第一章 中国特色社会主义司法制度的宪法基础
第一节 中国司法权的宪法基础
司法权是一个既重要又复杂的宪法学范畴，尽管早在1748年问世的《论法的精神》中，孟德斯鸠就提出“司法权是判断之权”，而且，1835年托克威尔在《论美国的民主》中也明确界定“司法权是判断权”；然而，英国学者詹宁斯说：“要准确地界定‘司法权’是什么，从来都不十分容易。”[1]以我国为例，在引进、效仿和发展先进宪法思想与制度的百年历史中，司法权经历了三权分立模式、五权分立模式及人民代表大会制度模式的演变过程，更何况，在新中国宪法文本中，“司法权”又出现了缺位，从而导致目前法学界对司法权概念的认识莫衷一是。这不仅阻碍了我国审判独立宪法原则的确立，也影响了我国司法制度的科学建构。本书将沿着历史的轨迹，分析我国司法权与宪法之间的关系，揭示我国司法权的宪法基础，以期为客观地预测司法权的未来发展趋势提供理论基础。
一、清末时期司法权的宪法基础
“司法权”一词不为我国本土文化所固有，而是始源于清末的西学东渐并同西方宪政思想一并传入我国的舶来品。尽管清末时期的司法权概念“小荷才露尖尖角”，还处于不成熟、甚至有些混乱的萌芽期，但它所承载的宪法理念已经开始挑战在中国绵延了两千年的封建专制体制。
（一）司法权的思想载体和宪法体制基础———三权分立
据考证，“司法权”的翻译词语最早主要出现在介绍以美国为代表的“三权分立”宪政体制的著述中。例如，1860年，美国传教士丁韪良译出惠顿所著《万国公法》。在《万国公法》中，惠顿以美国为例说明国家主权体现在对内行使统治权的三个方面，即系统阐述了美国三权分立制度，其中曰：第三是“司法之权”。在美国，“司法之权，在上法院，并以下总会所设立法院，所有干犯合邦律法盟之案，听其审断。故总会并各邦会制法，均归合邦之法司”[2]。而且，19世纪末，中国的知识分子开始大量地接触西方启蒙主义思想，孟德斯鸠著述的《论法的精神》对“三权分立”体制的经典论述成为推介“司法权”概念最重要的著作来源。1901年，张相文将《论法的精神》日文版翻译成中文，并于1903年在上海文明书局出版《万法精理》，其中写道：“各政府权有三类。一曰立法权。二曰属于国际公法。掌机务之行政权。三曰属于国内治法。理庶务之司法权是也。……其第三权。用以惩罚罪人。分争辨讼。”[3]后来严复又对其进行了翻译并取名为《法意》，其中将“司法权”改译为“刑法之权”。即：“无论何等政府。其中皆有三权之分立。曰立法之权。曰行政之权。曰刑法之权。行政者。执国家之宪典。以奉行庶政者也。刑法者。凭国家之刑章。以裁决庶狱者也。”[4]以康有为为首的维新派倡言变法，也在《戊戌奏稿》中明确提出了孟德斯鸠的君主立宪思想[5]，并且康有为还在《上清帝第六书》中，介绍了三权分立的原则；在《请讲明国是正定方针折》中，阐明了自己对三权分立优越性的认识；在《请定立宪开国会折》中强调“三权鼎立”的重要性和必要性。[6]1899年，梁启超在《各国宪法异同论》一文中介绍权力分立的基本思想时写道：“行政、立法、司法三权鼎立，不相侵秩，以防政府之专恣，以保人民之自由。此说也，自法国硕学孟德斯鸠始倡之。孟氏外察英国政治之情形，内参以学治之公理，故其说遂为后人所莫易。今日凡立宪之国，必分立三大权。”[7]
由此可见，从“司法权”概念的起源来看，它根植于西方学者孟德斯鸠创立的“三权分立”宪法学说思想，以西方、尤其是美国的“三权分立”体制为实证代表。其事实不仅说明它是一个舶来词语，更重要的是证明了它作为宪法概念的专业属性。
然，“三权分立”体制在清末宪法文件中只落得虚建。1906年，以奕劻为首官制编纂大臣在“厘定中央各衙门官制缮单进呈”中提出，按照立宪国制，以立法、行政、司法三权分立为原则，对中央官制进行改革。“立法、行政、司法三者，除立法当属议院，今日尚难实行，拟暂设资政院以为预备外，行政之事则专属之内阁各部大臣”。“司法之权则专属之法部，以大理院任审判，而法部监督之，均与行政官相对峙，而不为所节制”[8]。9月12日，经慈禧的权衡裁择，颁布上谕，其中规定：“刑部为法部，专任司法”；“改大理寺为大理院，专掌审判”[9]。可见，晚清政府的确意识到，“司法权”是“三权分立”体制下的一种国家权力。所以，在中央官制中，定下了“三权分立”的调子来改革司法制度。可是，在具体订立时又大打折扣：首先，明确无法设立议院行使立法权，而由资政院预备。其次，还有“五不议”的保留，最关键之处在于“内阁、军机处一切规制，著照旧行”[10]，这宣示的就是皇权绝不能被触动。最后，法部所掌的司法范围，大理院所掌之审判范围，两者如何划分，官制改革大臣没有解释，谕旨也没有解释。这种含混，表面上看导致了（法）部（大理）院对权限的争论，实际上却隐含了所有权力最终归于皇权并由皇权处置的玄机。而且，1908年颁布的《钦定宪法大纲》中“君上有统治国家之大权，凡立法、行政、司法，皆归总揽”[11]的规定，明确揭示了三权分立不过虚有其表，皇权至上才是实质的真相。
（二）司法权的宪法目标价值———保障人权
晚清移植过来的“司法权”概念不仅以“三权分立”思想为载体，而且，在该理论基础下，“司法权”概念必定蕴含着通过限制王权来保障人权的宪法精神。
《万法精理》和《法意》中翻译的孟德斯鸠创世名著《论法的精神》对此有着精辟论述。孟氏言道：“使司法权与立法权或行政权相丽而行。自由又不能保。”“一旦以立法行政司法权与之。以制法之人。为用法之人。而又兼听断之事。必至百端解体。其弊者有不可名状者。”[12]其意指，“司法权”的创造以西方分权理论为基础，在封建社会末期，分权的提出就是要分掉或者是限制代表封建贵族的皇权，反对专制集权。这在当时的历史条件下，具有显著的进步意义。换言之，“司法权”的传入强烈冲击了我国长期固守的封建专制体制。而分掉或者限制皇权最终都是为了保障人权目标的实现，即《万法精理》中所提及的“自由又不能保”所蕴之义。只是从人权的历史发展过程来看，当时的第一代人权还仅仅停留在自由权的层面。而且，孟氏分析道：“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。”也就是说，从立法权和行政权中分立出来，建立独立的司法权都是围绕着保障公民生命和自由的权利。司法权与任一其他权力的混合，都将威胁和破坏公民自由的享有。从而强调了通过这种法治手段，建立独立司法权的目标———保障公民自由。
此外，梁启超也对孟德斯鸠推崇的保障公民自由的思想表示了认同。他坚持认为：“孟德斯鸠以为三大权必须分立，不相统摄，然后可保人民之自由。”[13]另外，他在指出孟德斯鸠三权分立理论所具有的历史局限性时，认为该学说所依托的政体是“代议政体”，而不是民主政体。在民主制国家中，掌握立法、司法、行政三权的人不过是按照契约受百姓一时之托，如果百姓不满可以随时罢黜更换之；而在代议制政体中，由于靠若干少数“精英”代替人民行使这三项权力，人民不能随时罢黜，只能靠“威势”运作，这实质上违背了基于官民相互契约，托授“自由之权”的三权分立的宗旨。[14]也就是说，梁启超不仅客观评价了孟德斯鸠的三权分立学说，更重要的是，他完全认同和接受“保人民之自由”，实现个人“自由之权”作为评判国家权力的价值标准。与其观点一致的还有严复，他坚持将自由作为评价国家和政府的价值尺度。他强调：立宪是制定确保民众自由的宪法，而非颁行管制民众活动的刑法：“立宪者，立法也，非立所以治民之刑法也。”[15]在严复的思想里，自由是国家富强的纲，真正的自由只有在实现了法治的民主宪政制度里才能存活。而司法权的建构自然是一项重要的民主宪政制度。
实际上，西方司法权的引入和自清末对官制改制及对司法制度改良的重视，使中国传统民本思想和西学新知所蕴含的人权保障思想相契合，也就才有了接受三权分立体制下的司法权的基础和可能。例如，黄遵宪主张“分官权以保民生”[16]。马建忠则明确提出司法独立的主张：“各国吏治异同，或为君主，或为民主，或为君民共主之国，其定法、执法、审法之权分而任之，不责于一身，权不相侵，故其政事纲举目张，粲然可观……人人有自主之权，即人民有自爱之意。”[17]
其实，王韬的《园文录外编》、郑观应的《盛世危言》、胡礼垣的《新政真诠》、宋育仁的《时务论》、陈炽的《庸书》、汤震的《危言》、陈虬的《经世博议》、薛福成的《出使日记》等文章著作都涉及传统的民本思想，他们用孟子“民为贵，社稷次之，君为轻”的传统理念去理解西方社会现实存在的个人与社会、个人与国家的关系，自然而然地就把变法维新、改弦更张的重点放在建立社会新秩序上。而对于只是改良维新者来讲，建立新秩序最为现实的突破口就是廓清吏治，涤除司法腐败。在保有皇权制度的前提下，引进独立司法权的主张才不会显得有多少阻碍。另外，对群体的凝聚力和国家统一的过分关注，以及寻求中国独立与富强的强烈愿望，抵制了晚清思想家们对西方宪政文化中的个人自由的接受，他们把个人自由这样一个自立自足的独立价值从第一位的位置拉下来，让它成为第二位的工具性东西，并为国家的富强效力。由此可见，《钦定宪法大纲》只在最后附上臣民权利义务的规定，就绝不是对人权或个人自由这类宪法概念的简单偷换，而是放弃西方宪政自由主义价值观在制度上的体现。
（三）司法权的核心理念———司法独立
在孟德斯鸠创立的“三权分立”理论中，为了保障个人自由，要求司法权独立于立法权和行政权之外，法官严格依法断案，即司法独立。司法独立是法治精神的重要体现，是反对封建人治社会的有力武器，是保障人权的必要手段。换言之，司法独立是司法权的核心理念。而晚清时期对司法权的体认和司法改革的实践也正是围绕着司法独立而展开的。
1．司法权独立于行政权
《万法精理》中言道：“如以司法权丽立法权。则法官得议定法律。即得判断是非。握权既重。势将施苛暴于良民。如以司法权归之行政官。则为法官者。权亦非轻。其举措亦将捗于暴戾矣。要之贵族与庶民与政之人。”[18]可见，“三权分立”理论倡导司法权既不能依附于立法权，亦不能归属于掌握行政权的官员，而应该成为一项独立的权力。申言之，司法独立成为“司法权”概念的核心理念。而且，就中国古代司法权与行政权合一的司法体制传统来看，实现司法独立的重点和难点就是将司法权与行政权相分离。由此，在清末时期，学术界对“司法权”概念的界定也往往从司法权与行政权的区分来入手。较为典型的，如中国留日学生汪荣宝、叶澜于1903年编纂的《新尔雅》，即通过对司法权与行政权的比较来对司法权作解释。“司法权与行政权皆不外执行法律之权力而已。然而，二者亦不能无形式上与实质上之区别。何谓形式上之区别。司法权者，由裁判所行之。行政权者，由行政官行之。两者不得相侵是也。何谓实质上区别。司法权者，于法律之条文，不能有丝毫之苟且。行政权者，于法律之范围内，得任意施行。又司法权者，于社会上之利益幸福不相关系，唯严行其法而已。行政权者，以利益为目的，而随时得以便宜处分是也。”[19]文中虽然指出了司法权与行政权作为广义执法权力的共性，但更主要的则是揭示了二者在形式和实质两个方面的差异。所谓形式差别是以行使权力的主体为判断标准的。所谓实质差异则是从行使权力的依据，即依据法律的严格程度以及行使权力的内容，即处理事务与社会利益之间的相关度来鉴别的。尽管这些区分标准浮于表面，甚至有些还值得商榷，但它们推动了司法权概念在理论上的发展和完善，使司法权的制度建构和司法独立的践行具有了可操作性。
即使是在对西方国家司法独立制度进行专门介绍的资料中，摆脱行政权对司法权的控制也同样被申说为确保司法独立的重要内容。例如，据载泽在《考察政治日记》中的记载，1905年五大臣出洋考察政治，埃喜来（Percy W．L．Ashley）总共给前往英国考察政治的大臣们上了八天课。在第一节宪法课上，埃喜来以“言三权鼎立之概，与君主之权限”为授课之开篇内容，其中主要讲解了司法独立这个核心原则。“裁判各官，由司法大臣奏任，终身其事，非两议院弹劾，不得黜退。故能独立，不受政府节制，亦不为其无形隐力所动摇。而各裁判亦皆秉正不回，为国人所信服。惟其独立不受制于政府，故能保卫民庶，不使为大臣、勋贵、官吏所强迫、抑制。如以一官令一民为某事，民不从，官只能控诸公堂。裁判官乃察其所令合例与否。如不合例，官虽尊，无如民何。夫发令者为谁合，裁判官不察也；其所察者，在令之合例否耳。裁判官有遵守法律、保护个人之责，如有一人不合例被拘，裁判官可发令释放。倘无罪被拘，致有损失，裁判官可令拘之者赔偿。裁判官于议院所定之法律条例，皆须奉行。至于政府大臣或各局署官员所请，属有违例者，可置之不顾。此司法权之所以能独立也。”[20]从埃喜来讲解司法独立，尤其是剖析司法权之所以能独立的缘由来看，其中的大量篇幅都着眼于司法权不受政府节制，法官在判案时置政府官员于不顾的美国式制度内容。由此，在制度层面上申述了司法权必须独立于行政权的重要性，为我国建立独立的司法权提供了必要的例证。
