第二节 合同的生效
在谈到合同的有效性时，大多数学者或著述总是在严格区分合同成立与合同生效的前提下首先抽象地分析合同生效的一般要件与特别要件。此种做法既与《民法通则》第55条明确规定民事法律行为应当具备三个条件紧密相关，又与学者自身对民事法律行为或合同有效性的一般认识密不可分。[1]从《民法总则》第136条第1款的规定看，对于基于《民法通则》第55条形成的民事法律行为有效或生效要件的学说，应当完全推倒重来。
《合同法》与《民法总则》皆明确区分了合同的成立与生效，关于附生效条件的合同自条件成就时生效、附生效期限的合同自期限届至时生效的规定以及须办理批准才能生效的规定，为典型例证。对于合同成立与生效的区分来说，至关重要的不是成立与生效的观念性（概念性）区分，而是成立与生效之间在时间上到底具有何种关联：成立与生效是发生于同一时间（同时），还是被分割开来先后发生（异时）？毕竟，作为践行私人自治的基本方式，合同何时发生效力才是订立合同或合同成立的根本，合同成立只是实现目的的一个环节。
《民法总则》不仅明确注意到了成立与生效的时间关联，而且从私人自治原则（合同自由）出发，严格区分了成立与生效同时发生及异时发生的规范地位。据此可区别出合同生效的一般规则与特殊规定。
一、合同生效的一般规则
根据《民法总则》第136条第1款的规定，作为民事法律行为之典型形态的合同，自成立时生效。此所谓“生效”，是指具有法律约束力，当事人据此已可享有具体的权利、承担特定的义务。如果不构成虚假意思表示、违反强制性规定、违背公序良俗、恶意串通等法律特别规定的无效情形，以及当事人特别约定的自条件成就或自始期届至的情形，自成立时生效的合同，就是有效的合同。作出此种理解的主要理由为：第一，《民法总则》由《民法通则》发展而来，《民法通则》第57条规定，民事法律行为从成立时起具有法律约束力。最高人民法院认为，当事人不能提供否认民事法律行为（合同）效力的依据时，民事法律行为据此规定就是有效的。[2]第二，《民法总则》第155条规定，“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力”。据此，所谓无效（自始或嗣后），指没有法律约束力。反而言之，民事法律行为一旦确定、无障碍地生效，即应具有法律约束力。第三，《民法总则》第136条第2款规定，“行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。”变更或解除民事法律行为（主要是合同），通常发生于合同具有法律约束力（有效）之后。
因此，不可将“自成立时生效”狭隘地理解为，民事法律行为于最终确定有效或无效之前所具有的一种抽象的、形式的法律约束力。
《民法总则》第136条第1款完全契合了现代民法的精神实质。在《民法总则》第六章关于民事法律行为的诸多规定中，该款具有基础性地位，在法律适用上应作为一般规则。而民事法律行为成立与生效异时发生的有关规定，应看作特别规定。
（一）一般规则的正当性依据
合同自成立时生效规则的正当性，实际上就是合同效力的正当性依据。此一问题在两大法系的经典合同法形成过程中曾被深入讨论。早期的观点认为，合同的效力建立在以下两种因素之上：第一个是有约必守（pacta sunt servanda）的道德律令。该律令要求，一个人必须遵守其作出的诺言。这是中世纪教会法的法学家所作出的理论贡献。该观念后被自然法学派所继受，在大陆法系的合同概念中具有支配地位。第二个是交易的经济观念，即合同是执行价值交换的最有效工具。该观念对英美普通法有根深蒂固的影响。[3]
进入20世纪后，在法律现实主义思潮影响下，保护合理信赖的观念也开始被纳入关于合同效力正当性根据的讨论中。这种情况在美国合同法上表现得尤为突出，《美国合同法重述（第二次）》第90条确立的允诺禁反悔制度就是合理信赖作为合同效力基础的体现。
不管人们对合同效力的基础存在怎样的争议，无法否认的一点是：在合同成立、生效理论中，完全剔除合意的作用既不可能，也不会令人满意。强制缔约不仅违背自由观念，而且在社会经济发展中极其无效率。
