歧。
（一）两种对立学说：债权合同效力待定说 处分行为效力待定说
1.债权合同效力待定说
该说认为，《合同法》第51条所称“合同”是指像买卖合同之类的债权合同，而非物权合同。理由主要源于对《合同法》第九章（买卖合同）的如下体系解释：《合同法》第130条关于买卖合同的定义，将负担行为与处分行为一体把握，将处分行为纳入债权行为之中，视标的物所有权变动为买卖合同直接发生的效果。与此相应，第135条规定了出卖人移转标的物所有权的义务。既然买卖合同的效力包括了标的物所有权的移转，那么要求出卖人对出卖之物享有所有权也就顺理成章。因此，第132条规定，出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有处分权。采反对解释方法，不属于出卖人所有且出卖人无处分权的标的物，不构成买卖合同的标的物。违反第132条的行为，即属于无权处分。但是，考虑到社会生活本身的复杂性，虽然无权处分行为本应无效，但如果权利人追认或处分人事后取得处分权，没有理由使其无效，故设第51条无权处分制度。[46]
有学者在上述体系解释的基础上，不仅深入论证了买卖等合同中效果意思的双重性，即不仅含有发生债权、债务的效果意思，也包括物权变动的效果意思；而且解释说，第51条规定中的处分权宜理解为处分能力，它影响着买卖等合同的效力，其适用范围不限于特定物的买卖等。[47]
必须指出的一点是，持债权合同效力待定说者总是认为，我国法未采纳物权行为理论，我们没有必要将一个交易行为区分为债权行为与物权行为，或者区分为负担行为与处分行为。
2.处分行为效力待定说
该观点认为：在解释《合同法》第51条时，不区分处分行为与负担行为，在结论上有失妥当，也不符合保障交易安全的立法思想。无权处分场合真正效力未定的是无权处分行为，合同仍然有效：在权利人追认或者无权处分人取得处分权时当然发生权利变动的结果；在权利人不予以追认或者无权处分人不能取得处分权的场合，不发生权利变动的结果，无权处分人要承担违约责任。在处分行为被追认或者被补正前，权利变动的结果是否发生处于未定状态，但合同效力并非待定而是确定有效。[48]
3.最高人民法院的意见
为维护法律适用的安定性，自2012年7月1日起施行的《买卖合同解释》对买卖合同中的无权处分问题作了如下解释（第3条第1款）：当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。该解释明确采纳了债权合同有效、处分行为效力待定的区分学说。最高人民法院在审判实践中对《合同法》第51条亦明确采纳了债权行为与物权行为的区分理论，例如，其在审理一起股权转让纠纷案时认为，《买卖合同解释》第3条对《合同法》第51条的适用范围作了限缩解释，仅适用于处分行为即标的物所有权的转移变更。换而言之，出让人对标的物没有处分权的，其订立的合同仍然有效，但标的物所有权是否发生转移，则处于效力待定状态。[49]但是，在少数案件中，最高人民法院也将《合同法》第51条规定的“合同”解释为债权合同。[50]
由于买卖合同是牵涉到无权处分的最典型交易形态，所以上述解释意见实质上隐含着一个更有意义的结论：《合同法》第51条应解释为处分行为效力待定。
（二）《合同法》第51条属于处分行为效力待定
1.对债权合同效力待定说的批判
学者们之所以把第51条解释为债权合同效力未定，根本缘由在于，对区分负担行为与处分行为的合理性缺乏足够认识。
从理论起源上看，负担行为与处分行为的区分，实际上是处分行为分化、独立为一种独立法律行为的逻辑后果。处分行为之所以被独立对待，源于德国法学家萨维尼对如下交易事实的深思：在物的买卖中，既然标的物的所有权不是因合同之订立而是随外在的交付而发生移转，那么依然沿袭旧法律观念，将交付定性为一种附随于买卖合同的事实行为，是否妥当？萨维尼于19世纪初期提出，依其性质看，交付是一个真正的物权法上的合同，是一个与债权合同相分离的物权合同。[51]
