第二节　刑罚价值观

刑事实证学派在刑罚问题上，完全否定刑事古典学派报应主义与威吓主义，而是以个别预防作为主要价值追求。但刑事人类学派与刑事社会学派的刑罚观念又存在某些差别。

一、刑事人类学派的刑罚价值观

龙勃罗梭否定了犯罪概念中的道德因素，将犯罪视为一种生物的与病理的现象，因而也就彻底否定了刑事古典学派的道义责任论。根据龙勃罗梭的观点，用法宜注重社会之安宁，而不在于罪犯之归责可能性；宜注重罪犯，而不注重罪恶。因此，刑事人类学派的刑罚观具有以下特点：

（一）防卫性

刑事古典学派把刑事责任建立在犯罪人意志自由的基础上，康德、黑格尔的报应理论与贝卡里亚、边沁的功利学说虽然在刑罚本质上观点迥异，但在把意志自由作为归责的基础这一点上，却可谓殊途同归。因此，可以把刑事古典学派称为道义责任论。根据道义责任论，具有意志自由的人，根据自己的自由意志所实行的行为及结果，应当归责于行为人，行为人对其行为及后果，应受道义上的责难。龙勃罗梭作为行为决定论者，推翻了意志自由的神话，认为按照刑事古典学派的观念来制止犯罪实际上已经失败了。龙氏指出：犯罪是必然的，社会根治犯罪亦为必要，而惩治犯罪不再对社会作恶，亦为必要。只有这样刑罚才有功利可言。龙勃罗梭断言：除自然的必要与自卫的权利以外，刑罚再无别的根据。龙氏还通俗地解释说，野兽食人，不必问其是否生性使然。所以，只要看见野兽吃人，就可以将其毙之。禁锢疯人，亦同此自卫原理，刑罚必从自卫立论，方无可反对之余地。因此，在龙勃罗梭看来，报应与威慑都是一句空话，刑罚存在的唯一根据就是防卫社会。基于社会防卫的思想，龙勃罗梭提出剥夺犯罪能力论，主张对生来犯罪人根据不同的情形，分别采取如下措施：（1）对尚未犯罪但有犯罪倾向的人实行保安处分，即预先使之与社会隔离；（2）对于具有犯罪生理特征者予以生理矫治，即通过医疗措施，如切除前额、剥夺生殖机能等来消除犯罪的动因；（3）将危险性很大的人流放荒岛、终身监禁乃至处死。这三种措施的共同目标都是使犯罪人丧失犯罪或再犯罪的能力或条件，防止其再犯，从而达到防卫社会之目的。尤其是从防卫社会的要求出发，龙勃罗梭主张保留死刑。龙氏指出：犯罪人若犯法至三次、四次以上，公民的生命受其威胁，而又非监禁等其他刑罚所能制止，则不得不用最后之方法———斩首之罚。龙勃罗梭认为，死刑废除论者认为执行死刑，徒增加模仿之罪恶，而引起恶人对死者的崇拜，其意可嘉，但并未想到屡犯罪恶之人，在监狱中也对同牢囚犯造成生命危险，如欲合乎人道主义，则应终身束缚其手脚。厉行杀戮，当然与近世思想不合，但保留死刑与厉行杀戮有别，对于那些虽终身监禁而仍屡次危及他人生命的人，不得不高悬死刑以恐吓之。因此，在龙勃罗梭看来，死刑是无可挽救之刑，即对付犯罪的最后方法。从龙勃罗梭对死刑废除的态度中可以看出，正是从防卫社会、彻底剥夺再犯能力的角度考虑，龙勃罗梭主张保留死刑。

刑罚的防卫性，实际上是一种目的刑思想，这里的目的主要指个别预防。因此，这种防卫思想是站在社会防卫立场上，基于保全社会的考虑设计如何对付犯罪的刑罚措施。在这种情况下，社会保护得以进一步的强调，表现出社会本位的价值观念。