受西学影响，清末官员对我国司法不独立弊端的诟病也多从司法权与行政权的比较来提出。具有代表性的有，1905年，董康等人被派赴日本考察司法制度，在回来递交的《调查日本裁判监狱报告书》中，董康罗列了行政官兼任司法的四大危害，并对行政权与司法权的区别作了生动形象的比喻：“盖行政权因地方之便利，可假权宜行之，犹之道路车马，得以自由行动。司法权非以法律为准绳，不能维持裁判之信用，犹之汽车必须循守轨涂，斯无倾轶之虞。”[21]1906年12月京畿道监察御史吴钫在《厘定外省官制请将行政司法严定区别折》中准确论述了行政司法不分所造成的危害：“今日积弊之难清，由于权限之不分，以行政官而兼有司法权，则必有藉行政之名义，创为不平之法律，而未协与情。以行政官而兼有司法权，则必有循平时之爱憎，变更一定之法律，以意为出入。”[22]其实，这些官员的调查和论述，不仅从理论上重申了司法权区别于行政权的特征，更是直指中国传统的司法体制，罗列了司法行政合一的弊端，加速了清政府司法机构改革的步伐。随后，在清政府筹备以司法独立为核心的司法制度改革中，沈家本又反复抨击中国古代行政与司法合一的危害，力主司法权从行政权中分离出来。1907年2月9日，沈家本在其《各级审判厅试办章程》的奏折中提出：“中国行政司法向来未分离，前者臣家本等奏陈民刑诉讼法时，立宪之诏未颁，故第斟酌旧日情形，尚非裁判独立之义。今者仰承谕旨，以臣院专司审判，则法权继属独立，自应将裁判各职司编为专章，方足以资遵守。”5月20日，沈家本又上奏指出：“审判分权，系属创举，内则树直省之准的，外则系各国之观瞻，其事极为重要。而其中最难分析者，则莫如司法权限。法部固以司法行政为职权，而臣员亦为司法之审判，其事皆有维系之故，即其权遂有互相出入之虞，宪法精理以裁判独立为要义，此东西各国之所同也。”1907年，通过对日本法制的考察，沈家本坚定了司法独立的立场。他在奏折中阐述司法独立的必要性时说：“司法独立与立宪，关系至为密切。日本开港之初，各国领事俱有裁判之权。逮维新以来，政府日孜孜于裁判统一，不数十年，卒使侨民服从其法律之下。论者谓国力之骤张，基于立宪，其实司法独立隐收其效。”在批驳了反对司法独立论者的种种论调以后，他列举行政兼任司法之四害，最后，十分坚定地指出：“司法独立为及今刻不可缓之要图。”[23]实际上，上述批评和呼吁都为蕴含了司法独立精神的司法权最终载入清政府出台的宪法性文件起到了推波助澜的作用。
2．法官的地位独立
除了司法权与行政权的分离以外，明确法官的独立地位也是确保司法权独立的重要内容。沈家本对司法独立的思想认识，实际上在当时的官僚当中很具有代表性。他明确指出，“惟刑官之制，新旧大相径庭”，在他的行文里，强调司法改革的主旨是司法机构和司法官的独立地位，职责分明，各尽其职；强调的是独立的司法体制和专职的司法官才能保证弄清“是非得失”，做到“安民合众”。而社会公允、有序“尤在刑官”。又如，康有为建议在君主立宪的前提下实行三权分立，即立法、司法、行政分别由不同部门掌管，分别履行职权和承担责任，同时又相互制约。他将这三个部门称为“三官”，认为“三官立而政体立，三官不相侵而政事举”，“今欲行新法，非立三权未可行也”[24]。同时，康有为认为：“凡民之身命财产权利，皆公之国所当力为保护，勿使丧失者也。保护之官有六：一曰司法以防奸宄；一曰警察以防盗贼。中国在古既有司寇，而后世大理司隶法曹贼曹，皆分设二官，而各国以司法当为独立，俾其不挠，而警察必付地方官，令其便于行政也。”[25]与其他有识之士一样，康有为也是把司法改良的重点放在确立法官的独立地位上，主张明确法官的职权，提高法官的待遇，培养专职的审判人员，以谋求司法的公正。相比之下，梁启超对司法独立的理解和阐释可能更为西化一些，其在1899年《各国宪法异同论》一文第二章，专论“行政立法司法之三权”；在1902年《法理学大家孟德斯鸠之学说》和《乐利主义泰斗边沁之学说》两篇文章中，对司法权和司法官的选任又作了进一步的阐述。[26]但他们并没有将司法独立看成是一个法制原则，没有明确司法与行政应当是怎样的一种关系，很少涉及“刑官”的特殊地位和身份保障，更谈不上理解司法独立在近代民主社会中的价值和内涵。他们手中的“批判的武器”由于裹着厚厚的传统“油彩”，因而被大打折扣。晚清预备立宪时期，司法独立观念随着宪政思想的丰富而有了进一步发展。首先，司法独立的意义和价值越来越受重视。司法独立被明确作为“立宪”之本原，仿行宪政之重要内容。孟德斯鸠有关权力分立的理论表述方式被作为一种模式仿行。司法独立被看成是各国之通制、宪政之精义。司法独立被当作进入法治社会的标志和挽救时局、制止颓势的“利器”。
实际上，司法独立制度在清末宪法中的确立仅停留于“勿求形式，只求精神”的层面。1906年，清政府宣布预备仿行宪政，并着手进行官制改革。拟定的新官制称：“首分权以定限，立法、行政、司法三者，立法当属议院……行政之事，则专属之内阁各部大臣……合之皆为政府……司法之权，则属之法部，以大理院任审判，而法部监督之，均与政府相对峙，而不为所节。”[27]并且，1907年，沈家本向清廷呈上《法院编制法》草案。其进步性表现在：专设法部和大理院，并对二者实行分工，这是司法行政二合一的专制政体中所没有的异体，是中国近代政治体制变革的重要环节，触动了传统体制中最保守的东西。最终，1908年的《钦定宪法大纲》确立司法权的行使主体是“审判衙门”，而不是皇帝和行政机关，这就确立了近代宪法所要求的司法权和行政权相分离的原则。该宪法条文确立司法的原则是“遵钦定法律行之，不以诏令随时更改”，这实际上体现了限制皇权，以求司法独立的精神，尽管这种精神还非常薄弱。然而，晚清政府在推行以司法独立为精神的司法改革过程中，常招致责难。[28]所以，沈家本对西方司法独立思想的认识主要集中于司法免于外来干预，尤其是司法权的外部独立。并且，他在《裁判访问录》序言中提出达到“勿求之于形式，而求之于精神”的司法独立。然而，西方的司法独立不仅要求司法权免于行政权干涉的外部独立，还有一个法官不受别的法官，尤其是法院行政长官和上级法官的干预，即司法的内部独立。也就是说，沈家本所提倡的勿求形式而求精神的司法独立与之是有距离的。虽然以司法独立为精神的司法改革在遮遮掩掩、羞羞答答的面具之下破土而出，但是，当时的官府对纯粹西方化的司法独立的理解仍然是基于自身的体认和现实的逼迫。因此，在《宪法重大信条十九条》中，“司法权”“司法”和“审判”词语出现缺位。
（四）经典的司法权概念———裁判权
1．英美法系的司法权概念
晩清时期最初输入“司法权”概念时，尤以英美法系国家的“三权分立”体制背景为主，所称“司法权”就是指法院行使的审判权或裁判权。
外文译著《万法精理》在“论政权之法律关乎国宪”一章的第六节“论英国国宪”中，明确“司法权”就是“用以惩罚罪人，分争辩讼”[29]。此外，其中还论道：“司法权不可委之常任不易之议政官，雅典人民每年选举是官数次。当其任者，据法律中之规则以行之，事有不获已者，然后开裁判厅，所以然者。人民最惧司法权偏重，故不使一族主之，更不使有定职者掌之，则法官不常触于人民之耳目，而司法权之威熖消矣，人民亦第畏裁判厅，不畏裁判官矣。”[30]“裁判厅虽不时开设，而入厅决事者，必守定法律明文。若法官于此稍参私见，则一社会之民，将不知其所担义务谓何矣。”[31]可见，诸如此类有关司法权的论述，无不与法官、裁判和审判相联系。所以，从《万法精理》的论述中，我们可以得出结论———“司法权是法院行使的审判权或裁判权”。
1877年清朝出国留洋的官员马建忠在致信李鸿章介绍西方三权分立制度时，就初步表述了三权分立制度，提及“其定法、执法、审法之权，分而任之，不责一身，权不相侵”[32]。1881年《万国公报》第55卷开始连载林乐知的《环游地球略述》，第一次完整地介绍了美国1787年宪法，其中译有：“……三、凡国中审法总权归国会之司审总院及所属各官……”这说明当时已经不乏有人将对应的词译为“审法”，而不是“司法”，应该说此“审法之权”即现在的审判权。
就司法权概念翻译的译文来看，“司法权”虽多译为“司法之权”，但亦出现有“审法之权”的译法，以及“裁判权”之意的解释译文，这就佐证了最初引入的英美法系模式下的“司法权”专指法院行使的审判权。
2．大陆法系的司法权概念
尽管最初传入的“司法权”概念以英美法系模式居多，但是，在清朝廷派官员出洋考察，宣布“筹备立宪”后，清政府在制度方面力图移植以德、日为代表、尤以日本为主的大陆法系模式下的司法权。
1909年，经过时任大理院正卿沈家本的进呈、草拟，并经宪政编查馆核议修正之后，我国颁行了最早的一部全国性法院组织法———《法院编制法》。其中对清末法院的设置均大致类似于日本裁判所制度。[33]1908年《钦定宪法大纲》明确规定：“谨按君主立宪政体，君上有统治国家之大权，凡立法、行政、司法，皆归总揽，而以议院协赞立法，以政府辅弼行政，以法院遵律司法。”第十条规定：“君上大权”“总揽司法权。委任审判衙门，遵钦定法律行之，不以诏令随时更改。司法之权，操诸君上，审判官本由君上委任，代行司法，不以诏令随时更改者，案件关系至重，故必以已经钦定为准，免涉纷歧。”第十一条中规定了“法律为君上实行司法权之用”。其内容也充分学习和仿效了日本明治宪法有关司法权的规定。[34]
从上述《法院编制法》和《钦定宪法大纲》的规定来看，清政府效仿了大陆法系司法权的设置。就法院机构设置而言，司法权应包括法院的审判权，并辅之以检察厅的检察权。虽然如此，沈家本却指出，检察总厅的职掌有二：一是调查罪证，搜求证据，保护原告权利，与律师保护被告权利、为被告辩护相对立。这一职掌与审判密切相关。二是监督审判。因此，监督审判只是检察厅职掌的一个方面。由于外国的检察厅“大都附设于裁判衙门”，所以，大理院的官制清单把检察厅作为大理院下面的一个部门。尤其是，他强调了检察厅所司毕竟“为行政事务”[35]。故而，在沈家本看来，大陆法系模式下的司法权仍然是专指法院行使的审判权。
3．小结
综上所述，晚清时期对英美法系和大陆法系司法权的认识，限定于审理民事案件和刑事案件的“审判权”或“裁判权”，正是经典意义上的传统的司法权概念。如《万法精理》中所述，司法权是“用以惩罚罪人，分争辩讼”[36]；如1875年《万国公报》第340卷介绍三权分立原则的一篇专业文章所言，司法权的作用是“清厘案牍，分给家产，判断债务”。这种经典意义上的司法权其实是在国家中存在的一种组织裁判的能力，而不是国家的一项政治权力。裁判权的独立性和其基于外在标准的存在，导致裁判者本身既无国家意志，亦无国家强制权。它只是被动地行使“以国家为名义”的裁判权力。被动性因此被逻辑地要求成为原初状态“司法权”的本质特征之一。裁判者也因此不能如同立法者那样，依民意或自由意志而决断；也不能像执行权那样，依自身规则或立法意志裁量。而为了实现其裁判行为的绝对独立，从理论上而言，法官也必须与国家之政治、行政权力保持足够的距离。因此，经典“司法权”，即裁判权，是一种具有判断性、被动性和独立性的去政治化的权力。[37]不过，值得一提的是，为了确保皇权能继续一统天下，晚清立宪选择这种去政治化的经典的司法权概念，也就在情理之中了。
（五）司法权与司法的关系
“司法”一词早在我国唐代就已有之，当时仅指掌管狱讼的官员。[38]然而，当西方的“司法权”传播到我国时，“司法”的语意则与前述的本土词意相去甚远，并分化为两种既有联系、又有差别的语意。
1．作为宪法概念的司法与司法权
第一种“司法”语意与“司法权”关系紧密，直接取意于西方“司法权”，专指法院适用法律进行的审判活动。早在康有为、梁启超主张变法时，该种语意的“司法”就在介绍三权分立制度时被提出[39]，只不过对“司法”一词的明确使用在1895年康有为的上书中才得以载明：“近泰西政论，皆言三权；有议政之官，有行政之官，有司法之官，三权立，然后政体备。”“……盖自三权鼎立之说出，以国会立法，以法官司法，以政府行政……”1898年，康有为又在《请定立宪开国会折》中强调“三权鼎立”的重要性和必要性时提出：“以国会立法，以法官司法，以政府行政而人主总之。”[40]在梁启超介绍美国独立和政体时，也提到了设置独立法院，以行司法之职。例如，1899年，梁启超在《各国宪法异同论》一文中介绍权力分立的基本思想时写道：“行政、立法、司法三权鼎立，不相侵秩，以防政府之专恣，以保人民之自由。此说也，自法国硕学孟德斯鸠始倡之。”[41]1906年，清政府为筹备立宪，进行官制改革，以奕劻为首官制编纂大臣，将“厘定中央各衙门官制缮单进呈”。在这个奏折中，他们认为“立法、行政、司法三者，除立法当属议院，今日尚难实行，拟暂设资政院以为预备外，行政之事则专属之内阁各部大臣”[42]。
正是在这种情况下，权力语境下的“司法”成为我国重要的宪法术语，其特点表现为：第一，从其法律属性来看，建立在权力分配基础上的“司法”属于典型的宪法概念。它以西方三权分立学说作为理论基础和思想载体，以司法权独立于立法权和行政权为前提，承载着制约公权力、保障人权的宪政精神。第二，从其与“司法权”的关系来看，其语意直接源于“司法权”，二者一脉相承，联系紧密。“司法权”是它行为的权力内容，它是“司法权”得以行使的行为状态。第三，从其时代意义来看，它颠覆了我国古代最早出现的本土性的“司法”语意，突破了我国司法行政合一的传统，是我国移植西方宪政学说的产物。
2．作为诉讼法概念的司法与司法权
另一种“司法”语意与“司法权”概念的移植没有直接关系，它是指有权国家机关在进行诉讼、处理案件的过程中适用法律和（或）执行法律的活动，具体包括审判、检察和（或）司法行政等。这个语意上的“司法”见诸清末推行官制改革的奏折和谕旨及其所引发的部院之争的讨论中。光绪三十二年（1906年），以奕劻为首的官制编纂大臣将“厘定中央各衙门官制缮单进呈”。他在此奏折中提到：“司法之权则专属之法部，以大理院任审判，而法部监督之，均与行政官相对峙，而不为所节制”[43]。九月十二日，经慈禧的权衡裁择，颁布上谕，其中规定：“刑部为法部，专任司法”；“改大理寺为大理院，专掌审判”[44]。沈家本针对部院之争也曾提出，法部和大理院同属“司法之机关”，“法部所任系司法中之行政”，大理院“所掌系司法中审判”，界限分明，本无争议。[45]而且，在法部尚书戴鸿慈与大理院正卿沈家本对法部和大理院的权限划分争论时，涉及的内容包括办理案件过程中的审判、死刑复核、秋、朝审核定、检察和监狱等活动。[46]