“简约之债无效”的格言被欧洲中世纪的教会法法学家以“契约应当严守”的道德格言摈除之后，新问题随之产生：为了保证诺言的严肃性和合法性，纯粹的允诺是否自足，或是否需要其他要素相匹配？在寻求该问题的答案中，各国合同法最后走上了不同的道路。从相当不确定的罗马法上的“原因”理论中获得灵感的法国法，以原因理论保证了诺言的严肃性；英国法则以对价原理开辟了一条不同于法国法的道路；至于德国法，既无原因理论又无对价理论之存在。
（1）法国法系的原因要件。
根据《法国民法典》原第1108条及原第1131条至原第1133条的规定，“原因”是合同有效成立的要件之一。另外，《意大利民法典》（第1325条）[4]、《西班牙民法典》（第1261条）、比利时民法典（第1108条、第1131条至第1133条）、《魁北克民法典》（第1485条）[5]效仿法国法的做法，将原因规定为合同生效的要件之一。原因要件被认为是法国法系的显著标记之一。[6]
原因是一个具有双重含义的法律概念：从客观上看，它是指当事人订立合同的“理由”；从主观上看，它是指当事人通过合同所希望达到的最终“目的”[7]。原因概念之所以有如此含义，在于它对罗马法传统与教会法传统的双重吸收。具言之，原因的客观含义来源于罗马法，法国17世纪的著名法学家多马（Domat）对之进行了阐述，它有时被视为债务的原因；原因的主观含义来自于由宗教戒律发展出“有约必守”观念的教会法传统。对同一类型的合同而言，客观上的原因总是一样的。在双务合同中，原因就是对待给付，或者确切地说，是对另一方所应给予回报的期待。在无偿合同中，原因是不求回报地给予某物的慷慨的、抽象的意思。在实践合同（contract réel）中，原因就是物的交付。主观上的原因就是促使当事人订约的个人动机，它因合同类别而不同。[8]《法国民法典》原第1131条至原第1133条正是上述两种原因观念的产物。原因的客观含义在19世纪得到了格外重视，一般所言传统的或经典的原因理论，多指客观意义上的原因理论。
至19世纪末期，传统原因理论遭到以法学家普拉尼奥尔（Planiol）为代表的反原因论者的激烈批判，但是，普拉尼奥尔的论据被卡皮坦（H.Capitain）、莫里（J.Maury）等新原因主义者很容易地驳斥到据说普拉尼奥尔不再反对原因主义的地步。二者争论的核心是，原因的哪一种含义更为重要。反原因论认为，传统的原因定义具有不确切性，譬如，双务合同中，双方的义务是同时产生的，而从逻辑上讲，结果总是在原因之后，所以不存在“一方的义务是对方义务产生的原因”这种可能性。他们由此断言，传统的原因概念并非必不可少。[9]
而新原因论反诘说，在双务合同中，当事人的同意是出于获得对待给付的考虑，即一方承担义务是为了让另一方也承担义务，彼此的债务相互依存、互为原因，因此，传统的原因理论并非可有可无，而且是一项平衡双方利益的有效工具。不过，就原因理论在20世纪的发展看，主观意义的原因概念得到更多的赞同和适用。造成这样状况的原因是，社会需要将一些目的违法或违背道德的合同纳入法律的评价中，以满足对社会利益的保护需要。就此而言，原因要件不仅是当事人双方利益的平衡器，而且是保护社会利益不受侵害的灵活工具。
（2）英美法系的对价要件。
英美法原则上认为，一项允诺除非在契据（deed）中被作出或得到对价的支持，否则不能作为合同发生强制约束力。对价是英国合同法长期演化的产物，自其产生以来，有关它的争议就没有停息过。时至今日，人们对它真正的适用范围或维持它的意义仍未达成一致意见。[10]
尽管对价是英美合同法上的一个核心概念，但在关于对价的众多定义中，没有一个能获得持久生命力，更遑论有哪一种定义能作为范式流传后世了。[11]但这不妨碍说，对价的内核大致是确定的：即使一项允诺被严肃地作出了，并且被承诺者接受了，如果承诺者没有给予某物或作出某种行为，或承诺者没有承诺给予某物或作出某种行为，那么该允诺不具有约束力。对于待履行合同（executory contract）而言[12]，对价就是一方允诺与另一方允诺的互换，即双方当事人的允诺互为对价。