（二）救治性

在对犯罪的理解上，龙勃罗梭强调犯罪的病理性。因此，在刑罚观念上，龙勃罗梭合乎逻辑地引申出救治性的结论。从行为功利主义出发，龙勃罗梭对刑罚的理解与认识在很大程度上超越了传统的刑罚观念，将对犯罪人的报应与对其他人的恐吓的刑罚观念，改造成为对犯罪人救治的刑罚观念。龙勃罗梭认为，对犯罪人适用刑罚不是基于报应，而是基于个人性格的危险性，是为了防卫社会。为此，必须对犯罪人进行积极地救治。由此出发，龙勃罗梭主张对现行的监禁刑与监禁制度实行改革。龙勃罗梭认为，短期监禁不可屡施于人。因为监狱为共同犯罪之学校，而共同犯罪又为犯罪中最危险的犯罪。荷兰、意大利常对犯人判处一、二月之监禁，实际上并不足以威吓人，且人既失其廉耻，与恶人相处，将有新罪恶发生，尤为不妥善。因此，龙勃罗梭主张犯小罪而需监禁者，宜易以他种刑罚。对于怙恶不悛者，龙勃罗梭主张实行不定期刑，继续幽闭，非有悔改的证据，或失其作恶的能力，不可释放。因此对这种人应当设立特别刑罚制度，由医生及法官组织陪审制，看管屡犯罪恶及生而有犯罪者体质与心灵特质之人。为了做到使这种人有用而又省钱，且能防止其逃跑，龙勃罗梭认为最佳之地点，莫如海岛与幽谷。来自农村的囚犯，则令其在田间劳动；来自城市的囚犯，则令其入商店服役。因此，在龙勃罗梭看来，监狱不单纯是对罪犯进行报应与刑罚执行的场所，而且更重要的是对罪犯进行救治的地方。因此，龙勃罗梭反对将罪犯一关了事的旧式监狱，而主张在监狱中对囚犯进行教育感化，使监狱从原来的封闭式逐渐转向开放式或者半开放式，由此，使监狱真正成为救治犯罪人的医院。

刑罚的救治性观念，是龙勃罗梭对刑罚改革的一大贡献，它使刑罚从过去消极的报应或者空洞的威慑转化为具有积极的与实际内容的救治。尤其是龙勃罗梭的刑罚救治论引入了科学的因素，使刑罚从权威与正义的化身演变为科学的措施，对于刑罚发展具有积极意义。当然，以救治性为内容的刑罚是从社会保护的需要出发的，注重保护社会利益。对于犯罪人，视为一种救治对象，因而其自由与权利容易被忽视。

二、刑事社会学派的刑罚价值观

在刑事人类学派的基础上，刑事社会学派的刑罚理论得以进一步发展。尤其是菲利，提出了以矫正与预防为主要价值内容的系统的刑罚学说；李斯特也提出了以教育刑论而著称的刑罚理论，至今仍然具有现实意义。刑事社会学派的刑罚观具有以下特点：

（一）矫正性

如果说，龙勃罗梭的救治观念是建立在对犯罪的病理性的理解之上的，那么，菲利的矫正观念就是建立在对犯罪的人身危险性的认识之上的，两者既有联系又有区别，后者是对前者的发展。但这两种观念，都是以对刑事古典学派的刑罚理论的否定为前提的。在刑事古典学派的刑罚理论中，只有惩罚的概念而没有矫正的概念。惩罚是以意志自由的道义责任论为基础的，而矫正则是以行为决定的社会责任论为前提的，两者存在观念上的重大差别。美国学者曾经将意志自由的道义责任论称为唯理论，而将行为决定的社会责任论称为宿命论，并对两者的刑罚观作了比较，指出：为了确定刑事责任，无论什么标准都可以运用，而且在历史上不同的法律制度中，已运用了不同的标准。显然，这些标准都是以一定的关于人类生活和社会本质的基本设想为基础的。