虽然萨维尼没有明确使用处分行为概念，但其下述思想影响了处分行为概念的形成：债权合同仅产生义务，与交付所能导致的权利变动后果无关，所有权的移转和土地负担的设定，均为物权合同。[52]萨维尼的独特思考为物权行为理论奠定了坚实基础。不过，也必须承认，萨维尼及其后继者超越前人的根本之处仅在于对处分行为、物权行为概念的塑造，买卖等合同只能创设义务而不能使财产权发生移转的观念，实际上在罗马法时代早已为人所知。[53]
众所周知，现代合同法是以诺成合同为范式构造而成的。由于既不需要一定形式又不要求交付标的物，诺成合同实质上就是允诺的互换合同。从利益实现方式上看，诺成合同纯粹是一种待履行协议——合同义务仅于将来某一天履行的协议。
就买卖合同而言，除即时清结的买卖外，绝大多数买卖合同皆为允诺的买卖，或信用的买卖。即是说，买卖合同的成立（生效）仅仅意味着，当事人双方互向对方负担了一项或多项债务，至于这些债务最终能否变现为一种财产权，完全取决于债务人将来实施的另外一个行为——交付。
买卖合同的允诺性符合逻辑地引出如下层层推论：除非当事人特别约定标的物所有权在合同订立之时移转，买卖合同只能产生移转标的物所有权的义务，或只能产生移转标的物所有权的请求权。在该合同成立之时，标的物是否存在，或是否属于出卖人所有，无关紧要。
当能够产生财产权变动效果的交付被塑造成一个独立的处分行为时，仅创设义务的买卖合同被称为一种义务行为或负担行为。[54]买卖合同是一种债权性合同的定性也由此而来。[55]
另外，由于买卖合同只是允诺的互换，买卖合同双方当事人的意思表示不可能包含物权变动的效果意思，因为物权变动意思指向的对象不是对方的给付行为，而是物或权利，即对物的占有。[56]处分行为的意义为，一旦处分行为成立，物权变动的事实（如标的物所有权的移转）即会发生。以此而言，允诺性买卖具有债权意思和物权意思之双重属性的看法有点令人费解。如此断言，并不意味着买卖交易中根本不存在债权意思与物权意思合一的现象，现实买卖（即时清结的买卖）即具有此种属性。
也许有人会提出，根据《德国民法典》第873、929条的规定，单纯的物权合意并不能发生物权变动的效果，对物权变动而言，起决定作用的是交付或登记。但必须指出的是，在一项有效的物权变动中，登记或交付的功能是将物权变动公示出来，物权合意才是根本要素。[57]
对于不动产物权变动而言，由于完成登记需要履行一定程序、花费若干时间，所以物权合意的达成与登记完成之间明显存在一个时间差。有些人据此错误地认为，在不动产物权变动中，登记发挥着决定作用。其实，由于物权合意与登记在本质上只是物权变动意思对内与对外的两种不同表现，德国法对这两个构成要素的发生，在时间顺序上并无谁先谁后的硬性要求，也就是说，“依据《德国民法典》第879条第2款的规定，登记在实体法上，可先于土地所有权让与合意而完成”[58]。德国法之所以如此理解物权变动的生效，根本用意在于，使事实的物权秩序与名义的物权秩序尽可能地内外统一。最高人民法院从维护交易安全的角度批驳了债权合同效力待定的观点，其认为：在财产转让合同中，如果将出让人是否具有处分权作为合同效力要件，会产生合同效力状态变动不居并受制于出让人意愿的情形。出让人在因财产权利瑕疵无法履行承诺的义务时，可以无权处分为由不承担合同责任，而信赖合同有效而进行交易的相对人之履行利益却得不到相应的保护。此不但会妨碍交易的安全稳定，也不符合民法的基本原则，并容易诱发诚信问题。[59]
2.物权行为制度可以作为《合同法》第51条的解释基础
由两种对立的解释意见也可以看出，是否承认物权行为的独立性同样是理解第51条的关键所在。
物权行为是处分行为的子概念，是处分行为的主要类型。处分行为是以法律效果为标准对财产行为细分的产物。相比于负担行为，处分行为所追求的不是义务的产生，而是权利的变动，即权利的转让、消灭、设定或变更。就《德国民法典》第929条第一句规定的（物权）合意而言，当事人在此合意中，不是表示说，所有权人依此承担把所有权移转给取得人的义务，而是表示说，所有权人愿意依此将物的所有权从他这里移转到取得人那里，而取得人愿意依此而将该物的所有权从处分人那里移转到他这里。简言之，当事人以物权合意（并结合交付或登记）使取得人成为物的新所有权人。[60]因此，处分行为的成立，意味着物权变动的发生。