对价概念的决定性要素是“交易”观念[13]，《美国合同法重述（第二次）》第71条对对价的界定，鲜明地体现了这一观念。因此，是对价而非合意使两项允诺相互连接并彼此相依赖。这说明，对价本质上是一个客观概念，像法国法系的客观原因那样，它不包括心理因素。英国合同法尤其如此，当当事人事实上已作出了某种交换，并据此认为他们因此已作出了由对价支持的协议时，即使当事人也许并未有意识这样做，对价仍然存在。相对而言，《美国合同法重述（第二次）》第71条夹带有一定的主观因素，因为它要求，每一方当事人是为了追求对方当事人的对待允诺或履行。既然是追求，必然有所意识。但必须指出的是，《美国合同法重述（第二次）》第71条是以其第90条为支持的。
另须指出的是，对价仅适用于非要式合同（informal contract，simple contract）。在盖印合同（contracts under seal）中它是不必要的，在此种情形下，书面形式取代了对价要件。
根据传统理论，对价也适用于要约的撤销或合同的变更，即如果无对价相支持，要约可自由撤销，变更合同的协议无强制执行力。不过，上述规则在美国和英国均得到不同程度的修正。《美国统一商法典》第2 209条规定，“在本编范围内，变更合同的协议无须对价之支持即具约束力”；另外，《美国统一商法典》第2 205条在一定条件下也否定了要约的自由撤销规则。[14]英国虽然仍保留着自由要约撤销规则[15]，但根据允诺禁反悔理论[16]，减少债务的合同变更，即使无对价支持，仍具有法律强制力。
总之，作为合同有效性的一个必要条件，对价在英美法上仍发挥着重要作用，只是，相比于过去，20世纪以来，对价的适用范围适应社会不断发展的需要有日趋式微的趋势。
（二）结论
英美法上的对价概念是否借鉴自大陆法上的原因观念，是一个未有定论的议题。不管对价与原因之间是否具有一定关联，由二者之实际运用看，它们其实具有不同的功能。原因理论旨在说明，一方当事人原则上或理论上为何会作出允诺，或法律为何会执行允诺。对价则是法院将合同之诉限制于适当范围内的一个实用工具。[17]
对价与原因要件在英美法、法国法系上的广泛适用，在比较法上引出一个不得不质问的问题：同样在罗马法与教会法传统基础上发展起来的德国、瑞士民法，为何未将原因设定为合同生效的必要条件？有种解释认为[18]：原因概念之所以未出现于《德国民法典》，第一个原因是，德国法把更多的注意力放在了由基础原因（underlying cause）抽取的行为之上，该行为包括所有移转财产的行为，为平衡抽象的物权行为，不当得利理论在德国法上被广泛适用；第二个原因为，受温德夏特与里奈尔（Lenel）的影响[19]，原因的双重含义皆被吸收进了当事人的意思中。最终的结论是，原因不是限制意思，而是服从于意思。
既然当事人追求的目标由交易的内容所决定，无用武之地的动机被排除在考虑之外，那么，法国法上的无原因的债或错误原因的债（《法国民法典》原第1131条），在德国法上皆被纳入了不当得利的范畴。而关于不法原因的债（《法国民法典》原第1131条和原第1133条），在德国则可根据违反善良风俗的规定进行处理。根据功能主义的法律比较观，德国著名比较法学家茨威格特（Konrad Zweigert）与海因·克茨（Hein Koetz）总结说：事实上，在决定合同是否有效时，像英国和德国法官那样，法国法官其实考虑了相同的因素，并得出了非常相似的结论。因此，恰当的说法是，原因观念是多余的。[20]
2016年10月修订后的《法国民法典》废除了原第1108条、第1131条至第1133条有关原因的规定。
我国合同法关于合同效力的根本依据的规范模式，为追随德国法的结果，故原因或对价概念，在我国合同法上均无用武之地。
二、合同生效的特殊规定
《民法总则》对民事法律行为的效力除了作出“自成立时生效”的一般规定外，至少从法条文义上看，还基于成立与生效异时发生的事实，对民事法律行为的生效规定了四种特殊情形：（1）自条件成就时生效；（2）自期限届至时生效；（3）限制民事行为能力人实施的民事法律行为，原则上经法定代理人同意或追认后有效；（4）无权代理人订立的合同，相对人有理由相信代理人有代理权的，代理行为有效。《合同法》第44条第2款关于应当办理批准、登记等手续方生效的规定，由于未被《民法总则》所废止，可看作第五种情形。