在刑法实施中，“唯理论”和“宿命论”两种哲学已作为可供选择的关于罪犯及其所处环境的设想。这两种哲学提供了多种多样的关于责任和职责的概念。唯理论，就其在18世纪后半叶和19世纪上半叶的现代发展来讲，是对实施专横的和野蛮的刑事程序的一种反应。该时期的自由主义作家掌握很少的社会情况，把违法者视为一个独立的、有理性的、能考虑其犯罪结果的个人。所提出的审判制度，是以对法律上明确规定的各种犯罪予以适当惩罚为基础的。宿命论的主张是建立在对于犯罪和社会秩序之间的关系的理解之上的。该主张产生于唯理论之后不久。具有实证主义传统的作家主张，刑事责任不应以自由意志为转移，而应以社会需要为基础，是罪犯对社会的潜在危险，而不是他或她的有罪是确定刑事责任的基础。换言之，古典学者把刑事责任的存在设想为个人选择的自由主义学说的基本部分。宿命论者否认这种与社会的、心理的宿命论不一致的责任形式，并提出了一种考虑犯罪的社会危害性的责任概念。^[1]

显然，这两种责任的概念是完全不同的，因而刑罚观念也就必然地有区别。菲利基于对意志自由的否定，因而否定了刑罚的惩罚性，提出刑罚的矫正性，并以此作为刑法进步的标志。菲利指出：我们可以得出一个历史的法则，在人类处于最野蛮的状态下，其刑法典都只有惩罚规定，而没有关于矫正罪犯的规定；随着人类文明的进步，则出现了与此相反的只有矫正而没有惩罚的观念。^[2]这段话可以看作是菲利的刑罚格言，以矫正取代惩罚为内容。作为针对反复实施犯罪的行为人的危险性的措施，菲利主张应当科处取代刑罚方法的其他制裁方法，这就是所谓刑罚替代物的思想。因此，菲利的矫正思想分为两个方面：（1）刑罚的矫正措施；（2）非刑罚的矫正措施。

关于刑罚的矫正措施，菲利指出：实证学派犯罪学在刑事制裁问题上得出了与古典派根本不同的结论。古典派犯罪学认为监禁是治疗犯罪的主要措施，因而特别偏重它，并研究监禁期限的长短。从幻想洗涤犯罪人的道德罪过，到规定犯罪人的法律责任，再到处以事先规定好的相应程度的刑罚，这是报应刑的必然结论。我们认为，由于我们对犯罪及刑事司法持有不同观念，即使保留制裁（尽管适用社会预防规则，这也是不可避免的），其形式也应当有所不同。^[3]这主要是根据犯罪的不同情况采取不同的刑罚措施。菲利认为，对于数量最多而危险性最小的机会犯或激情犯所犯的犯罪，赔偿损失应当是唯一刑罚方式。菲利指出：对于偶犯所犯的轻微罪行，严格的赔偿一方面可以避免适用短期监禁的缺陷，另一方面将比在保证提供食物和住所的国家监狱中呆上几天或几周更有效，更合理。赔偿自然可以采取两种形式：付给国家的罚金或赔偿和付给犯罪被害人的赔偿。

菲利还从刑罚发展的角度论证了赔偿制度的合理性，指出：国家应当对被害人的权利负责，并且使被害人的权利及时得到满足，尤其是对暴力犯罪，国家还应当收取法定费用。刑罚的发展明显地证明了这一点。起初，对犯罪的制裁完全是私人的事；然后，它表现为金钱赔偿这一更加软弱的形式；后来，便将赔偿的一部分交给国家（至今仍然完全保留着这一形式），而只从赔偿中提出一部分作为给被害人的可怜的抚恤金。因此，将赔偿由刑事司法初级阶段的赔偿个人损失改为犯罪的法律和社会后果的一种公共职能，与这一刑罚的发展过程最一致不过了。^[4]

菲利关于对轻罪采取财产刑的思想，有一定进步意义。它反对对犯罪采取简单的报应措施，而更重视对被害人的补偿同样也是对犯罪人的一种矫正措施。对于重罪或者人身危险性较大的犯罪人，菲利主张实行不定期刑。菲利指出：对于遗传的或先天的犯罪人，或者由于习惯或精神病而倾向于犯罪的人犯下的重大罪行，实证派犯罪学主张保留不定期隔离的方式，因为在犯了重大罪行的危险退化者的案件中，事先规定出期限是不合理的。