客观言之，纯粹的物权行为或处分行为在我国现行法上是客观存在的，例如，彼此间不存在债权债务关系的第三人与债权人达成的抵押协议（《担保法》第33条及《物权法》第179条），旨在创设他物权的国有土地使用权出让合同（《城市房地产管理法》第14条）、质押合同（《担保法》第64、65条，《物权法》第216条）、土地承包经营权合同（《农村土地承包法》第21、22条，《物权法》第127条）、地役权合同（《物权法》第157、158条）等。尤其是土地承包经营权合同与地役权合同，由于合同一生效权利即可设立，它们是纯一不杂的处分行为。
3.比较法上的支持
在承认处分行为与负担行为区分理论的基础上，《合同法》第51条在解释中遇到的诸多难题可被一一化解。非但如此，《物权法》第106条关于从无处分权人处善意取得的规定，也可以得到周全的解释。就实际而言，第51条实为抄袭我国台湾地区“民法”第185条规定的结果，因为在法国、日本等国家的民法典中不但未设类似条文，甚至没有类似于《德国民法典》第932条“无权利人的善意取得”的规定。[61]
（三）《合同法》第51条的具体解释
在理解《合同法》第51条的规定时，应注意如下内容。
1.“无处分权”与“处分他人财产”的含义
当事人一方对交易对象无处分权，是适用第51条的前提条件。处分权，指决定财产在事实上或法律上的命运的权利。处分权有两种行使方式：一是对财产予以物理改变或物质消费，如加工、毁损、生活消费等；二是以法律行为的方式抛弃财产、把财产移转给他人、在财产上设定负担等。处分权既可以表现为所有权、他物权、债权的一种权能，又可以单独表现为处分权自身。后者主要是指，当事人对交易物仅享有处分权，而不享有所有权、他物权等权利，如财产代管人、监护人在特殊情况下对失踪人、被监护人的财产所享有的处分权。因此，无处分权，既可能指当事人对交易物无所有权、他物权、债权等，又可能指当事人对交易物无处分权。
在理解“处分他人财产”这一关键用语时，须注意两点：第一，由于第51条以当事人订立合同为前提，所以所谓“处分”，应限制为以合同方式把财产移转给他人或在财产上设定负担的法律行为，不包括对财产的管理、收益行为。[62]合同也许是一种双方法律行为，也许为一种多方法律行为。第二，所谓“财产”，包括《物权法》第2条第2款规定的物（动产与不动产）、权利（他物权、债权等）、虚拟财产、知识产权法上的智力成果等。
总之，第51条仅仅适用于处分行为（双方或多方法律行为），即物权行为或准物权行为，不包括负担行为（如买卖、赠与等）。不管当事人一方订立合同之时是否对交易物享有处分权，作为处分行为基础的诸如买卖、赠与之类的债权合同，如没有无效或可撤销的抗辩事由，皆有效。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以要求出卖人承担违约责任，或者可以要求解除合同并主张损害赔偿。[63]
2.无权处分行为发生效力的条件
像其他效力待定的合同类型那样，无权处分行为会终局性地发展为无效或有效。根据《合同法》第51条，只要具备如下条件之一，无权处分即可溯及既往地发生效力（有效）。
（1）权利人的追认。
追认指事后同意，即权利人事后向交易另一方表示，同意无处分权人处分其财产。权利人的意思表示一旦到达或为交易另一方实际知道，处分行为即溯及至处分行为实施时发生效力（自始有效）。权利人，指享有处分权的人，如所有权人、他物权人、债权人等。
追认可采取明示或默示方式。《合同法》对此未作任何限制性规定。
对于不动产或动产无权处分而言，追认必须以无权处分不符合善意取得的构成要件为前提。根据《物权法》第106条的规定，无权处分他人动产或不动产的，以合理价格受让财产的善意第三人可以依法直接取得该动产或者不动产的所有权、他物权。该规定实质上构成《合同法》第51条的一种例外。
（2）无处分权人订立合同后取得处分权。