其实，中国自古就存在这种制度意义上的“司法”，只是在不同的时期所用的名称不同罢了，其突出的特点就是司法从属于行政，甚至二者合一。[47]本书以为，与古代不同的是，在清末变法修律的背景下，此种语意的“司法”具有如下特点：第一，就其法律属性而言，通过刑事诉讼法和民事诉讼法对法定程序的规定，该制度语意的“司法”贯穿于办理案件的整个活动过程中，并被打上了诉讼法的烙印，属于诉讼法概念。第二，就其与“司法权”的关系而言，虽然这种语意的“司法”与“司法权”的移植没有直接的联系，但是它包含了司法权和行政权两种不同属性的国家权力。申言之，此种语意的“司法”不是以国家权力的划分为前提，不属于西方舶来品，不以司法独立、保障人权为目标；而基本上是本土的传承性概念，以解决纠纷，尤其是惩罚犯罪来维护皇权统治为目的。而且，“司法权”概念的输入推动了清末的司法独立，尽管这与西方司法权独立还有相当的距离。第三，就其时代进步性而言，清末变法修律赋予了我国自古就有的制度意义上的“司法”新的法律蕴含，用法定程序替代了威武的程式，杜绝管理和决定的人情化，限制恣意、专断和过度的裁量，致使整个司法诉讼活动在法律上的分工更加精细化和专业化，由此，“司法”概念在清末时期得以进化。
综上，晚清存在的两种语意上的“司法”都具有划时代的意义。在承载着宪政理念的“司法权”概念被引介到中国、诸法合一的传统法律体制被瓦解以及新的法律体系形成的时代背景下，“司法”语意发生了重大嬗变和分化，整个司法制度被细化为：权力分配上的《钦定宪法大纲》，组织机构上的《法院编制法》，诉讼程序上的《刑事民事诉讼法》《大清刑事诉讼律》和《大清民事诉讼律》等。这标志着中国司法制度开始从古代向近代转型。
但是，司法与司法权在宪法制度的规定中遭到混用。光绪三十三年（1907年），法部尚书戴鸿慈上书慈禧，对部院的司法、审判权限进行划分。其认为：“司法者与审判分立，而大理院特为审判中最高之一级。盖审判权必级级独立，而后能保执法之不阿；而司法权则层层监督，而后能防专断之流弊”。法部的司法行政权，包括司法和行政两个权。[48]可见，蕴含着西方分权思想的“司法权”概念与中国古代主张司法行政合一的“司法”词语交错混沌。而这种词语混乱的局面也为《钦定宪法大纲》中出现的两次“司法权”、四次“司法”、三次“审判”[49]语意的辨析制造了难度。然，《钦定宪法大纲》中既然有君上“总揽司法权”，甚至是“统治国家之大权”的规定[50]，也就不难揣测出统治者微妙的政治用意，也就是说，这种词语混淆非但不会影响封建贵族的统治，恰恰相反，似乎还会更有利于他们披上合法的外衣，来继续实现其专制统治的意图。
二、民国时期司法权的宪法基础
民国堪称中国史上最混乱、最动荡的年代。以孙中山的“五权宪法”理论的正式形成为标志，司法权概念在此期间被清晰地划分为继承性发展和创新两个阶段。所谓继承性发展阶段，是指从辛亥革命取得胜利到北洋政府执政期间。在这个阶段，思想家和革命家们依旧积极宣传西方司法权理论，只是较晚清时期有了更深入和完整的认识和阐述。1911年《临时政府组织大纲》、1911年《中华民国临时约法》、1913年《中华民国宪法草案》、1914年《中华民国约法》和1923年《中华民国宪法》这些宪法性文件继续效仿西方的三权分立体制，规定了大陆法系的司法权和司法独立。所谓创新阶段，是指整个南京国民政府执政时期。在此阶段，孙中山摆脱了对西方三权分立简单模仿的固定思维，对自己提出的五权宪法理论作了本土化的创造性发展。五权分立体制下的司法权在宪法制度中占据统治地位，1928年《训政纲领》、1931年《训政时期约法》、1936年《中华民国宪法草案》和1947年《中华民国宪法》均对五权体制下的司法权作了相应的规定。
（一）三权分立体制下的司法权
辛亥革命取得胜利以后制定的1911年《中华民国临时约法》，以及北洋政府时期制定的1913年《中华民国宪法草案》、1914年《中华民国约法》和1923年《中华民国宪法》都无一例外地按照资本主义“三权分立”原则确立了国家政权组织形式。开始于晚清的立宪运动和司法改革并没有在这个时候中断，相反却得到了继承性发展，既积极吸收晚清立宪和司法改革的成果，又将其中的成就转化为民国政府宪政体制下司法权发展的成果。除了司法权保障人权在宪法制度上有了明确规定以外，这种继承性发展还凸显在以下两个方面。
1．宪政意义上的司法权
民国以降，经典意义上的“裁判权”的认识已远不能满足资本主义共和国制的宪法性文件的要求。虽然在孟德斯鸠创立的“三权分立”理论中，司法权并非权力制衡的重点，但是，随着权力分离基础上的权力相互制衡实践的产生以及权利保障的宪制化要求，欧美国家的司法权逐渐嬗变为一种“政治性的司法权”。由是，民国时期对西方司法权概念的全面输入也必然接受其政治性。例如，司法审判内容由民事诉讼和刑事诉讼扩充了行政诉讼和其他特殊诉讼。1923年《中华民国宪法》按照三权制衡的原则，不仅强调分权，而且注重三权之间的制约，出现了制约立法权和行政权的这种宪政意义上的司法权。1923年《中华民国宪法》规定，国会有对政府提出不信任案以及对违法失职的官吏咨请查办的权力，有对大总统、副总统弹劾之权，但审判和定罪都由最高法院决定。大总统虽对国会制定的法律有异议之权，但必须按照正常的法律程序提出，并以法律形式才能够生效。同时按照“法律非依法律不得变更或废止”（第106条）的规定，法院编制、法官资格、法官惩戒等都是依法律定之（第98条），大总统非依正常程序制定法律就不能变更或废止。
《中华民国约法》规定了有关司法权对行政权进行监督的问题，其中哪怕是对限制总统权力有一点点的可能，都会引起约法制定者的恐慌，以至于在制定约法的同时就设定了一些苛刻的条件，以确保这种限制无从发挥其作用。《中华民国约法》第31条、第46条对总统弹劾事项就规定了极高的提起弹劾诉讼的条件。如第31条第九节规定：“立法院对于大总统有谋叛行为时，以总议员五分之四以上出席，出席议员四分之三以上可决，提起弹劾诉讼于大理院。”对此有人曾指出：“立法院虽可弹劾总统，然必有全院议员五分之三之同意，始得提出弹劾案。限制之高，可谓仅见。而审判弹劾案之大理院法官全体，又尽为总统自己所任命，其袒护总统势所必然。故弹劾案即能得到立法院高额之多数通过提出，大理院亦未必能以无偏无党之态度，绳总统以法，恐将反为总统之辩护士而已。”[51]
2．完整意义上的司法独立
1911年辛亥革命爆发后，清廷的司法改革进程被搁浅，对前清司法改制特别是司法独立“能言不能行之”等弊端，民国临时政府期间的汪庚年在《上大总统及司法部条陈励行司法独立书》中曾说：“何谓司法独立？普通行政，不得侵犯司法行政；司法行政不得侵犯司法之谓也。……故司法行政官，非但不能干涉司法官之拟律，并不得分担其拟律之责任，此司法独立之精神也。前清时代，审判官之判决案件，其拟律之判决文，必先受本厅长官之删改，再受法部之核稿，往返驳诘，不得其许可，其谳也不能定。……其结果终以牺牲人民之权利，而破坏司法之独立。”[52]吸取前清教训，民国思想家和官员们对司法独立的内容有了更为完整的认识，并在宪法和法律制度上得以落实，试图彻底摆脱封建专制的人治社会，实现法治精神。
（1）强调法官专依法律独立进行审判是司法独立的真精神。[53]梁启超历数司法改革未能取得良绩的原因中就指出：“一是法官登庸太滥之所致也；二是法官服官本籍、人地不宜之所致也；三是法院组织不完善之所致也；四是法规不良不善之所致也；但是，因噎废食者明哲所大戒，司法机关不善，惟当思所以改善，而岂谓可仇视此机关；司法官吏非人，惟当思所以得人，而岂谓可不设此官吏。”[54]1913年，司法部与大理院就解释法律问题的争论中，在确认司法独立的真实含义上，都坚持法官审判独立，法官树立法律至上之信仰，所谓“司法官所司者法，政策论本可不问”[55]。民国八年（1919年）八月十二日的《申报》载文：“司法独立云者，所以示司法之尊严也。然必有司法当局，具有独立之精神，不附军阀，不入党派，不为人所左右，而后乃能独立。自不干涉人，而后不为人干涉，而后能尊严。若夫其行也，惟军阀之行是从，其言也，惟党派之言是听，日为军阀党派所左右，且因以自固势力，而好于人曰独立，岂不令人齿冷哉。”这反映出对司法独立的认识既不局限于司法权独立于行政权的权力层面上，也不囿于司法权只能由司法机关行使的机构层面，而是具体到行使司法权的司法人员，即法官，要求法官严格依据法律而非政策来审判；除了行政机关以外，法官独立审判还要求排除军阀、党派和个人对法官审判的左右和干扰。可见，与晚清时期相比，民国的思想家和官员们对司法独立的理解渗透了更深刻的法治精神，甚至还结合了中国本土的实践经验，表现得更有层次。换言之，在三权分立体制下，完整的司法独立内容包括三层含义：第一，司法权独立于立法权和行政权；第二，司法权由法院专门行使，其他机关不能行使；第三，法官严格依照法律独立审判，不受行政机关、上级官厅、军阀、党派和个人的干涉。
由此，1911年《中华民国临时约法》第49条规定：“法院依法律审判民事诉讼及刑事诉讼。但关于行政诉讼及其他特别诉讼，别以法律定之。”第51条规定：“法官独立审判，不受上级官厅之干涉。”1913年《中华民国宪法草案》第84条规定：“中华民国之司法权，由法院行之。”第86条规定：“法院依法律受理民事、刑事、行政及其他一切诉讼，但宪法及法律有特别规定者，不在此限。”第88条规定：“法官独立审判，无论何人，不得干涉之。”1923年《中华民国宪法》第97条规定：“中华民国之司法权，由法院行之。”第99条规定：“法院以法律受理民事、刑事、行政及其他一切诉讼，但宪法及法律有特别规定者，不在此限。”第101条规定：“法官独立审判，无论何人不得干涉之。”这就第一次从制度上把法院独立行使司法权与法官独立审判结合起来，形成完整意义上的司法独立。
（2）建立保障司法独立得以实施的配套制度。最主要的是，保障法官独立审判，力主培植司法人才，提高法官地位和待遇。根据1911年《中华民国临时约法》第48条的规定，“法院之编制及法官之资格，以法律定之”。临时政府成立后，法制局就拟制了《法官考试委员会官职令草案》《法官考试令草案》等有关司法官培养方面的法律法规以及相关的规章制度，并交由临时大总统咨送参议院议决。在上述文件中，都强调了“所有司法人员，必须应考法官考试，合格人员方能任用”[56]，开创了法官资格的制度化先河。此后的北洋政府也认为：“我国现时教育，历经事变，经费奇绌。高深学术，咸有江河日下之观。会风所趋，注重司法人才者尤为寥寥。人才之来源缺乏，不为无以应。扩充司法之需，维持现状，亦恐不易。为今之计，似宜由部协商教育部，于公私立法政大学及专校，所定法律科目更定，参照各国成规，慎选教材，详为更定，期获实用。”[57]并且，在上述有关司法官考试任用制度设想的基础上，创建并完善了民国司法官考试任用制度，为司法独立奠定了扎实的人才基础。而且，1911年《中华民国临时约法》第52条规定：“法官在任中不得减俸或转职，非依法律受刑罚宣告或应免职之惩戒处分，不得解职，惩戒条规，以法律定之。”1913年《中华民国宪法草案》第89条规定：“法官在任中，非依法律不得减俸、停职或转职。”“法官在任中，非受刑罚宣告或惩戒处分，不得免职，但改定法院编制及法官资格时，不在此限。”“法官之惩戒处分以法律定之。”1914年《中华民国约法》第48条规定：“法官在任中不得减俸或转职，非依法律受刑罚之宣告或应免职之惩戒处分，不得解职。”“惩戒条规，以法律定之。”这些规定为法官独立审判提供了宪法和法律制度上的保障。
（二）五权分立体制下的司法权
早在1906年，孙中山在《民报》创刊一周年的纪念会上，就完整地提出了五权宪法思想。在他看来，西方国家中，成文宪法为美国最好，不成文宪法为英国最好。但是“英是不能学的，美是不必学的”。因为英宪无文无法学，且英国三权分立的界限不清，实为“一权政治”。而美国宪法虽然在孟德斯鸠三权分立的基础上划分清楚了权限，但随着文明的进步和土地财产的增加，现时已经不敷使用。“英国宪法所谓三权分立，行政权、立法权、裁判权各不相统，这是从六七百年前由渐而生，成了习惯，但界限还没有清楚。后来，法国孟德斯鸠将英国制度作为根本，参合自己的理想，成为一家之学。美国宪法又将孟氏学说作为根本，把那三权界限更分得清楚，在一百年前算是最完善的了。一百二十年以来，虽数次修改，那大体仍然未变。”[58]所以，孙中山认为要纠偏西方三权分立之弊就必须汲取中国古代的考试和监察两制度，集中西政治智慧之精华[59]，创造一种新的国体，叫做“五权分立”。如此一来，在西方的立法、行政、司法三权之上再加上中国的考试和监察二权便构成了“五权体制”的模型。由此，南京国民政府时期的宪法性文件都确立了五权体制，如：1928年《训政纲领》第4条：“治权之行政、立法、司法、考试、监察五项，付托于国民政府总揽而执行之，以立宪政时期民选政府之基础。”1930年《中华民国约法草案》第一章建国大纲第19条：“在宪政开始时期，中央政府当完成设立五院，以试行五权之治，其序列如下：曰行政院，曰立法院，曰司法院，曰考试院，曰监察院。”1931年《中华民国训政时期约法》第32条：“行政、立法、司法、考试、监察，五种治权由国民政府行使之。”第71条：“国民政府设行政院、立法院、司法院、考试院、监察院及各部会。”1936年《中华民国宪法草案》第四章中央政府中规定了行政院、立法院、司法院、考试院、监察院五节内容。1947年《中华民国宪法》也规定了行政院、立法院、司法院、考试院、监察院五章内容。[60]