菲利这种不定期刑的观念与刑事古典学派的刑罚思想具有重大区别，因而受到刑事古典学派的批评，菲利对此作了反驳与论证，指出：佩西纳最近对不定期刑进行了抨击，自然是因为古典派犯罪学的本质是用相应的刑罚来报应的一个过失。我们可以回答，法官只能用大致的标准，而不能用其他东西来确定一个人是负全部责任，还是负二分之一或三分之一的责任。因为没有绝对的、客观的标准来确定犯罪与刑罚之间的比例，刑事司法就成了一种偶然的游戏。但是，我们指出不定期隔离中包含许多真理，即使最正统的古典派也承认这一点，如在未成年人案件中，这就使我们自己感到满足。如果不定期刑违反了古典派的原则，我真不理解为什么在未成年案件中可以承认它，而在成年人案件中则反对它。这显然是一种实际生活急需所产生的权宜之计，而只有实证派犯罪学可以在逻辑上对其作出系统的解释。至于其他，像我们提出的适用于最危险的隔代遗传罪犯的不定期隔离，是一种不仅适用于精神病罪犯而且也适用于普通精神病患者的措施。但是，我们可以说这是一种行政措施，而不是法院判决。如果有十分公式化的人对这点提出反对意见，他可以得到所有其想要得到的东西。但是，犯了罪的精神病患者被送到类似监狱的、带着铁栅栏的建筑中去确属事实。你可以称它为行政机构，也可以称它为刑罚机构，名称是非实质性问题，而内容才是值得考虑的。我们主张，对于天生的或由于疾病引起犯罪的罪犯，不能随便把他们关上一个时期，而应当关到他们能适应正常的社会生活为止。

当然，在关押期间要对罪犯进行矫正，这是菲利的重要思想。这种矫正模式与龙勃罗梭的治疗模式具有共同之处，即采取各种科学措施使行刑科学化，从而起到最大的矫正效果。为此，菲利认为，对于重犯的隔离，其管理的科学程度应当与现在的精神病院的程度一样。这里机构的管理必须是科学的，对于罪犯的矫正也必须是科学的，因为重罪常常表现为罪犯个人的病态。在美国已有埃尔迈拉教养院之类的机构，正式适用实证派犯罪学的方法。这些机构的指导人是心理学家、医生。当一个未成年犯进来时，对其要从生理学和心理学的角度进行研究。由于他们年轻，对其进行治疗是为了使这些可以转变的幼苗获得新生。^[5]

除了刑罚性矫正，菲利还十分重视非刑罚性矫正，这主要是指通过社会防卫措施，作为刑罚替代物，从而达到预防犯罪的目的。刑罚替代措施的提出，是出于对传统刑罚措施的失望，因而也是对刑事古典学派的刑罚理论的一种反动。菲利指出：刑罚，并不像在古典派犯罪学者和立法者的主张影响之下而产生的公众舆论所想象的那样，是简单的犯罪万灵药，它对犯罪的威慑作用是很有限的。因此，犯罪社会学家自然应当在对犯罪及其自然起因的实际研究中去寻找其他社会防卫手段。菲利认为，如果刑罚的抵制难免要与犯罪行为相对立，用其他间接的更有效的手段防止和减少这种行为对社会秩序更有益。经济领域的研究已经发现，当某种日常用品缺乏的时候，为了满足人们的自然需求，必须求助于比较低价的替代物品。因此，在犯罪领域，因为经验使我们确信刑罚几乎完全失去了威慑作用，所以为了社会防卫的目的，我们必须求助于最有效的替代手段，菲利称这些间接的防卫手段为刑罚的替代措施。但是，食品的替代物一般只是临时食用的次要物品，而刑罚的替代措施则应当成为社会防卫机能的主要手段，因此刑罚尽管是永久的但却要成为次要的手段。