任何人不得擅自处分他人财产，是财产权制度的基本要义。依此原则，无权处分他人财产的行为，一般应直接归为无效。《合同法》之所以没有严格坚持这种做法，是为了灵活、便宜地贯彻财产权不受他人非法侵害的原则。具言之，确立无权处分行为效力待定制度，主要有两个现实考虑：第一，并非一切无权处分行为皆最终不利于权利人；第二，权利人可以通过把财产处分权让渡给无权处分人，来免除无权处分人施加的侵害。除此之外，当无处分权人因财产继承、主体资格合并等法律事实而事后取得处分权时，处分行为效力待定模式也有助于保全交易、节约交易费用。
无处分权人订立合同后取得处分权的，处分行为在实际订立合同的当事人之间发生效力，合同的效力溯及至无处分权人事后取得处分权之时。至于无处分权人事后以何种方式取得了交易物的处分权，无关紧要。
有疑问者为：无处分权人处分他人财产后，他人因继承承袭了无处分权人的法律地位时，该处分行为是否有效？《合同法》对此未作规定。我国台湾地区的判决认为：虽法律对此无明文，然在继承人就被继承人的债务负无限责任时，实际上具有同一法律理由，自应由此类推解释，认为处分行为有效。[64]此项意见值得吸收。
事后取得处分权可使处分行为有效的规则，同样受到《物权法》第106条的限制。
[1]例如，《对外合作开采海洋石油资源条例》第7条第2款规定：前款石油合同，经中华人民共和国商务部批准，即为有效。《专利法》第10条第3款第二句规定，专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。《探矿权采矿权转让管理办法》（2014年修订）第10条第3款规定，批准转让探矿权、采矿权的，转让合同自批准之日起生效。
[2]如《物权法》第128条规定，未经依法批准，不得将承包地用于非农建设；《种子法》第33条规定：未经省、自治区、直辖市人民政府林业行政主管部门批准，不得收购珍贵树木种子和本级人民政府规定限制收购的林木种子。
[3]如《专利法》第10条规定，中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的，必须经国务院有关主管部门批准；《植物新品种保护条例》（2014年修订）第9条第2款规定，中国的单位或者个人就其在国内培育的植物新品种向外国人转让申请权或者品种权的，应当经审批机关批准。
[4]如《土地管理法》第57条规定，建设项目施工和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有的土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门批准。
[5]如《探矿权采矿权转让管理办法》第3条第1项第二句规定，探矿权人在完成规定的最低勘查投入后，经依法批准，可以将探矿权转让他人。
[6]参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，212页，北京，法律出版社，2000。
[7]参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，210 211页，北京，法律出版社，2000。
[8]其第17条规定：以协议转让形式出售企业，企业出售合同未经有审批权的地方人民政府或其授权的职能部门审批的，人民法院在审理相关的民事纠纷案件时，应当确认该企业出售合同不生效。第30条规定：企业兼并协议自当事人签字盖章之日起生效。需经政府主管部门批准的，兼并协议自批准之日起生效；未经批准的，企业兼并协议不生效。但当事人在一审法庭辩论终结前补办报批手续的，人民法院应当确认该兼并协议有效。
[9]其第1条第1款规定：当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。
[10]参见汤文平：《批准（登记）生效合同、“申请义务”与“缔约过失”——＜合同法法解释（二）＞第8条评注》，载《中外法学》，2011（2）。