需要指出的是，孙中山五权宪法思想经历了一个不断发展和完善的过程。[61]当孙中山对五权宪法思想的探索成熟后，五权宪法思想的基本精神就绝不是简单以西方化的分权理论为范本，而是以卢梭的《民约论》作为其思想的主要来源，并借用了分权制的一些主要表现形式，同时又变通地接受了中国古代的“贤人政治”思想。它是孙中山在融贯中西的基础上所创制的一种独具一格的宪法学说和政治体制，不是三权加二权的混合物，而是中西法律文化交融的化合物。而且五权宪法与分权制之间不仅仅是数量上的差别，更重要的是行使各个权力的机关的职责和相互关系以及思想渊源等也是迥然有异。[62]这意味着，与三权分立体制下的司法权相比，五权分立体制下的司法权具有不同的特征，主要集中表现在三个方面：
1．司法权的界限不清
孟德斯鸠对立法权、行政权和司法权的权力划分已为世人所接受。而“五权”的划分则缺少一个统一的标准，且分类标准的不统一又带来理论上的混乱和实际操作的困难。[63]
在南京国民政府建立后相当长的一段时间里，对于司法权、司法行政权的理解始终不一致。1931年编撰的《中国法律大辞典》对司法权的解释，在一定程度上代表了当时的主流观点。其中将司法权分为广义和狭义两种。狭义的司法权，即民事和刑事诉讼案件的审判权，与法院的审判权同一意思。广义的司法权，是“五权分立之一权或三权分立之一权，五权分立中的司法权比较三权分立中的司法权，意义和范围广大得多。因为五权分立制下的司法院，其职权包括司法行政权、民刑案件审判权、行政诉讼事项审判权，以及文官法官惩戒事项审判权，所以在形式上和事实上司法权的意义已经扩大得多”。对于司法行政权，其解释为“对于审判权的实施而为必要或便宜行为之权”，包括分配推事的应办事项，关于法院职员的任用、转任、罢免、停职等事务的处理。[64]可见，狭义司法权延续了西方三权分立体制下的司法权概念，广义司法权则是五权宪法理论对“五权”划分不清的结果。
对司法权含义理解的不一致，直接影响着南京国民政府时期的司法行政部的归属问题。司法行政部究竟属于行政院还是司法院，一直存在争论。一种意见从狭义的司法权概念出发，认为司法即审判。因此，司法行政既是行政，就不属于审判机构管辖。否则，司法行政便要受到来自其他行政部门的牵制，这样便影响司法院的独立性。另一种意见从广义的司法权出发，认为司法权首先应当完整，不完整的司法权无法独立。因此，司法行政既然属于司法，就应当属于司法院。这种争论直到抗战以后才渐趋统一，即认为司法行政部为行政之一部。由此，在机构设置上就表现为往返改隶多次。1928年11月16日，南京国民政府司法院成立，司法行政部作为其下属机关，直接隶属于司法院，这是司法行政部最初的设立。1931年12月，中央政治会议在修改《国民政府组织法》时，决定将其改归于行政院。1934年10月，又改归于司法院。1942年12月，国民党五届五中全会决定再次将其改归行政院。1947年国民政府改组，成立所谓的宪政政府，按照各国的通例，最终确定司法行政部作为行政院的一个固定机构。[65]从中可见，南京国民政府时期，司法行政部大部分时间归属于司法院，换言之，广义的司法权概念占据主导地位。实际上，当时对真正意义上的司法独立的理解是：“司法权独立行使，不受任何干涉的意思，其实质意义包括：司法官的地位有保障；司法官裁判案件时，不受任何方面的干涉；司法组织的系统和行政组织系统不容相混。”[66]然而，广义的司法权恰好将司法权与行政权相混合。从某种程度上来说，广义司法权概念烙上了中国儒家传统文化思想的历史印迹，从而弱化了西方宪法中司法权的判断性和独立性的属性，以及其中所蕴含的人权价值理念。
2．司法权的独立有限
以孙中山创造的“权能区分”理论[67]为底色，“五权体制”与三权分立体制便有了重大差异。诚如孙中山所言，西方三权分立重视国家权力的分立与彼此的相互牵制，以防止权力的滥用（见图1 1）。而在“五权宪法”中，由于“权”已归于众，政府的“五权”实际上是政府权能的分工与合作。由此，“五权宪法”在“权能区分”的体系中，主要的一面已不是权力制约，而是分工下的集权。由此，五权宪法体制下的司法权不是严格意义上的独立的司法权，而是“治权”的一种，是政府为了人民充分实现民权而行使的一种权力。孙中山创建的五权体制的架构中，只是把行政、立法、司法、监察和考试这五权看作是“政府替人民做事的五个权”，就是要做的五项工作，五权只是要把这些工作“分成五个门径去做工”[68]。换言之，司法权与其他四个权力并非既分立又制约的权力，而仅仅是政府在实现民权时职能上的分工，五权终归要集中统一于国民大会之下（见图1 2）。
南京国民政府时期的宪法性文件都作了司法独立的规定，例如，1930年《中华民国约法草案》第114条规定：“法官审判独立，无论何人不得干涉，审判应行公开，但为维持法庭及风化者不在此限。”1936年《中华民国宪法草案》第80条规定：“法官依法律独立审判。”第81条规定：“法官非受刑罚或惩戒处分或禁治产之宣告不得免职，非依法律不得停职转任或减俸。”1947年《中华民国宪法》第80条规定：“法官须超出党派以外，依据法律独立审判，不受任何干涉。”第81条规定：“法官为终身职，非受刑事或惩戒处分，或禁治产之宣告，不得免职。非依法律不得停职、转任或减俸。”然而，这几部宪法性文件规定的五权分立体制的基调，则决定了司法权统摄于国民大会之下、司法独立被控制在有限范围内的宿命。
3．司法党化
“权能区分”“五权宪法”都是孙中山民权主义这根长藤上的瓜，而“革命程序论”则是他对人民的悲观主义思想的必然延伸。[69]在辛亥革命后，随着孙中山民权思想的日臻完善，“革命程序”的方案也不断具体和明确，他最终把这一过程概定为“军政”“训政”“宪政”三个时期。[70]在这方案中，最受争议的就是“训政”。孙中山认为：“训政”在于人民还不会做主人，须由革命党人来训导他们，就像“伊尹训太甲”那样。[71]如此一来，“训政”就必然成为“以党治国”的政治体制。为了明确“训政”的“以党治国”的含义，他做了这样的解释：“以党治国，并不是要党员都做官，然后中国才可以治；是要本党的主义实行，全国人都遵守本党的主义，中国然后才可以治。简而言之，以党治国并不是用本党的党员治国，是用本党的主义治国。”[72]而且，孙中山“以党建国”“以党治国”思想的完整提出，还借鉴了苏俄十月革命胜利的经验。他在中国国民党第一次全国代表大会的开幕词中指出，苏俄十月革命的胜利，就是因为“其将政党放在国上”，这“可为我们模范，即俄国完全以党治国，比英、美、法之政党，握权更进一步；我们现在并无国可治，只可说以党建国。待国建好，再去治他”[73]。此时，民国初年以来的“议会政治”在孙中山的意识中已经非常淡薄，而代之以“政党政治”，也就是说党在政府之上，由国民党来直接掌握政权。正如有学者所言：“在孙中山的思想深处，当民权与富强这两个价值目标不能同时达到时，已潜藏着舍去或架空民权，而追求‘强力政府’‘一党专政’这样一种专制主义危险”[74]。
因此，党治思想在司法领域就表现为，强调一切的司法制度设计和司法活动都必须以实现国民党的政治目标为依归，司法成为政治的一部分。该理论指导了整个广州、武汉国民政府的司法改革。改革内容包括：中国国民党享有最高立法权和司法权；党员义务法律化；废除司法党禁，坚持司法党化；确立法院集体领导体制，实行参审陪审制。[75]从1924年的国民党改组，到1927年正式定都南京，这一时期可以称为“中国已由法治递嬗于党治”的时期，司法随着政治的革命而革命。上海《民国日报》1926年9月20日刊登了司法行政委员会主席徐谦的《改革司法制度说明书》，他在说明书中的讲话充分体现了司法党化的政治使命。徐谦说：“旧时司法观念，认为天经地义者，曰‘司法独立’，曰‘司法官不党’，此皆今日认为违反党义及革命精神之大端也。如司法独立，则司法可与政治方针相背而弛。甚至政治提倡革命，而司法反对革命，势必互相抵触，故司法非受政治统一不可，观苏联之政治组织，立法行政，因属合一，即司法机关，亦非独立，此即打破司法独立之新制也。”其实，司法与政治的核心就是司法的独立性，即司法不能沦为政治的附庸。这不仅是司法权的本质属性所决定的，而且是政治社会实现良性的社会秩序的需要，只有独立的司法才能公正、有效地治愈社会的痼疾。也就是说，司法的党禁原则确实符合司法独立的原旨，取消这一原则，就意味着将司法完全附着于政治，沦落为实现政治革命目标的工具。当法制改革变成了政治革命的必要一环的时候，对法制变革本身的考虑就变得不那么重要，其结果就是以牺牲法制自身的发展规律为代价来换取政治革命的成功。南京国民政府建立后，孙中山的党治理论演变为以党员治国，国民党成为唯一合法政党。这种制度弊端必然导致其政权走向崩溃。
综上所述，近代中国的思想家和革命家们从对西方司法权宪政思想的信奉最终走上了儒家文化的回归之路。从某种程度上来说，他们不是真正地信奉西方的司法宪政文化，而是要取其中对国家民族成长有用的符号。
三、新中国建立初期司法权的宪法基础
中华人民共和国成立伊始，西方三权分立学说的司法权理论遭到了全盘否定，在向苏联“一边倒”的基本国策下，开始了全面移植苏联司法权理论的进程。由此，在我国宪法学界出现了回避西方司法权概念和抛弃西方司法权理论以及司法学界泛化司法权概念的显著倾向。
（一）司法权的宪法文本基础
1954年《宪法》第73条规定：“中华人民共和国最高人民法院、地方各级人民法院和专门人民法院行使审判权。”其实，1954年《宪法》草案第66条原本规定：“中华人民共和国的司法权由最高人民法院、地方各级人民法院和依法设立的专门法院行使。最高人民法院和地方各级人民法院的组织由法律规定。”但是，宪法草案座谈会成员对其中“司法权”的规定有不同意见，并就此进行讨论。张志让认为，“司法”应改为“审判”。另外，苏联宪法只有“立法权”用了“权”字，别的地方都没有用。如果用“权”字，就好像法院是权力机关。因此这句可以改为：“中华人民共和国最高人民法院、地方各级人民法院和依法设立的专门法院是中华人民共和国的审判机关。”周鲠生认为，苏联宪法在这里用的是“司法”；法院要做的事情，也不只是审判，还有别的事情，例如公证、仲裁等。所以还是用“司法”好。并且，他还认为，“司法”“权”，都不是不能用，宪法名词解释，解释“国家权力”中，就有“国家权力”表现的法律形式是立法、行政管理和司法。张志让认为，用“司法”可以，但并不是因为审判工作包括不了法院应做的工作。仲裁、公证等，审判不包括这些，但司法也同样不包括这些，这一件事情是法院附带做的事情，有别的机关不放在法院里也可以。钱端升认为，用审判方式执行法律是司法，用审判也可以。……[76]由此可见，宪法草案的讨论对“司法”的概念出现了不同层次的认识。例如，周鲠生认为，“司法”包括审判、仲裁和公证等，绝不限于“审判”；钱端升认为，“司法”就是“审判”；等等。或许是在西方三权分立下的司法权遭到全盘否定，以及对“司法”概念缺乏统一认识的合力作用下，“审判权”才最终在宪法文本中取代了“司法权”。但据说这种取代主要是考虑到法院的主要活动是从事“审判”，而“司法”一词包括的范围较为宽泛，并且容易同司法行政机关的职权相混淆。[77]
其后，1975年《宪法》第25条与1978年《宪法》第41条均规定：“最高人民法院、地方各级人民法院和专门人民法院行使审判权。”也就是说，“司法权”在新中国宪法文本中被旁落。甚至于，与“司法权”相关的“司法”和“司法机关”，在后来的中华人民共和国宪法文本中也都长期缺位。
（二）司法权的概念理论基础
新中国成立后，由于受意识形态上的束缚，我国否定了西方三权分立体制下司法权理论的借鉴意义，宪法学界也表现出对司法权和司法机关避而不谈的现象。[78]整个新中国成立初期，在法学界和司法界处于支配地位的都是“大司法权学说”。
该理论学说的主要观点是，司法权指审判机关、检察机关、侦查机关、司法行政机关在办理诉讼案件和非诉讼案件过程中所享有的国家权力。有的学者甚至还认为，律师、公证、仲裁等组织在从事与司法行为有关的活动时所行使的权力也属于司法权的范畴。[79]
《中国司法制度讲义》就是“大司法权学说”的有力倡导者。该书作者认为，司法既不能单纯地理解为审判，也不应简单地等同于执法。“所谓司法，通常有两种看法：一种认为，司法指法院或法官的审判活动；另一种认为，执法就是司法。我们认为，这两种都不符合我国的实际。那种认为司法仅指法院或法官的审判活动，是受资本主义国家的所谓‘三权分立’的影响而产生的观念。即使在资本主义国家，由于‘委任立法’和‘跨权体制’的出现和发展，它们的立法权、司法权、行政权已不为议会、法院、政府所各自专享了。至于那种认为执法就是司法，把执法和司法完全赞同起来的看法，则容易混淆法院和行政的区别。因为，在‘以法治国’的国度里，不仅法院执法，而且所有国家机关无不执法，如果说执法就是司法，那就无所谓司法了。司法固然是执法，但它与行政即政府部门的执法是有所不同的。”也就是说，他们认为：“司法是国家的一种特殊职能，是一种特定的执法活动。司法仅指国家司法机关和法律授权的专门组织处理诉讼案件和非诉讼案件的执法活动。”[80]
从基础理论来看，“大司法权学说”是马列主义司法权思想对我国司法权理论产生深远影响的产物。新中国成立后，由于我国在意识上与苏联具有高度的同质性，在政治经济体制上与苏联具有高度的同构性，因此，马列主义的司法阶级论和司法工具论，对我国司法权的建构具有一种范本性意义。