从规范性质上讲，上述五种情形应当重新分类组合。对于未经批准、登记订立的合同，《合同法解释（二）》把它解释为“合同未生效”。“未生效”没有积极、确定地指明合同的效力到底如何，不利于交易安全，不宜作为一种独立的效力类型。依批准这种行政许可的目的，并参考德国法的做法，未经批准订立的合同，应纳入合同效力待定的效力类型。
限制民事行为能力人订立的合同，原则上属于一种效力待定的合同：当法定代理人追认时，发生法律约束力；如法定代理人拒绝追认或者相对人在法定代理人追认前表示撤销合同，不发生法律约束力。《民法总则》第145条第1款所作“经法定代理人同意或者追认后有效”，仅仅顾及了民事法律行为有效的一面。由“法定代理人未作表示的，视为拒绝追认”的规定看，出于教育或保护限制民事行为能力人的需要，立法者实际上倾向于把与限制民事行为能力人订立的合同看作无效。创造此种合同效力类型的德国立法、学说实际上将此类合同称作“悬着的无效”[21]（schwebenden Unwirksamkeit）。因此，依规范整体看，关于限制民事行为能力人订立的合同的规定，在性质上属于一种反对性规范，即它其实是“合同自成立时生效”一般规则的例外规定，应从否定合同法律约束力而不是合同生效的视角来理解此种规定。
《民法总则》第172条对表见代理的规定，是其无权代理规定（第171条）的一种例外规范。从法律适用上讲，无权代理规范是被代理人抗辩第三人的履行请求权或违约损害赔偿权的一种反对性规范，表见代理规范则是第三人对抗被代理人抗辩的一种反对性规范。因此，《民法总则》第172条所作“代理行为有效”的表达，应从反对性规范的角度进行理解。
《民法总则》第158、160条关于附条件和附期限的民事法律行为的规定，旨在强调，缔约当事人可以特别约定控制合同的法律约束力。民事法律行为何时生效或失效并非根本，彰显私人自治的可能范围或显著地位，才是关键所在。就所附条件或附期限而言，作为民事法律行为的一部分，它们自身的有效性构成民事法律行为有效性中应当予以单独考虑的独特问题，如条件或期限的约定是否违背公序良俗，是否存在重大误解、欺诈、胁迫等情形。以此而言，从规范体系上讲，将附条件或附期限的民事法律行为规定在民事法律行为章的末尾，是非常正确的。[22]《合同法》第三章（合同的效力）选择在一方当事人以条件成就或期限届至主张合同生效时，对方当事人可以所附生效条件无效或所附始期可被撤销予以对抗。
上述五种合同生效的特殊情形，依规范目的看，皆不宜从合同生效的角度进行解释。考虑到规范体系的妥当性，下文将从反对性规范出发对合同的效力待定、无效、可撤销、附条件和附期限等分别予以分析。
[1]谈论民事法律行为或合同一般生效要件的学者，鲜有人完全拘泥于《民法通则》第55条规定的三个要件。
[2]参见最高人民法院（2013）民申字第1567号民事判决书。
[3]See Donald Harris，Denis Tallon（eds.），Contract Law Today：Anglo-French Comparative，Oxford：Clarendon Press，1989，p.88.
[4]《意大利民法典》第1325条规定，成立合同需要下列条件：（1）当事人的协议；（2）原因；（3）法律要求的形式（违者以无效论处）。
[5]《魁北克民法典》第1485条规定，合同由具有缔约能力的当事人之间单独的同意交换所订立，除此之外，除非法律要求成立合同必须具备特定形式，或者除非当事人要求合同应采取严肃的协议的形式。原因和客体也是合同所必需。
[6]受《法国民法典》的影响，荷兰旧民法典也将原因规定为合同生效的必要条件。但考虑到原因要件造成了很大的不确定性，且其仅适用于少数特定的案件，荷兰新民法典采纳了将原因要件的功能交给其他条款（如第6：299条、第3：33条和第3：40条等）去承担，从而最终放弃把原因规定为合同生效要件的做法。See Arthur S.Hartkamp，Marianne M.M.Tillema，Contract Law in the Netherlands，Kluwer Law International，1995，p.82.