[11]例如，《商品房买卖合同解释》第6条规定：当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。《城镇房屋租赁合同解释》第4条规定：当事人以房屋租赁合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，人民法院不予支持。《农村土地承包纠纷解释》第14条规定：承包方依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持。
[12]有学者认为，依照例外从严解释原则，限制民事行为能力人纯获利益的范围，似不及于司法解释列举之外的其他行为。参见张谷：《略论合同的效力——兼评＜合同法＞第三章》，载《中外法学》，2000（2）。
[13]关于比较法上的意见，参见《德国民法典》第109条第2款所作例外规定及我国台湾地区“民法”第82条的“但书”规定。
[14]从比较法上看，对于法定代理人在催告后的一定期限内未作表示的行为，有两种规范模式：一是《日本民法典》规定的“视为已得到追认”（第20条）；二是《德国民法典》第108条及我国台湾地区“民法”第80条规定的“视为拒绝追认”。我国《合同法》第47条与《民法总则》第145条追随了第二种立法模式。
[15]韩世远教授认为，“一个月”的期间应解释为任意规定，旨在弥补相对人意思之不备，如相对人在催告通知中已有明确的期间限制，无论其所定期间之长短，但属合理期间，即可有效排除此“一个月”的法定期间。[参见陈甦主编：《民法总则评注》（下册），1040页，北京，法律出版社，2017。]张新宝教授认为，“催告期间为1个月，不得改变，自法定代理人收到通知之日起计算。这1个月的期间，在性质上属于除斥期间，一经开始，不得中止、中断、延长”（张新宝：《＜中华人民共和国民法总则＞释义》，296页，北京，中国人民大学出版社，2017。）
[16]《民法总则》第140条第2款规定，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。
[17]参见胡长清：《中国民法总论》，318 319页，北京，中国政法大学出版社，1997；王泽鉴：《民法总则》，370 371页，北京，北京大学出版社，2009。
[18]《合同法解释（二）》第12条规定：无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。
[19]如《德国民法典》第178条、我国台湾地区“民法”第171条的规定。
[20]《民法总则》第141条规定，行为人可以撤回意思表示。撤回意思表示的通知应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时到达相对人。
[21]关于作出此种理解的理由，参见前文关于《民法总则》第145条规定的分析。
[22]“在立法过程中，有意见认为，让行为人承担行为后果不太妥当，善意相对人并无与行为人发生法律关系的意思，而且行为人一般不具备履行相应民事法律义务的能力，让行为人承担行为后果，既不现实，也无必要。但是经研究认为，为了更好地保护善意相对人的合法权益，赋予其更多的选择权未尝不可，由善意相对人根据实际情况自己判断何种方式更符合自己利益。”（石宏主编：《中华人民共和国民法总则：条文说明、立法理由及相关规定》，403页，北京，北京大学出版社，2017。）
[23]从比较法上看，《德国民法典》第179条第2款明确规定，代理人不知道代理权欠缺的，仅有义务赔偿另一方因信赖该项代理权而遭受的损害，但不超过另一方就合同之生效所拥有的利益的数额。
[24]参见[德]汉斯·布洛克斯、[德]沃尔夫·迪特里希·瓦尔克：《德国民法总论》，33版，张艳译，360页，北京，中国人民大学出版社，2012；王泽鉴：《民法总则》，372页，北京，北京大学出版社，2009。
[25]参见陈甦主编：《民法总则评注》，1221 1222页，北京，法律出版社，2017。
[26]参见李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，537页，北京，法律出版社，2017。
[27]参见杜万华主编：《中华人民共和国民法总则实务指南》，656页，北京，中国法制出版社，2017。