首先，马列主义司法权思想具有强烈的阶级性。马克思主义认为，国家和法是阶级社会中相互联系、密不可分的社会现象，国家是法赖以产生的前提，法是国家存在的基础。马克思主义关于国家的理论的基本内容是，国家是个历史的范畴，是社会生产力发展到出现私有制和阶级这个阶段上的必然产物；同时，国家又是个阶级的范畴，是阶级矛盾不可调和的产物和表现。在阶级矛盾客观上达到不保调和的地方、时候和程度，便产生了国家；反过来说，国家的存在表明阶级矛盾的不可调和。国家的实质是阶级统治的工具。这是对国家最本质特征的揭示。所谓阶级统治，即阶级专政，就是指掌握政权的阶级通过国家对社会实施领导和管理，强迫其他阶级服从自己的意志和利益的活动。而国家就是通过阶级统治的暴力工具来实现国家的阶级实质的。列宁也指出：“专政就是社会的一部分对整个社会的统治，而且是直接依靠暴力的统治。”[81]马克思对未来社会主义的总体构想是，国家的一切权力集中于人民代表机关手中，由人民代表机关行使国家最高权力。列宁继承了这一思想，他认为：“把整个国民经济组织得像邮政一样，做到在武装的无产阶级的监督和领导下使技术人员、监工和会计，如同所有公职人员一样，都领取不超过‘工人工资’的报酬，这就是我们最近的目标”[82]。由此可见，“在列宁看来，无产阶级专政是一种权力的集中，只有把权力集中起来，才能巩固无产阶级的统治”[83]。列宁的想法是，国家权力越集中，就越能体现无产阶级意志。总之，列宁只承认国家机关在职能上存在着分工，而否定社会主义国家实行分权原则。在他心目中的司法权，就是国家实行社会管理的一种权力，从性质上看，它属于行政权范畴。它在性质和功能上与其他国家行政机关没有严格的区别，都是国家进行行政管理的一项职能。
其次，马列主义司法权思想认为国家的司法活动是实现统治阶级意志和利益的工具，是实行阶级专政、维护统治秩序的有力武器。其主要内容有：第一，司法是阶级斗争的工具。它表明，司法是无产阶级和资产阶级这两个敌对阶级之间进行阶级斗争的“刀把子”。第二，司法是巩固经济基础的工具。司法活动作为社会的上层建筑，在与经济基础的相互关系中，处于被决定和被支配地位。有什么样的经济基础和经济关系，就有什么样的司法本质和司法现象。第三，司法是国家利益的工具。在国家利益和公民个人利益面前，司法是国家利益的捍卫者，是保证国家机器有效运转的武器。公民个人利益应当服从国家利益，当两者相互冲突时，司法活动应把国家利益放在第一位。第四，司法是贯彻国家政策的工具。在司法和执政党的政策的关系上，执政党的政策是司法的灵魂和生命，而司法是实现执政党的政策的一项重要工具。总之，司法工具论强调司法活动在整个国家生活中处于辅助的地位，司法的功能和价值仅在于，其是实现国家在特定历史时期的社会发展目标的工具和手段。[84]
由是，“大司法权学说”才认为，无论是审判、检察，还是侦查、劳改等活动都混合为一体，统称“司法权”。这种集合型的“大司法权”是实现国家利益的工具，贯彻中国共产党政策的手段，对敌人实行专政的阶级斗争武器。可以说，司法阶级论和司法工具论是继中国共产党领导的新民主主义革命之后，在新中国成立初期的一种延续。该理论满足了人民民主专政的需要，有利于新中国成立初期对反革命派瘤毒的清除。换言之，在当时司法阶级论和司法工具论支撑下的“大司法权学说”具有一定的现实合理性。
（三）司法权的宪法体制基础———议行合一制的人民代表大会制度
新中国成立后，我们模仿苏联宪法建立了与西方国家的三权分立体制有着天壤之别的人民代表大会制度，并将“议行合一”作为社会主义政权组织原则加以肯定。人民代表大会制度被认为是与资本主义国家政体的“三权分立”相对立、体现社会主义制度优越性的政权组织原则。1949年9月，董必武同志在中国人民政治协商会议第一届全体会议上的报告明确指出：“我们的制度是议行合一的，行使国家权力的机关是各级人民代表大会和它产生的各级人民政府。”[85]此外，何华辉、许崇德等老一辈宪法学者，基本上也都将“议行合一”作为与资产阶级宪法的“三权分立”原则相对应的观点进行肯定。实际上，截至20世纪80年代中期，国内学术界对“议行合一”基本上都是持赞同的观点。而且，1949年的《中国人民政治协商会议共同纲领》（以下简称《共同纲领》）规定：“人民行使国家政权的机关为各级人民代表大会和各级人民政府。……各级人民代表大会闭会期间，各级人民政府为行使各级政权的机关。”这种体制带有“议行合一”的色彩，因为各级人民政府既是行政机关，又是权力机关。1949年12月16日，政务院通过的《大行政区人民政府委员会组织通则》中也规定：“各大行政区人民政府委员会是各该区所辖省（市）高一级的地方政权机关，并为中央人民政府政务院领导地方政府工作的代表机关。”这说明大行政区人民政府委员会也是实行“议行合一”的。尽管1954年《宪法》明确规定我国按照民主集中制原则来组织国家的政权体系，但学界还是将议行合一制混同，甚至替代民主集中制。甚至于，1975年《宪法》出现了地方政权大倒退的规定：“地方各级革命委员会是地方各级人民代表大会的常设机关，同时又是地方各级人民政府。”这就从宪法上确认了地方各级革命委员会的双重性质和双重作用，是典型的“议行合一”。革命委员会既然握有和同级人大同等的权力，那么革命委员会就完全可以取代同级人民代表大会了。
议行合一制的基本特征是：（1）由人民直接或间接选举的代表机关统一行使国家权力；（2）国家行政机关和其他国家机关由人民代表机关产生，各自对国家权力机关负责并受其监督。[86]议行合一制的一个理论前提是，社会主义的政治制度、尤其是政权组织制度是“无分权，有分工”的制度，其中特别强调“无分权”。既无分权，各种权当然就能够“合一”，因为，无分权与诸权（不限于立法权和行政权）合一实际上是权力的同一种存在状态。因此，从广义上讲，这里的“行”除了行政机关的执行外，还包括审判机关、检察机关以及军事机关的执行问题。而“议行合一”，顾名思义，就是代议权、执行权合而为一，或代议机关、执行机关合而为一，立法者与执行者的一身二任。在议行合一制中，国家权力被划分为立法权与行政权，而司法权被视为行政权的组成部分。由此，司法权的个性被忽视，它与行政权的共性被强调，也就是说，议行合一制未对司法权与行政权的本质区别以及不同的运作规律加以任何区分，司法权完全按照行政权的模式来运作。
关于人民代表大会制度，1954年《宪法》第2条第1款规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”第21条规定了全国人民代表大会的性质：“中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。”根据第27条的规定，全国人民代表大会行使的职权包括：根据中华人民共和国主席的提名，决定国务院总理的人选，根据国务院总理的提名，决定国务院组成人员的人选；选举最高人民法院院长和最高人民检察院检察长。根据第28条的规定，全国人民代表大会有权罢免最高人民法院院长、最高人民检察院检察长。根据第31条的规定，全国人大常委会的职权包括：监督最高人民法院和最高人民检察院的工作；在全国人民代表大会闭会期间，任免最高人民法院副院长、审判员和审判委员会委员；任免最高人民检察院副检察长、检察员和检察委员会委员。第80条规定：“最高人民法院对全国人民代表大会负责并报告工作；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会常务委员会负责并报告工作。地方各级人民法院对本级人民代表大会负责并报告工作。”第84条规定：“最高人民检察院对全国人民代表大会负责并报告工作；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会常务委员会负责并报告工作。”
“大司法权学说”者认为，这些宪法规定表明：“我国是人民民主专政的社会主义国家，人民代表大会制度是国家的根本政治制度。国家的权力属于人民。行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。国家的权力是统一的、不可分割的。同时，又在国家权力机关的统一监督下，实行国家机关分工的原则。”[87]因此，我国的国家权力由全国人民代表大会统一行使，司法机关的地位低于国家权力机关。所以，我国的司法机关有自己的特点和独有的组织与活动原则，不能用外国的司法独立来解释我国的司法权和司法机关。这种国家权力机关领导下的“一府两院”制度，不仅确立了我国政治体制的总体构架，而且也对我国司法权理论的建立奠定了基本政治基调。换而言之，“大司法权”符合我国宪法体制。
（四）司法权的宪法目标价值基础———秩序
新中国成立初期，我国形成了由公检法司多元组合的“大司法权学说”，这是由我国新中国成立初期的宪法目标价值决定的。
新中国伊始，我们在马克思主义的宪法理论基础上，创立了与资本主义司法权具有根本差异的社会主义司法权。我们摒弃了西方的“三权分立”体制，在向苏联“一边倒”的基本国策下，开始了全面移植以“政权建设理论”为理论前提和基本出发点的列宁司法权思想的进程。[88]这种理论将法律定位为整个阶级统治的工具，因而司法不过是这种工具手段的组成部分而已，具体而言：这是从阶级斗争的需要出发并运用阶级分析方法而确定的司法功能观。这种观点认为：司法就是实现阶级意志和阶级统治的工具，是无产阶级对资产阶级和一切反动、落后的剥削阶级进行斗争的“刀把子”[89]，这是司法最主要的任务。抑制阶级矛盾、建立统治秩序成为司法权主要的价值所在。由此，司法机关作为新中国国家机关的组成部分，就成为工人阶级和贫苦农民巩固政权、镇压反革命分子的政权机关，“是人民民主专政的重要武器”。《共同纲领》在序言中宣示：“中国人民解放战争和人民革命的伟大胜利，已使帝国主义、封建主义和官僚资本主义在中国的统治时代宣告结束。中国人民由被压迫的地位变成为新社会新国家的主人，而以人民民主专政的共和国代替那封建买办法西斯专政的国民党反动统治。”其中没有提及公民基本权利或人权，这充分表明立宪的目的主要是为国家机关的成立提供合法性基础，而不在于强调如何监督和防范现行的执政者，以防止违宪行为的发生。它是以对现行执政者的信任为基础的，似乎国家机关自然而然地代表人民。[90]也就是说，中国宪法不是被当作一种控权法，而是被理解为国家的根本大法，是治国安邦之法，对人性和国有权力持完全信任的态度，认为宪法是对国家权力的确认，是对革命成果的确认，是巩固国家权力的法宝，从而强调和突出宪法的专政职能而忽略宪法的控权功能。新中国成立以后长期强调法院、检察院、公安机关和司法行政机关几个部门共同协作，通过刑事诉讼活动，打击犯罪。在刑事司法程序中，公安机关负责侦查和拘留，检察机关负责审查起诉和提起公诉，法院负责审判，三机关流水作业，依法“从重从快”惩办刑事犯罪分子。这种刑事司法构造体现了侦查中心主义的要求，检察院和法院都要围绕公安机关“生产”出的案件进行“深加工”[91]。这对于阶级斗争形势相当复杂的新中国成立初期而言，具有一定的现实合理性。换言之，在新中国成立之初，国家需要司法机关这种力量来缓和社会矛盾和社会冲突，把社会冲突保持在统治阶级的“秩序”即法律的范围以内。而为了实现秩序这一宪法价值，法学界顺理成章地构建了大司法权，它的构建主要是为了巩固人民民主专政政权的政治目标，而不是成为防止个人自由遭受国家权力侵害的捍卫者。
（五）法院独立审判与司法独立
中华人民共和国成立后，国家在制定宪法时，吸收和借鉴了苏联宪法。苏联宪法规定：“审判权只由法院行使。审判员与人民陪审员独立，只服从法律。”[92]苏联宪法未用“司法权”而用“审判权”，未用“法官”和“陪审团”，而用“审判员”和“人民陪审员”。由此可见，我国宪法关于法院独立审判的表述在很大程度上是受苏联宪法的影响，而完全抛弃了所谓“资本主义社会的司法独立”的规定。
在司法阶级论和司法工具论的深刻影响下，司法独立被强调为资本主义国家的宪法原则，是用来掩盖资产阶级专政的虚伪形式。在司法阶级论和司法工具论的影响下，孟德斯鸠的“三权分立”学说被认为是没有根据的。该理论指出，资产阶级的“三权分立”从来没有，也不可能实现。在资产阶级国家里，司法机关同样也不是什么“独立”而不受干涉的，行政机关直接干涉法院的活动是极为普遍的现象。归根到底，一切都是受命于统治集团。法律也不是什么“独立”的东西，而是统治阶级意志的表现。资产阶级国家的法律是资产阶级意志的表现。“法官只对法律负责”，就是说，法官必须执行资产阶级的意志，保护资产阶级的利益。因此，在资产阶级国家里，即使法官能做到“只对法律负责”，也不能作出什么公正的判决。资产阶级采用“法官终身制”和“法官任命制”的目的，只是在于保证挑选最忠实于本阶级的奴仆去稳定在司法工作的岗位上，以便毫无顾忌地为资产阶级的利益而服务，这不能说明什么别的，而只能说明资产阶级的司法并不是什么独立的东西。[93]龚祥瑞教授也认为，司法独立几乎是资本主义各国宪法的基本原则之一。他强调，独立司法的法官，非但不是超政治超阶级的，而且还是资产阶级手下执行政策的精巧工具。坚持“司法独立”的原则，就是利用法院解决矛盾、作出决定，因为法官在办案时，也就是在政治上进行抉择。凡是受过专门训练的、经过政治挑选的司法官，在享有“独立地位”的条件下，它比其他任何国家机关都具有“精巧工具”的特色。最后，他用列宁的话来总结对司法独立的理解和适用：“……马克思主义者的任务就是要善于汲取和改造这些‘帮办’所获得的成就……并且要善于消除它们的反动倾向，贯彻自己的路线，同敌视我们的各种力量和阶级的整个路线作斗争。”[94]