菲利对于刑罚替代措施寄予了厚望，期望它能够在预防犯罪中发挥重要作用，甚至逐渐取代刑罚。菲利指出：刑罚的替代措施，当它一旦通过犯罪社会学的讲授而立足于立法者的观念和方法之中时，便将成为一种消除犯罪社会因素的合法方式。比起慷慨而又急躁的改革者所坚持的那种普遍的社会变革———直接并且不调和的———来，刑罚的替代措施也更可能和更实际。那些慷慨但又急躁的改革者把这些替代措施看作是治标不治本的疗法，因为人道主义的热情使他们忘记了社会结构和动物有机体一样，只能部分地和逐渐地改变。

菲利还期望刑罚替代措施的观念为立法与司法所普遍接受，从而取代以往惩罚性的刑法观念。菲利指出：立法者，通过研究了人和集体行为的产生、条件和结果，逐渐认识到人类的心理学和社会学规律，据此能够控制许多导致犯罪产生的因素，尤其是社会因素，并因此确保对犯罪的形成产生一种间接但更确定的影响。也就是说，在各种立法、政治、经济、行政和刑罚手段中，从最大的机构到最小的单位，社会体制将会得到调整，从而使人类行为并不总是被无益地镇压所威慑而被不知不觉地导向非犯罪的轨道上去，为在最小限度地导致暴力滋扰和违法机会的条件下发挥个人能力和满足个人需要留下充分的余地。^[6]可以看出，菲利关于刑罚的替代措施的观点包含着积极的思想内容，对于我们今天对犯罪实行综合治理政策也具有一定的启发意义。但是，菲利从一个极端走向了另一个极端，从否定刑罚的惩罚性出发，得出了否定刑罚本身的结论，导致刑罚取消论。在菲利的主持下起草了被称为“无刑罚的刑法典”，即1921年意大利刑法草案，又被称为“菲利草案”。在这个草案中，刑罚的观念消失了，取而代之的是制裁这一中性的概念。

相比较之下，李斯特不像菲利走得那样远。李斯特既重视考察犯罪的个人原因，又重视考察犯罪的社会原因。李斯特吸收了耶林的目的法学的思想，认为刑罚只有从它的目的考察，才能获得其分量和目标，只有“法益保护”或“社会防卫”才是刑罚的目的和刑罚的正当化根据。李斯特认为，刑罚是属于国家的，它不能仅靠本能的、冲动的报应，而应当由其必要性和合目的性加以支配，据此李斯特提出了“目的刑论”，也被称为“教育刑论”。李斯特主张刑罚不是一种本能或原始的同态报复，而是以改造罪犯保全社会为出发点。不但要根据犯罪人的具体情况进行教育改造，使其尽快复归社会，而且要根据犯罪者的社会危险性所侵害社会利益的程度，适用相应的刑罚，以达到保卫社会的目的。李斯特主张“矫正可以矫正的罪犯，无法矫正的罪犯不使为害”。对那些不能矫正的“危险状态的承担者”采取不定期刑，或者在服刑后送入习艺所或其他特设的机关，对于那些处于犯罪前的“危险状态”的人，社会有权采取预防性的“保安处分”，以免遭受危害。尽管李斯特主张性格责任论，认为应当从行为人的“反社会的性格”和“对于法秩序的危险性”中寻求处罚的根据。但李斯特又认为，对实施犯罪以前的危险性格进行判断是很困难的，弄不好会有侵害人权的危险性。由于刑法的功能是在国家的权力下保护个人，所以，刑法是保护犯罪人的大宪章。在这一立场上，李斯特又强调罪刑法定主义，认为，“刑法是刑事政策不可逾越的界限”。因而李斯特主张犯罪表征说，认为能够科处刑罚的，只限于在犯罪人的危险性作为犯罪行为的表征显露出来时。当然在主张刑罚的矫正性上，菲利与李斯特有共同之处，都属于刑事社会学派的思想范畴。