[28]参见郑玉波：《民法债编总论》，修订2版，陈隆荣修订，68 69页，北京，中国政法大学出版社，2004。我国台湾地区学者孙森焱教授认为：“代理制度之运用，一方面应承认无权代理有时得发生与有权代理相同之效果，以维护交易之安全；他方面亦限于本人之行为（作为或不作为）足使一般人相信无代理权人为有权代理之事实存在时，始赋予此项效果，以注重本人利益。所谓表见代理即系调节本人的静的利益及社会交易的动的安全，以促进代理制度，发挥其私法上效果为目的。”（孙森焱：《民法债编总论》，上册，86 87页，北京，法律出版社，2006。）
[29]日本就表见代理之规定，在判断有无正当理由时，所斟酌之事实多种多样，可以说其结论系斟酌该事项之各种情况而定。所斟酌之事项，并不限于信赖对方是否有权限之直接关联情事，而是扩大至该事项之一切情形，主要是综合判断本人或第三人何者应值得受保护之后，判断其有无正当理由。“因此，关于在判断有无正当理由之基础事实的基准上，实体法有一般化之明确标准，纵使有以上之整理，判断有无正当理由，可说因该实例之个别的、具体的各种情形，而有很大之影响。”（郑丽如：《使用持有之他人印鉴与代理或表见代理》，载杨与龄主编：《民法总则争议问题研究》，302 303页，北京，清华大学出版社，2004。）
[30]参见[德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，545 546页，北京，法律出版社，2006；[日]山本敬三：《民法讲义》，Ⅰ·总则，3版，解亘译，323页以下，北京，北京大学出版社，2004；王泽鉴：《债法原理》，246页以下，北京，北京大学出版社，2009。
[31]须指出的是，《通则》关于“代理人权限”（authority of agents）的规定是2004年新增的内容，是《合同法》制定之后发生的事情。
[32]相关重要期刊论文类文献有：尹田：《我国新合同法中的表见代理制度评析》，载《现代法学》，2000（5）；孙鹏：《表见代理构成要件新论——以被代理人的过错问题为中心》，载《云南大学学报（法学版）》，2004（1）；宋宗宇：《表见代理的法律适用——评最高人民法院[法公布（2002）第30号]民事判决》，载《政法论丛》，2004（4）；吴国喆：《表见代理中本人可归责性的认定及其行为样态》，载《法学杂志》，2009（4）；叶金强：《表见代理构成中的本人归责性要件——方法论角度的再思考》，载《法律科学》，2010（5）；王建文、李磊：《表见代理判断标准重构：民商区分模式及其制度构造》，载《法学评论》，2011（5）；杨代雄：《表见代理的特别构成要件》，载《法学》，2013（2）；冉克平：《表见代理本人归责性要件的反思与重构》，载《法律科学》，2016（1）；朱虎：《表见代理中的被代理人可归责性》，载《法学研究》，2017（2）。
[33]该规定在立法技术上的瑕疵，参见前文关于第171条规定的分析。
[34]See Ole Lando，Hugh Beale（ed.），Principle of European Contract Law，PartsⅠandⅡ，Kluwer Law International，2000，p.203.
[35]See Danny Busch，Laura J.Macgregor（ed.），The UnauthorisedAgency：Perspective from European andComparative Law，Cambridge University Press，2009，p.370.
[36]Ibid.，p.350.
[37]Ibid.，p.370.
[38]See Danny Busch，Laura J.Macgregor（ed.），The UnauthorisedAgency：Perspective from European and Comparative Law，Cambridge University Press，2009，pp.350，370 371.