中华人民共和国1954年《宪法》效仿苏联，在第78条规定“人民法院独立进行审判，只服从法律”，确立了人民法院独立审判的宪法原则。对该条规定也是在阶级论的指导下理解和适用的。在当时，该条款是指人民法院在解决具体案件时，只能以事实为根据，以法律为准绳，不受其他机关、团体或个人的非法干涉，以便作出公正的判决。也就是说，人民法院必须不徇情，不枉法，坚持原则，铁面无私，坚决与反革命分子、坏分子以及一切违法犯罪分子进行斗争。其目的就是维护国家法律的严肃性，保障国家法律的统一执行。尤其是，以马列主义辩证法为依据，法院独立审判的有限性得以强化。具体包括：第一，就人民法院与执政党之间的关系来看，中国共产党为了实现自己的领导，不仅要制定正确的政策、方针，还必须对人民法院贯彻执行方针、政策的具体情况进行监督、检查。根据1954年《宪法》第1条“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主国家”的规定，如果党不过问具体案件，就是削弱和取消党对人民法院审判工作的领导，是违法的。甚至于，党委审批具体案件也被当作是有效地纠正错误，保证案件（尤其是重大的政治性案件）得以正确处理的有利保障。第二，就人民法院与人民委员会之间的关系来看，二者都是人民民主专政的国家机关，人民法院既要在工作中与人民委员会密切配合并取得它的支持，还要在人民代表大会闭会期间，向本级人民委员会负责并报告工作。第三，就上下级人民法院之间的关系来看，上下级法院在审判工作上是监督与被监督的关系，通过上级法院对审判方针和政策的指示，以及对具体案件依照法律规定的上诉、死刑复核和审判监督程序来实现对下级法院的监督。并且，与苏联所实行的“审判员独立，只服从法律”的原则不完全相同的是，我国人民法院的审判委员会、院长、庭长和审判庭之间在审判工作上是领导与被领导的关系。人民法院根据各种案件的性质、本法院干部的质量和各个时期的中心工作，经过审判委员会的研究，规定哪些案件可以由审判庭直接处理，哪些案件不能由审判庭作最后决定，还要经由庭长或院长审核决定，甚至要审判委员会讨论后才能最后决定。即使是审判庭可以直接处理的案件，院长、庭长仍应关心这些案件的审判，并可以随时提出意见。由此体现了我国人民法院组织与活动的民主集中制和集体领导的原则。[95]
1975年《宪法》和1978年《宪法》都取消了“人民法院独立审判，只服从法律”这一规定，认为审判独立是资产阶级法学观点，这样规定会混淆我国人民法院独立进行审判与资本主义国家“司法独立”本质上的不同。[96]
四、改革开放三十年以来司法权的宪法基础
随着现行宪法的颁布，我国政治经济体制改革和司法改革向纵深领域拓展，新中国成立初期的司法权理论越来越不适应社会变革的要求。基于此，20世纪80年代以后，学术理论界开始对司法权理论建设进行大讨论，并在某些方面达成了共识。可以说，我国目前的司法权理论学说正处于变革中。
（一）司法权概念理论基础
1982年《宪法》仍然没有关于司法权和司法机关的明确规定，从而造成了我国司法权概念理论众说纷纭的现象。
1．司法权否定说
此派观点认为，我国宪法并没有关于司法机关组织体制的规定，也没有确立与司法机关相对应的“司法权”的概念，所以，司法权和司法机关在我国不属于宪法确立的基本制度，只具有法理上的意义。[97]该观点直接从我国宪法文本的规定出发，以西方“三权分立”体制下的司法权含义为基点，针对我国宪法体制，推导出我国不存在宪法意义上的司法权的结论。此观点虽然能从宪法角度来分析我国司法权，但对司法权的认识过分拘泥于宪法文本，从而未能从宪法的理性来真实地还原我国司法权的含义。不过，这种观点在当下中国并不占主流地位。
该学说在20世纪90年代以后并没有从我国学术界彻底消失，仍然在一部分学者中间获得支持。如有学者继续扩大司法权的外延，认为在现代意义上，司法权是指包括基本功能与法院相同的仲裁、调解、行政裁判、司法审查和国际审判等解纷机制在内，以法院为核心并以当事人的合意为基础、以国家强制力为最后保证的以解决纠纷为基本功能的权力体系。[98]其实，这种“大司法权”不是以权力属性为基础来配置的宪法层面的权力，而是以解决纠纷机制为目的的，相当于诉讼法层面的权力。但是，就目前情况来看，“大司法权说”的支持者在人数上已经大大减少，其影响远不如以前。
3．三元司法权说
此派观点主张，只有人民法院、人民检察院和公安机关在案件审理过程中，代表国家所行使的审判权、检察权和侦查权才是司法权。“具体地说，对每一件刑事案件的侦查、拘留、预审，由公安机关负责；批准逮捕和检察（包括侦查）、提起公诉，由检察院负责；案件的审判由法院负责。按照法律规定，除公安机关、检察院、法院依法分别行使侦查、拘留、预审、批准逮捕、检察、提起公诉和审判权以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。”[99]该学说只是在现行宪法增加了第135条之际，即20世纪80年代初昙花一现，而始终没能登上法学界的主流地位。
4．二元司法权说
这派观点认为，司法权是国家运用法律审判案件和实行法律监督的权力，由国家的专门机关，即司法机关行使。在中华人民共和国，司法权主要由人民法院和人民检察院行使，人民法院依法独立行使审判权，人民检察院依法独立行使检察权。[100]与之类似的，有些学者认为，在我国按照现行法律体制和司法体制，司法权一般包括法院的审判权和检察机关的检察权这两种权力。由此，行使司法权的主体就是法院和检察院，其他任何国家机关、社会组织和个人都被排除在司法主体之外。[101]《法学词典》也解释司法权“是国家行使的审判和监督法律实施的权力———法律规定司法权统一由各级人民法院和人民检察院行使”[102]。此派学术观点还进一步指出：“在日常生活中，一些人，甚至一些领导人经常将公安机关，甚至包括司法行政机关也称为司法机关，所谓‘公、检、法、司’，实际上不符合我国现行法律体制和司法体制，是对司法机关的一种不正确的理解。”[103]在我国司法权含义的众多学说中，二元权力说占有相当重要的地位。此观点似乎也可以从宪法规定中找到依据，并以西方“三权分立”体制为蓝本，推断出我国人民法院行使的审判权和人民检察院行使的检察权是我国的司法权，且与全国人大及其常委会的立法权和国务院行使的行政权相对。
5．多义司法权说
这派观点认为，司法权是指司法机关对法律的适用、解释，依法对刑事、民事等诉讼案件进行侦查、起诉、审判和监督法律实施，以及以此为目的所进行的有关活动的权力。司法权作为国家权力的一部分，有狭义、广义之分。狭义指司法审判和执行监督权，广义指司法审判、行政制裁、官吏惩戒和司法行政等权力。[104]另一种多义说观点认为，司法权在学理上有广义和狭义之分，广义的司法权指司法审判、官吏惩戒和司法行政等权力，狭义的司法权仅指审判权；同样，广义的司法机关包括了法院、检察院、司法行政等机关，狭义的司法机关专指法院。[105]多义说通过广义和狭义之分来有层次地理解司法权的含义，集二元权力说和多元权力说于一体，实质上与前两种观点并无差异，在此就不赘述了。
其实，无论是上述的“三元司法权说”，还是“二元司法权说”和“多义司法权说”，都同“大司法权说”一样，是以司法工具论为理论前提而建立的。以“二元司法权说”为例，从权力性质来看，审判权和检察权分别属于两种不同性质的国家权力，无论在职能上，还是在权力的构造和权力的行使方式上，两者都表现出明显的差异。但是，在司法工具论里，这种权力差别被忽视，而只是将它们视为追究违法犯罪行为、维护国家利益和社会秩序的手段和工具并混同为同一性质的国家权力———司法权。同理也可以推导出“三元司法权说”和“多义司法权说”。随着我国司法改革不断向纵深方向拓展，尽管“二元司法权说”目前已经毋庸置疑地在我国法学界和司法实务界处于支配地位，但是，该学说日益暴露出司法权内涵扩大化、司法机关功能混合和泛化的弊端。
6．一元司法权说
为了进一步完善我国司法权概念的理论，摆脱司法工具论的束缚，弥补“二元司法权说”的不足，我国部分法理学者开始从不同角度探讨司法权的性质，包括权威权力说[106]、裁判权力说[107]、国家权力说[108]、社会权力说[109]、人民权力说[110]和双重性质说[111]等，其中在法学界影响最大的要属判断权力说。判断权力说从权力内在属性出发，通过对司法权与行政权的比较，阐述了司法权的基本属性，指出司法权实质上是一种判断性权力，是通过将一般的法律规则适用于具体案件来裁判案件、解决争端的国家权力，即法院行使的审判权。[112]该说并对新中国成立以来司法权概念泛化所带来的弊端给予了批判，力图使公安机关行使的侦查权、司法行政机关行使的司法行政权归于行政权范畴，主张检察机关行使的法律监督权或成为一项独立的国家权力类型，或改革后归于行政权系列，以此来重新建构我国司法体制，推进司法改革。[113]这派观点在改革开放后才崭露头角，随着中国社会的转型，一元司法权的呼声日渐高涨。
（二）司法权的宪法体制基础———民主集中制的人民代表大会制
十一届三中全会以后，学者们开始不断突破原来陈旧的思维模式，探讨司法权的新问题。有学者批评议行合一制，重申我国人民代表大会制度的组织原则是民主集中制。他们认为，马克思主义创始人和其他思想家都没有直接使用过“议行合一”，它是我国学者根据马克思、列宁和卢梭等人的有关论述概括出来的一种描述立法与执行关系状态的提法。它是在意识形态背景下，为了充分显示社会主义国家的政权组织形式与资本主义国家的不同，为了与资本主义的“三权分立”划清界限并反其道而行之。“议行合一”不是我国人大制度的组织原则；我国的人民代表大会制度也绝不是“有分工，无分权”的制度，而是分工和分权相统一的制度。其实，国家机关之间的任何分工都必然表现为分权，没有不以分权形式出现的分工，社会主义制度也毫不例外。“议行合一”在政权组织建设问题上有向个人集权等形式的专制体制倒退的倾向。[114]而且，现行《宪法》第65条第4款还专门规定：“全国人民代表大会常务委员会的组成人员不得担任国家行政机关、审判机关和检察机关的职务。”这就进一步证明了议行合一制的错误论断。这种制度理论的澄清为我们重新审视中国宪法意义上的司法权概念扫清了障碍。
其实，依照宪法文本的规定，新中国成立以来，我国人民代表大会制度是按照民主集中制原则组织的。1954年《宪法》第2条第2款规定：“全国人民代表大会、地方各级人民代表大会和其他国家机关，一律实行民主集中制。”1975年《宪法》第3条第2款规定：“各级人民代表大会和其他国家机关，一律实行民主集中制。”1978年《宪法》第3条第2款规定：“全国人民代表大会、地方各级人民代表大会和其他国家机关，一律实行民主集中制。”1982年宪法第3条规定：“中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则。”其具体内容包括：第一，全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。第二，国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。第三，中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。
如此一来，我国人民代表大会制度是按照民主集中制原则组织的，国家权力不能被简单划分为立法权与行政权，更不能将司法权视作行政权的组成部分。实际上，我国国家权力配置体系有如下几个层面：我国国家权力体系的第一个层面是权力机关统一行使的国家权力；第二个层面是权力机关之下的行政机关、审判机关、检察机关和军事机关；第三个层面则是行政、审判、检察、军事机关下属的各部门为落实行政权、审判权、检察权和军事权而分别去履行各项具体的行政、审判、检察和军事的职能。[115]这意味着，我国国家机关之间的职能分工既不是按照西方国家的立法权、行政权和司法权这三权来设置的，也不是按照议行合一制简单划分为立法权和行政权，而是类似于孙中山的“五权宪法”，将国家机关职能重新划分为行政权、审判权、检察权和军事权。
（三）司法权的宪法目标价值基础———人权与法治
如果说在宪法的核心任务是巩固政权，且阶级斗争形势复杂、以刑事纠纷为主的时期，“大司法权说”的产生具有一定的现实合理性；那么，在我国进入社会主义建设时期，尤其是转型时期之后，现行宪法几经修改，这种多元结构开始与现实格格不入。
1．市场经济的确立。1993年，《宪法修正案》第7条将现行《宪法》第15条修改为：“国家实行社会主义市场经济。……”随着“市场经济”在我国宪法中的确立，我国的社会结构被调整，利益格局发生变化，经济结构和社会结构出现不平衡、不协调现象，个人贫富差异悬殊，这导致我国当前社会纠纷多发且凸显，纠纷的类型也日趋多元化，涉及土地征收、城市建设拆迁、环境保护、企业重组改制和破产等各种民事、经济、行政纠纷层出不穷。根据最高人民法院工作报告中的统计，中国改革开放以来，各类案件中刑事案件所占的比例越来越小，由1978年的48%下降到2009年的11．7%；民事案件的比例越来越大，由51．9%上升到86．2%；行政案件虽然增长很快，但份额很小，由1987年的0．3%上升到2009年的2．1%。由此，新中国成立初期以刑事纠纷为主的社会局面已经被打破，过去法院、检察院和公安机关偏重配合而怠于彼此之间有效制约的司法运作方式，已经不能适应当前现实的需要。相反，积极发挥法院审判权的公正判断的功效，在保证社会公正的基础上维护整个社会秩序，成为我国司法机关改革今后努力的重要方向。