[7]尹田：《法国现代合同法——契约自由与社会公正的冲突与平衡》，2版，178页，北京，法律出版社，2009。
[8]关于原因理论的历史发展，参见徐涤宇：《原因理论研究：关于合同（法律行为）效力正当性的一种说明模式》，北京，中国政法大学出版社，2005。
[9]参见沈达明、梁仁洁编著：《德意志法上的法律行为》，62 63页，北京，对外贸易教育出版社，1992。
[10]在17世纪，当合意理论逐渐受到重视时，著名的曼斯菲尔德大法官曾努力以意志理论取代对价，或至少减轻它的效果，但这些努力都未取得什么成果。1937年，英国法律改革委员会建议摈除对价要件，或至少避免使它产生最坏的效果，但这种提议也失败了。在美国，取消对价的努力则部分地得到了实现，《美国统一商法典》关于买卖的规定、《美国合同法重述（第二次）》第90条的规定就是这种努力的结果。
[11]如在Currie v.Misa（1975年）案中，英国法官认为：“法律上有价值的对价，要么在于一方获得的某种权利、利益、好处或收益，要么是另一方承受的某种容忍、损害、损失或责任。”《美国合同法重述（第二次）》第71条规定：“（1）要构成对价，履行或对待允诺必须被交易；（2）履行或对待允诺如为被允诺者与其允诺相交换而所求，且承诺者在与允诺者的允诺相交换的情况下给予了履行或对待允诺，履行或对待允诺是被交易的；（3）对价可以包括：（a）允诺之外的行为，（b）容忍，（c）一项法律关系的设立、变更或消灭。”
[12]待履行合同与已履行合同（executed contract），是英美法关于合同的一种独特分类，是指双方已经签订但有待于未来履行的合同。
[13]英国学者特雷特尔教授认为，对价理论建立在互利观念之上：为使允诺像合同一样可以执行，必须给予它某些法律上的价值。See Guenter Treitel，The Law ofContract，11th edition，Sweet&Maxwell，2003，p.67.
[14]《美国统一商法典》第2 205条（确定的要约）规定：商人在签字的书面文件中作出的买卖货物的要约，只要保证要约将持续有效，该要约在规定时间内，若无规定时间则在合理时间内，不得因缺乏对价而予以撤销。但在任何情形下，此种不可撤销的期间不得超过3个月。而且，如果此种保证条款系在受要约人提供的格式合同上作出的，必须经要约人另行签字。该规定，在以下三方面削弱了对价要件：它必须是“商人”作出的要约，要约必须包括在签字的文件中，并具有一个3个月的时限。
[15]在英国法上，设立一个有约束力的要约的必要条件是，要么要约人以契据形式使要约保持效力，要么受要约人为使要约保持效力而作出一定支付，既然对价理论不要求交换须是等值物，像1英镑之类的名义数目就足以构成对价。
[16]参见朱广新：《英国法上的允诺禁反悔》，载《比较法研究》，2007（2）。
[17]See James Gordley（eds.），The Enforceability of Promises in European Contract Law，Cambridge University Press，2001，p.10.
[18]See Hugh Beale，Arthur Hartkamp，Hein Koetz，Denis Tallon，ContractLaw，Hart Publishing，2002，p.153.
[19]在19世纪，在其关于意思的理论中，著名的潘得克顿法学家温德夏特宣称，“原因被动机所吸收”。作为对温德夏特观点的应对，在里奈尔的影响下，客观原因——作为合同之经济目的的原因——开始流行。而当事人追求的客观目的由合同的内容所揭示，相应地，客观原因观念也为意思理论所吞并。
[20]See Konrad Zweigert，Hein Koetz，Introduction to Comparative Law，third revised edition，translated from the German by Tony Weir，Oxford：Clarendon Press，1998，p.381.
[21]Vgl.Hans Brox，Wolf-Dietrich Walker，Allgemainer Teil des BGB，34.，neu bearbeitete Auflage，Carl Heymanns Verlag，2010，S.121.邵建东将schwebenden Unwirksamkeit译为“未定的不生效力性”（[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，374页，北京，法律出版社，2000）。
[22]《合同法》第三章在系统规定合同的效力时，首先规定了附条件和附期限的合同。