[39]有法官在审判中认为：在商事案件审理时，从安全与效率的商事活动价值博弈入手，对照民事表见代理与商事表见代理的区别，不能以被代理人过错作为表见代理的构成要件，而应以被代理人的行为与代理权外观是否具有关联性作为表见代理构成的事实基础。完成对这一关联性的审查之后，还应综合考量构成关联的各项客观事由是否足以引起善意第三人信赖的因素，以判断是否成立表见代理。参见上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民一（民）终字第1005号民事判决书。
[40]参见最高人民法院（2015）民二终字第335号民事判决书。
[41]参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，2版，85页，北京，法律出版社，2009；王利明：《合同法研究》，第1卷，3版，577页，北京，中国人民大学出版社，2015。
[42]参见梁慧星：《民法总论》，5版，243页，北京，法律出版社，2017；韩世远：《合同法学》，108页，北京，高等教育出版社，2010。
[43]参见朱广新：《论表见代理的构成与效果》，载《梁慧星七秩华诞祝寿文集》，北京，法律出版社，2014。
[44]参见梁慧星：《民法总论》，5版，244页，北京，法律出版社，2017。
[45]以德国法看，无权处分合同和无权代理合同之间的区别，除了实施行为的“名义”明显不同外，还包括无权处分行为只涉及对标的物的处分，而无权代理行为可能涉及负担性质的合同和处分性质的合同。
[46]参见梁慧星：《如何理解合同法第51条》，载《人民法院报》，2000 01 08。
[47]参见崔建远：《无权处分辨——合同法第51条规定的解释与适用》，载《法学研究》，2003（1）。
[48]参见韩世远：《合同法总论》，3版，224 225页，北京，法律出版社，2011。
[49]最高人民法院（2014）民四终字第51号民事判决书。关于类似裁判，参见最高人民法院（2015）民申字第1885号民事判决书。
[50]参见最高人民法院（2007）民二终字第222号民事判决书。
[51]参见陈华彬：《外国物权法》，94页，北京，法律出版社，2004。
[52]参见赵冀韬：《负担行为与处分行为的区分》，79页，北京，法律出版社，2006。
[53]参见[英]巴厘·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，106页，北京，法律出版社，2000。
[54]《德国民法典》未直接对处分行为和负担行为作出界定，《德国民法典》第135、137、185、873、875、929条皆为处分行为理论之应用。与处分行为相对应，德国学理一般认为，买卖合同、互易合同、赠与合同、使用租赁合同、借用合同等被解释为负担行为。
[55]我国台湾地区学者黄茂荣教授将债权性定性为买卖的首要属性。[参见黄茂荣：《买卖法》（增订版），19页，北京，中国政法大学出版社，2002。]其实，债权性只是处分行为或物权行为影射买卖合同的一种结果，或者说是对财产权采物权、债权二分法的一种必然的结构性结论。就实质而言，允诺性是买卖合同的本质属性，是认识买卖合同的关键。
[56]参见赵冀韬：《负担行为与处分行为的区分》，89页，北京，法律出版社，2006。
[57]参见[德]鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，388页，北京，法律出版社，2004。
[58]参见上书，87页。
[59]参见最高人民法院（2014）民四终字第51号民事判决书。
[60]参见[德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，318页，北京，法律出版社，2006。
[61]法国学者现一般将其民法典第2279条解释为关于善意取得的规定，而该条在体系上属于“时效”之范畴；日本学者同样将其民法典第163条关于取得时效的规定之一解释为善意取得的规范基础。而在《德国民法典》和我国台湾地区“民法”中，善意取得在体系上皆属于动产所有权的取得范畴。我国《物权法》依循德国、我国台湾地区，将善意取得规定为所有权取得的方式之一，因此，我国现行法具备了所有将《物权法》第15条纳入德国法系进行解释的必要条件。
[62]参见最高人民法院（2015）民申字第2186号民事判决书。
[63]参见《买卖合同解释》第3条第2款。
[64]参见王泽鉴：《民法总则》，401页，北京，北京大学出版社，2009。