2．阶级性已逐步淡化。1999年，现行《宪法》第28条中的“反革命的活动”被改为“危害国家安全的犯罪活动”。2004年，现行《宪法》序言第十自然段有关统一战线范围的规定中增加了“社会主义事业的建设者”。这不仅表明阶级斗争已经不再是我国的主要矛盾，还预示了巩固政权的宪法目标即将退出历史舞台。事实上，人民内部矛盾以及由此引发的群体性事件，才是影响现阶段社会稳定的突出问题。据2005年中国《社会蓝皮书》统计数据，从1993年到2003年间，我国群体性事件数量已由1万起增加到6万起，参与人数也由约73万人增加到约307万人。因此，尽快提高化解社会矛盾的能力，妥善调处不同利益主体间的利益纠纷，已成为司法机关日益迫切的重大任务。
3．法治原则的提出。1999年，《宪法修正案》第13条对现行《宪法》第5条增加一款：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”戴雪在《英宪精义》中对法治的含义曾作过这样经典的概括：第一，人人皆受法律统治而不受任性统治；第二，人人皆须平等地服从普通法律和法院的管辖，无人可凌驾于法律之上；第三，宪法源于裁定特定案件里的私人权利的司法判决，故宪法为法治之体现或反映，亦因此，个人权利乃法律之来源而非法律之结果。可见，法治的内在要求就是制约公权力，保障人权；而法院公正审判则是法治的重要环节。这预示着现行宪法的价值目标正在逐渐转型。
4．保障人权条款入宪。2004年，《宪法修正案》第24条对现行《宪法》第33条增加一款：“国家尊重和保障人权。”人权的入宪标志着，我国宪法的价值目标开始全面地向防范公权力、保障人权转变。在这样的时代背景下，侧重于配合，疏于有效监督和审查的多元结构司法权暴露出其弊端。近年来，佘祥林“杀妻”[116]、赵作海“杀人”[117]等一系列冤假错案的发生，暴露出了多元结构司法权在监督制约有效性方面存在的缺陷。[118]故而，积极发挥法院审判权的公正判断的功效，强调法院独立行使审判权，以达到在保证社会公正的基础上维护整个社会秩序，成为我国司法改革今后努力的重要方向。
总而言之，现行宪法几经修改后，其价值理念已逐渐由新中国成立初期巩固政权的秩序观，转变为追求法治的人权保障观。因此，合理吸收西方“一元主义”理念，强调审判独立，坚持建设具有中国特色的社会主义司法制度，已成为中国司法权在转型时期的发展趋势。
（四）法院独立审判与司法独立
“文化大革命”以后，我国宪法和法律又恢复了“人民法院独立行使审判权”的规定。1978年12月22日的中共十一届三中全会公报提出：“为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究，司法机关要保持应有的独立性。”[119]从此以后，人民法院独立审判的口号重新被提出来。之后，1979年7月颁布的《人民法院组织法》第4条规定：“人民法院独立进行审判，只服从法律。”这使独立审判的原则重新出现于法律中。1982年12月4日公布施行的现行《宪法》第123条和第126条分别规定了“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”，“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。人民法院独立审判作为一项宪法原则被肯定下来，从此使得人民法院独立行使审判权有了宪法保障。此后，《人民法院组织法》第4条、《刑事诉讼法》第5条、《民事诉讼法》第6条、《行政诉讼法》第4条都对独立审判原则作了具体化和程序化的规定，使这一宪法原则具体为司法组织原则和诉讼活动原则。
由此，在改革开放后的30年里，司法独立一直是法学界探讨的热点问题。而对司法独立与法院独立审判的关系的认识，则主要有两种代表性的观点。一种观点认为，我国社会主义的司法独立不同于资本主义国家的司法独立。首先，独立的根据不同。前者源于人民代表大会制度；后者源于三权分立体制。其次，独立的范围不同。前者是指审判和检察独立于行政，即人民法院和人民检察院独立于人民政府，以及人民法院与人民检察院之间的独立；后者是指司法独立于立法和行政，即法院独立于议会和总统。再次，独立的主体不同。前者是指人民法院和人民检察院独立行使职权，而不是指法官和检察官个人独立；后者是指法官个人独立，即法官独立审判，只服从法律。最后，独立的保障不同。前者对司法独立尚无充分有效的保障；后者对司法独立实行比较充分的保障。[120]他们以现行宪法为依据，以“二元司法权”为基础，侧重于区分社会主义和资本主义两种不同类型的司法独立的个性。
另一种观点认为，法院独立审判就是我国的司法独立原则。如马怀德教授认为，1954年《宪法》第78条规定的“人民法院独立进行审判，只服从法律”，宣示了司法独立的原则。现行《宪法》第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”这只是一种不完全意义上的“准司法独立”。其实，在现行宪法修改的过程中，就有一些学者提出过，继续使用1954年《宪法》关于“人民法院独立进行审判，只服从法律”的规定为好。[121]可是，这一建议未被采纳。[122]这类观点回归到“一元主义”司法权，侧重于对社会主义审判独立与资本主义司法独立的共性的探寻。
换言之，随着我国现行宪法价值理念的更新，我们对审判独立的认识越来越科学，越来越趋于宪法理性。
五、结语
纵观中国宪法的发展历程，欧美国家创建的三权分立体制下的司法权概念，对我国司法权的建设产生了一定的影响。如前文所述，晚清时期，清政府效仿欧美和日本建立了君主立宪制下的司法权；民国早期，北洋军阀全面移植资本主义共和制下的司法权，建立了或总统制或议会内阁制下的司法权；民国后期，孙中山借鉴宪政发达国家的成功经验，结合本土文化，创造了五权分立体制下的司法权；新中国成立初期，我们又彻底否定资本主义的三权分立原则，学习原苏联的社会主义宪法，建立了议行合一制下的大司法权；而时下在全球化背景下，转型时期的中国又面临着完善人民代表大会制度下司法权的艰巨任务。
诚然，我们应当有中国的问题意识，但必须将中国的制度文化基础和世界司法变革的趋势紧密相连。在世界经济一体化，德国学者哈贝马斯大声疾呼“地球村”的背景下，世界各国宪法的交融和互动我们有目共睹。当下，遵守法治原则，保证审判独立、公正司法，最终实现人权保障，已成为司法权共同追求的目标。
因此，我们应当有世界的视野，然而世界是多元的，任何国家的司法权理论和制度模式在本质上都与该国的政治法律文化和制度历史基础紧密相关。毕竟，中西方的司法权所依托的理论风格具有强烈的差异。无视各国传统文化和体制的差异，得出的结论只能是：对我国现行宪法的司法制度进行大刀阔斧的修改，“毕其功于一役”地带来司法的崭新变化。可是，如此“深刻而剧烈”的改革所伴随的风险也就可想而知了。确实，“西天取经”必不可少，但一味生搬硬套又会带来“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”的后果。中国的司法改革有过多个回合。我们已认识到对于西方理论的移植必须吸收其合理内核，并经过本土文化的整合，融为一体，方能见其功效。由此，如何既吸纳世界宪法的理念与价值，又立足于“本土资源”，走自主创新的道路，建设中国特色的社会主义司法权和司法制度，成为当下中国宪法学亟须解决的重大课题。
注释
[1]［英］艾沃·詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，165页，北京，生活·读书·新知三联书店，1997。
[2]［美］惠顿：《万国公法》，丁韪良译，何勤华点校，50～51页，北京，中国政法大学出版社，2003。
[3]［法］孟德斯鸠：《万法精理》，张相文译，208页，上海，文明书局，1906。
[4]［法］孟德斯鸠：《法意》，严复译，第11卷第6章，195页，上海，商务印书馆，1914。
[5]参见康有为：《上清帝第四书》，《戊戌变法》，第2册。
[6]参见康有为：《请定立宪开国会折》，见汤志钧编：《康有为政论集》上册，338页。
[7]梁启超：《梁启超法学文集》，范忠信选编，2页。
[8]奕劻等：《厘定中央各衙门官制缮单进呈折》，参见故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》上，464页，北京，中华书局，1979。
[9]《裁定奕劻等核拟中央各衙门官制谕》，参见故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》上，471～472页，北京，中华书局，1979。
[10]沈云龙编：《清末筹备立宪档案史料》，471页，台北，文海出版社，1981。
[11]卞修全：《近代中国宪法文本的历史解读》，173页，北京，知识产权出版社，2006。
[12]［法］孟德斯鸠：《万法精理》，张相文译，209页，上海，文明书局，1906。
[13]《各国宪法异同论》，《饮冰室合集·文集》，4页，北京，中华书局，1989。
[14]参见《法理学大家孟德斯鸠之学说》，《饮冰室合集·文集》卷13，25页，北京，中华书局，1989。
[15]《严复集》，第5册，1284页。
[16]《日本国志》，《国统志》卷3，序1。
[17]《适可斋记言》，《上李伯相言出洋工课书》。
[18]［法］孟德斯鸠：《万法精理》，张相文译，209页，上海，文明书局，1906。
[19]汪荣宝、叶澜编：《新尔雅》，21～22页，上海，明权社，1903。
[20]载泽：《考察政治日记》，载钟叔河主编：《走向世界丛书》，599页，长沙，岳麓书社，1986。
[21]何勤华：《董康法学文集》，643页，北京，中国政法大学出版社，2005。
[22]故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》，821页，北京，中华书局，1979。
[23]李贵连：《沈家本传》，264页，北京，法律出版社，2000。
[24]《日本变政考》，载《康有为戊戌真奏议》，118～119页。
[25]康有为：《官制议》，3页，上海，广智书局，光绪三十六年（1910年）六月发行。
[26]参见范中信选编：《梁启超法学文集》，23～24、44页，北京，中国政法大学出版社，2000。
[27]奕劻等：《厘定中央各衙门官制缮单进呈折》，载《清末筹备立宪档案史料》上，464页，北京，中华书局，1979。
[28]例如，张之洞曾十分明确地加以反对：“此乃出自东洋学生二三人偏见，袭取日本成式，不问中国情形，故坚持司法独立之议”。他坚持认为，疆臣不问刑名，“州县不审判，则爱民治民之实政皆无所施，以此求治，未见其可”。《张文襄公全集》卷197，转引自李贵连：《沈家本传》，245～246页，北京，法律出版社，2000。
[29]［法］孟德斯鸠：《万法精理》，张相文译，208页，上海，文明书局，1906。
[30]［法］孟德斯鸠：《万法精理》，张相文译，211页，上海，文明书局，1906。
[31]［法］孟德斯鸠：《万法精理》，张相文译，212页，上海，文明书局，1906。
[32]马建忠：《适可斋纪言》卷2，转引自张晋藩：《西学东渐与中国宪政思想的萌发》，载《法律史研究》第一辑。
[33]参见陈柳裕：《法制冰人———沈家本》，144～145页，杭州，浙江人民出版社，2006。
[34]参见郑志廷、张秋山：《中国宪政百年史纲》，50～52页，北京，人民出版社，2011。
[35]故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》下，827～830页，北京，中华书局，1979。
[36]［法］孟德斯鸠：《万法精理》，张相文译，208页，上海，文明书局，1906。
[37]参见林来梵、刘练军：《论宪法政制中的司法权———从孟德斯鸠的一个古典论断说开去》，载《福建师范大学学报（哲学社会科学版）》，2007（2）。
[38]参见韩波：《法院体制改革研究》，2页，北京，人民法院出版社，2003。
[39]参见韩秀桃：《司法独立与近代中国》，94～98页，北京，清华大学出版社，2003。
[40]康有为：《请定立宪开国会折》，载汤志钧编：《康有为政论集》上册，338页，北京，中华书局，1981。
[41]梁启超：《梁启超法学文集》，范忠信选编，2页。
[42]奕劻等：《厘定中央各衙门官制缮单进呈折》，《档案史料》上，464页，北京，中华书局，1979。
[43]奕劻等：《厘定中央各衙门官制缮单进呈折》，参见故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》上，464页，北京，中华书局，1979。
[44]《裁定奕劻等核拟中央各衙门官制谕》，参见故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》上，471～472页，北京，中华书局，1979。
[45]参见故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》下，827页，北京，中华书局，1979。