矫正性的刑罚理论相对于惩罚性的刑罚理论更具有科学性，它的提出使刑罚发展的历史为之一变。但是，矫正性的刑罚理论在处理社会与个人的关系时，显然是更为注意前者的。因为既然犯罪行为是必然的、被社会因素以及其他因素所决定的，那么，个人在犯罪化的进程中就是消极被动的，社会对此应当承担责任。对于预防犯罪来说，应当改变的是社会而不是个人。刑事社会学派虽然也主张变革社会制度，改善社会卫生以减少犯罪的发生。但是刑事社会学派还是以矫正犯罪人作为预防犯罪的主要内容，主张改变个人去适应社会。对此，美国学者曾经作过深刻的评论：和古典学派的主张相对照，实证主义者提出的责任观点赖以建立的基础是社会需要，而不是自由意志和道德罪过。菲利清楚地阐述了实证主义关于个人对社会的责任的主张：“人们总是应该对自己的每一个行为负责，其唯一的理由就是他生活在社会里并且这个行为是他做的。”^[7]在实证主义者看来，应该首先确定被告是否犯罪，然后据此进行刑事审判并采取能防止罪犯继续犯罪的措施。实证主义者刑事审判观点的含义可以从加罗法洛的刑罚理论中加以了解，这种理论是建立在人们适应社会的能力基础上的。实证主义者关于罪犯责任的观点，由于反对意大利知识分子中的古典学派观点，反对罗马天主教的教义，所以成了一种最不受欢迎的主张。一般实证主义犯罪学受到怀疑并被认为是危险的。^[8]这里的危险是指社会压制个人的可能性，这表明了刑事社会学派具有的社会本位的价值内容。

（二）个别性

刑事社会学派在价值内容上的整体主义并不妨碍它在刑罚处置方法上的个体主义，这就是个别性原则，即刑罚个别化。

刑事古典学派以一般化著称，主张同罪同罚的均等性。尽管在对不同的犯罪实行不同的惩罚，对相同的犯罪实行相同的惩罚这一含义上，罪刑均衡实际上也具有个别化的意思在内，但由于它是以行为的社会危害性为衡量标准的，并且罪刑均衡主要在于实现公正性，所以，正如美国学者所指出：刑事古典学派是以意志心理学为坚实基础的，认为每一种犯罪行为都是经不起引诱而由自由意志决定的结果。它们还认为，这种引诱是随着罪的不同而异的，所以惩罚也必须随着罪行不同而异。这样做既能提高惩罚的公正性，又能提高其威慑的效果。^[9]由于社会危害性是寓于行为特征与类型之中的，因而刑事古典学派的刑罚是以行为为转移的，表现为客观主义的一般化。

刑事人类学派首先提出了刑罚个别化问题，龙勃罗梭着眼于犯罪人的特征，尤其是犯罪人的生物特征，对罪犯进行分类，并根据各种类型罪犯的人身特征，采取相应的刑罚措施。这是近代刑法中刑罚个别化观念的肇始。刑事社会学派继承了刑事人类学派的观点，给予犯罪人的人身特征以更大的关注。因此，作为刑罚对象，犯罪人从刑事古典学派的抽象人或者一般人转化为刑事社会学派的具体人或者个别人。菲利指出：我们实证主义学派犯罪学的观点是：在那些不幸而孤独的罪犯中间，要成功地区分出其品性特征。而古典派犯罪学却认为，除了未成年人、聋哑人、醉酒者以及精神病人案件外，每个罪犯都是一个抽象的、正常的人。实际上，古典派犯罪学认为所有的盗窃者都是“盗窃犯”，所有的谋杀者都是“谋杀犯”，在立法者心目中不存在任何具体的人，只有在法官面前才重现这种具体的人。在学者及立法者面前，罪犯只是一种法官可以在其背上贴上一个刑法条文的活标本。除了刑法典所提及的例外和少有的人类心理状态的情况之外，其他所有案件仅作为供法官从刑法典中选择某一适用于犯罪标本之条文的理由。^[10]菲利认为刑事古典学派只是将犯罪人当作一般人，实行同罪同罚。这里的罪，又主要是指犯罪行为。因此，这种以一般化为特征的刑事司法制度被菲利形象与恰当地比喻为江湖庸医。菲利指出：这种否认一切基本常识的刑事制度，竟使聪明人得出这种结论，它们忘记了罪犯的人格，而仅把犯罪作为抽象的法律现象进行处理。这与旧医学不顾病人的人格，仅把疾病作为抽象的病理现象进行治疗一样。古代的医生并不考虑病人的营养状况好坏、年纪大小、身体强弱以及神经状况如何。他们把发烧当作发烧治，把胸膜炎当作胸膜炎治。但现在医学宣称，研究病症必须从研究病人入手。同样的疾病，如果病人的情况不同，可以用不同的方法进行治疗。^[11]这样，对症下药就成为理想的治疗模式，将之引入刑法，就是要实行刑罚个别化。个别化的刑罚措施，切合犯罪人的实际情况，是根据犯罪人的人身危险性程度而确定的，能够更为有效地实现个别预防。