[46]参见《法部尚书戴鸿慈等奏酌拟司法权限缮单呈览折（附清单）》，以及故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》下，827～830页，北京，中华书局，1979。
[47]参见熊先觉：《中国司法制度新论》，9～14页，北京，中国法制出版社，1999。
[48]参见李贵连：《沈家本传》，234页，北京，法律出版社，2000。
[49]卞修全：《近代中国宪法文本的历史解读》，173～174页，北京，知识产权出版社，2006。
[50]参见卞修全：《近代中国宪法文本的历史解读》，173页，北京，知识产权出版社，2006。
[51]陈茹玄：《民国宪法及政治史》，94页，上海，政治学社，1928。
[52]《民国经世文编》法律二，2000～2003页。
[53]参见《司法公报》第二年，第四号。
[54]《司法公报》第二年，第四号。
[55]《法学会杂志》第一卷，第五号，1～47页。
[56]中国社会科学院近代史研究所中华民国史研究室编：《孙中山全集》，第2卷，281页，北京，中华书局，1982。
[57]《考查司法记》，589页。
[58]孙中山：《在东京〈民报〉创刊周年庆祝大会上的演说》（1906年12月2日），载翦伯赞、郑天挺主编：《中国通史参考资料》（近代部分下册），352～360页，北京，中华书局，1985。
[59]参见《孙中山全集》，第1卷，444～445页，北京，中华书局，1981。
[60]参见王培英主编：《中国宪法文献通编》，335、378、338、341、347～351、362～367页，北京，中国民主法制出版社，2004。
[61]孙中山五权宪法思想的演进过程大体上可以划分为四个阶段，即酝酿时期（1894年左右到1906年）、产生时期（1906年冬到1911年年底）、发展时期（1912年到1919年春夏间）和成熟时期（1920年到1925年）。参见王祖志：《孙中山五权宪法思想研究新见》，载《法学研究》，1999（4），130～135页。
[62]参见王祖志：《孙中山五权宪法思想研究新见》，载《法学研究》，1999（4），130～135页。
[63]参见王人博：《宪政文化与近代中国》，350页，北京，法律出版社，1997。
[64]参见朱采真编：《中国法律大辞典》，吴经熊等校阅，97～98页，上海，世界书局，1931。
[65]参见中华年鉴社编：《中华年鉴》上册，463页，北京，中华书局，1948。
[66]朱采真编：《中国法律大辞典》，吴经熊等校阅，98页，上海，世界书局，1931。
[67]孙中山对政治一词作了与众不同的解释：“政是众人之事，集合众人之事的大力量，便叫做政权；政权就可以说是民权。治是管理众人之事，集合管理众人之事的大力量，便叫做治权；治权就可以说是政府权。所以政治之中，包含有两个力量：一个是政权，一个是治权。这两个力量，一个是管理政府的力量，一个是政府自身的力量。”“政权”，即权，必须完全交到人民手里，并由人民直接管理国事和政府；“治权”，即能，必须完全交到政府手里，并由政府去直接治理全国事务。这样，人民有了权，政府有了能，这样的国家怎么能不富强呢？这就是孙中山的“全民政治”，他的“权能区分”的基本理论模型。（参见《孙中山全集》，第9卷，345页，北京，中华书局，1986。）孙中山认为，只要把权与能分开，让人民行“四权”（选举权、创制权、复决权、罢免权），政府有“五能”（立法、行政、司法、监察、考试），并由人民的“四权”来控制政府的“五能”，民权问题才算真正解决。中国“便可以破天荒在地球上造一个新世界”。（参见《孙中山全集》，第5卷，497页，北京，中华书局，1985；第9卷，354～355页，北京，中华书局，1986。）有关“权能区分”理论的详细内容，还可参见王人博：《宪政文化与近代中国》，338～347页，北京，法律出版社，1997。
[68]孙中山：《民权主义》（第六讲，1942年4月26日），载孙中山：《三民主义》，166页，长沙，岳麓书社，2000。
[69]参见王人博：《宪政文化与近代中国》，350页，北京，法律出版社，1997。
[70]参见《孙中山全集》，第1卷，204页，北京，中华书局，1981。
[71]参见《孙中山全集》，第5卷，400页，北京，中华书局，1985。
[72]《孙中山全集》，第8卷，282页，北京，中华书局，1986。
[73]《中国国民党第一次全国代表大会开幕词》和《关于改组国民政府案之说明》，载《孙中山全集》，第9卷，97、103～104页，北京，中华书局，1986。
[74]王人博：《宪政文化与近代中国》，352页，北京，法律出版社，1997。
[75]参见韩秀桃：《司法独立与近代中国》，342～355页，北京，清华大学出版社，2003。
[76]参见韩大元编著：《1954年宪法与新中国宪政》，2版，151～153页，武汉，武汉大学出版社，2008。
[77]参见蔡定剑：《中国宪法精释》，276页，北京，中国民主法制出版社，1996。
[78]参见吴家麟主编：《宪法学》，234页，北京，群众出版社，1983；许崇德主编：《宪法学》（中国部分），491～515页，北京，高等教育出版社，2000。
[79]参见鲁明健主编：《中国司法制度讲义》，1页，北京，人民法院出版社，1987；熊先觉主编：《中国司法制度》，6～7页，北京，中国政法大学出版社，1986；吴磊主编：《中国司法制度》，44页，北京，中国人民大学出版社，1988。
[80]鲁明健主编：《中国司法制度讲义》，1页，北京，人民法院出版社，1987。
[81]《列宁全集》，2版，第28卷，162页，北京，人民出版社，1990。
[82]《列宁选集》，3版修订版，第3卷，154页，北京，人民出版社，2012。
[83]张翼星等：《读懂列宁》，388页，成都，四川人民出版社，2001。
[84]参见胡夏冰：《司法权：性质与构成的分析》，168～169页，北京，人民法院出版社，2003。
[85]《董必武选集》，247页，北京，人民出版社，1985。
[86]参见《中国大百科全书》政治学卷，439页，北京，中国大百科全书出版社，1992。
[87]鲁明健主编：《中国司法制度讲义》，1页，北京，人民法院出版社，1987。
[88]列宁的政权理论可以概括为以下几个方面：第一，无产阶级专政是社会主义国家政权的实质。列宁指出，马克思主义在国家问题上最卓越最重要的思想就是无产阶级专政。第二，苏维埃共和国是国家政体的唯一合法形式。第三，“议行合一”体制是社会主义国家政权组织的经典原则。第四，工农联盟是国家政权组织的雄厚基础，应当保证广大人民群众参与国家管理。第五，民主集中制是苏维埃政权的组织和活动原则。第六，社会主义监督思想是列宁政权建设理论的重要组成部分。第七，社会主义法制是巩固和发展苏维埃政权的重要工具。参见胡夏冰：《司法权：性质与构成的分析》，116～120页，北京，人民法院出版社，2003。
[89]1950年11月3日，《中央人民政府政务院关于加强人民司法工作的指示》明文称：“人民的司法工作如同人民军队和人民警察一样，是人民政权的重要工具之一。”陈端洪：《司法与民主：中国司法民主化及其批判》，载《中外法学》，1998（4）。
[90]参见朱应平：《新中国成立以来我国基本权利的变迁与评析》，载《法制现代化研究》，2006（10）。
[91]韩大元、于文豪：《法院、检察院和公安机关的宪法关系》，载《法学研究》，2011（3）。
[92]［日］木下太郎：《九国宪法选介》，康树华译，306～307页，北京，群众出版社，1981。
[93]参见王乃溁、陈启武：《对“人民法院独立进行审判，只服从法律”的理解》，载《法学》，1958（2），35页。
[94]龚祥瑞：《关于司法独立的理解与适用》，载《南昌大学学报》，1981（3），73页。
[95]参见王乃溁、陈启武：《对“人民法院独立进行审判，只服从法律”的理解》，载《法学》，1958（2），32～35页。
[96]参见陈业宏、唐鸣：《中外司法制度比较》，54页，北京，商务印书馆，2000。
[97]参见莫纪宏主编：《宪法学》，527页，北京，社会科学文献出版社，2004。
[98]参见杨一平：《司法正义论》，26页，北京，法律出版社，1999。
[99]陈守一、陈宏生：《法学基础理论》，363页，北京，北京大学出版社，1981。其他主张此观点的，还可参见栗劲、李放主编：《中华实用法学大辞典》，494页，长春，吉林大学出版社，1988；吴磊主编：《中国司法制度》，90页，北京，中国人民大学出版社，1997。
[100]参见孙国华主编：《中华法学大辞典·法理学卷》，412页，北京，中国检察出版社，1997。
[101]参见沈宗灵主编：《法理学》，344～345页，北京，高等教育出版社，1994；张文显主编：《法理学》，365页，北京，法律出版社，1997。黄建武：《法的实现———法的一种社会学分析》，207～208页，北京，中国人民大学出版社，1997；李龙、曹南屏主编：《法理学》，武汉，武汉大学出版社，1996；卢云主编：《法学基础理论》，北京，中国政法大学出版社，1994；王天木：《法理学精要》，北京，人民法院出版社，2000；乔克裕主编：《法理学教程》，北京，法律出版社，1997；葛洪义主编：《法理学教程》，北京，中国法制出版社，2000；赵震江、付子堂：《现代法理学》，北京，北京大学出版社，1999；马新福主编：《法理学》，长春，吉林大学出版社，1997。对于此观点，不仅在法理学界，而且在宪法学界也产生了共鸣。参见俞子清主编：《宪法学》，311页，北京，中国政法大学出版社，1999；朱福惠主编：《宪法学新编》，267页，北京，法律出版社，1998；蔡定剑主编：《中国宪法精释》，257页，北京，中国民主法制出版社，1996。
[102]《法学词典》，241页，上海，上海辞书出版社，1984。
[103]张文显主编：《法理学》，365页，北京，法律出版社，1997。
[104]参见许崇德主编：《中华法学大辞典·宪法学卷》，539页，北京，中国检察出版社，1995。
[105]参见董和平等：《宪法学》，519页，北京，法律出版社，2000。
[106]参见贺日开：《司法改革：从权力走向权威———兼谈对司法本质的认识》，载《法律科学》，1999（4）。
[107]参见陈瑞华：《司法权的性质———以刑事司法为范例的分析》，载《法学研究》，2000（5）；胡夏冰：《司法权：性质与构成的分析》，北京，人民法院出版社，2003。
[108]参见秦强、邸雅婧：《论司法权的国家性》，载《济南大学学报》，2007（4）。
[109]参见黄竹胜：《司法权新探》，桂林，广西师范大学出版社，2003。
[110]参见张恒山：《论司法权的人民性》，载《法学家》，2003（6）。
[111]所谓双重性质说，是指司法权兼具国家性和社会性。参见程春明：《司法权及其配置———理论语境、中英法式样及国际趋势》，北京，中国法制出版社，2009；周永坤：《司法权的性质与司法改革战略》，载《人大复印资料（诉讼法学、司法制度）》，2003（3）；等等。
[112]参见孙笑侠：《司法权的本质是判断权》，载《法学》，1998（8）；孙笑侠：《再论司法权是判断权》，载信春鹰、李林主编：《依法治国与司法改革》，北京，中国法制出版社，1999。
[113]参见陈瑞华：《司法权的性质———以刑事司法为范例的分析》，30～58页，载《法学研究》，2000（5）；胡夏冰：《司法权：性质与构成的分析》，333～334页，北京，人民法院出版社，2003。
[114]参见童之伟：《“议行合一”说不宜继续沿用》，48～57页，载《法学研究》，2000（6）；吴家麟：《“议行”不宜“合一”》，26～32页，载《中国法学》，1992（5）。
[115]参见韩大元：《宪法学基础理论》，399页，北京，中国政法大学出版社，2008。
[116]贾云勇：《佘祥林案续：自杀警察生前血书“我冤枉”》，见http：∥news．sohu．com／20050527／n225719731．sht-ml，2011-12-31。
[117]张远：《蒙冤“杀人犯”赵作海亲属提出50万国家赔偿》，见http：∥news．shangdu．com／101／2010／05／10／2010-05-10_432573_101．shtml，2011-12-31。
[118]参见韩大元、于文豪：《法院、检察院和公安机关的宪法关系》，载《法学研究》，2011（3）。
[119]《中国共产党第十一届中央委员会第三次全体会议公报》，摘自《中共中央文件选编》，92页，北京，中共中央党校出版社，1994。
[120]参见谭世贵：《论司法独立》，载《政法论坛》，1997（1），30～31页。
[121]例如，当时宪法起草委员会秘书处负责人胡乔木同志曾要求中国社会科学院法学研究所对1982年宪法草案提修改意见。该所孙亚明、王家福、李步云、刘海年、张仲林等五位同志提出过这一建议。参见李步云：《司法独立的几个问题》，载《法学研究》，2002（3），10页。
[122]其原因主要是，认为1954年宪法“只服从法律”的规定不确切，有点绝对化。现行宪法增加“不受行政机关、社会团体和个人的干涉”的规定显得更为严谨、确切，划清了一些界限，维护了宪法的原则，有利于保证人民法院有效地行使审判权。参见肖蔚云：《我国现行宪法的诞生》，78～80页，北京，北京大学出版社，1986。