刑罚个别化，不仅是指量刑的个别化而且也包含行刑的个别化。行刑个别化必然引起对于监禁制度的反思，在这一点上，菲利坚决反对刑事古典学派机械的与教条的行刑制度。菲利指出：对实证派学者来说，甚至于监禁“刑罚的均衡性”也是荒谬的，因为它忽视了罪犯种类不同这一重要事实。犯罪祸患与其救治措施之间必须统一起来，因为就像杜迈尔所说：“罪犯是一个在一定程度上可以医治的道德（我愿意再加上生理）病人，我们必须对他适用医学的主要原则。我们必须对不同的疾病适用不同的治疗方法。”

当然，菲利也反对走向两个极端：刑罚的均衡性和在美国监狱学者中特别时髦的所谓刑罚的个别化。菲利之所以反对极端个别化，是因为它不具备客观条件。菲利指出：在对罪犯的个性以及导致其犯罪的环境进行生理的和心理的调查研究之后，对每个罪犯都适用专门的矫正措施很理想，但是如果罪犯的数量很大而且管理人员不具备足够的犯罪生物学和犯罪心理学知识，这便是不实际的。一个监狱长怎么能使对四五百个犯人的矫正都适合其个性呢？而且，将罪犯个人倾向的特征降低到最小限度的单独监禁制度（用常规和沉默的一致性把罪犯等同起来）不就使观察和了解每个罪犯的特性以便使惩罚个别化的可能实现了吗？就像好的法官执行一部不完善的法典比愚蠢的法官执行一部“不朽的”法典要好一样，一种有独创性而且协调的监狱制度如果没有相应的管理人员来执行也没有价值。^[12]关于刑罚个别化的考虑，菲利倚重于人的因素，无论是法官还是监狱管理人员。唯有他们是与犯罪人直接打交道的，菲利主张赋予他们更大的自由裁量权。

在刑罚个别化这一点上，李斯特与菲利是完全一致的。李斯特把犯罪人分为偶发犯人、不堪救药的惯犯、可以教育的惯犯，主张用与之相适应的刑罚，对偶发犯用威慑，不知悔改的惯犯用打击，即使之与社会隔离，可以教育的惯犯则主张改善后适用回归社会的处分，尤其是保安处分，是完全根据人身危险性适用的，更具有个别化的意蕴。

个别性的刑罚观念是以人身危险性理论为前提的，它在矫正犯罪人方面确实能够收到较好的效果。但刑罚的个别化将更大的权力赋予法官与监狱管理人员，强化了人治的因素，与此同时却淡化了法治的因素。对此，德国学者施奈德曾经将刑事实证学派与刑事古典学派相比较，得出这样一个结论：如果古典学派着眼于罪行、过去和罪责，那么实证主义学派则把注意力集中在犯罪人、其未来及危险性上。如果说古典学派是法治国家型的，那么实证主义学派是治疗型的。^[13]这里的法治型与治疗型相对比是意味深长的。显然，在价值取向上，法治型更有利于对个人自由的保障，而治疗型则更有利于对社会秩序的保护。

注释