一 基础理论篇
非洲法律文化之变迁
夏新华[1]
法律的历史就其本质而言是一部变迁史。非洲历史上发生了多次剧烈的社会和文化变迁，与此相适应，非洲古老而独具特色的法律文化在其漫长的发展进程中，不断经受着外来法文化的巨大冲击，也不断发生着变迁。笔者认为，从非洲大陆法律文化发展的整体性考察，非洲法律文化的发展经历了三次重大变迁：第一次变迁发生于7世纪，主要是伊斯兰教法文化与非洲传统习惯法文化的交汇与融合，并形成了一种新的法律文化构架；第二次变迁发生于15世纪中叶，持续到20世纪五六十年代，主要是西方法文化伴随欧洲殖民统治在非洲全面移植，其后果是形成了西方法与残存的且具有顽强生命力的非洲习惯法以及可适用的伊斯兰教法三者同时并存的法律格局；第三次发生于20世纪五六十年代非洲各国纷纷独立之后，当代非洲国家继承了殖民时代的法律遗产，并重视传统法律资源，正在努力探索一条适合非洲的未来法律文化发展之路，这很可能在一定程度上代表了后发国家法律文化的发展方向，将是非洲对人类法律文明的巨大贡献。
对非洲法文化变迁的研究，无论是在外国法制史学界还是在非洲史学界均是一个极为薄弱的环节，故本文拟对这一变迁的历史过程加以初步考察，以期抛砖引玉，求教于学界。
一 非洲习惯法及其特性
非洲大陆是人类最主要的起源地，是人类文明最先获得发展并且在整个旧石器时代一直处于世界领先水平的大陆。作为人类文明摇篮的非洲，也是世界历史上最先出现奴隶制社会形态和国家组织的地区。早在公元前4000年，埃及就出现了早期的奴隶制国家形式。但是，非洲各地区文明的发展较其他大陆更呈现出突出的不平衡现象，从整体上看，呈北早南晚的态势：非洲北部的国家组织出现得很早，且一般相对比较发达，越往南，国家组织出现得越晚，且发展程度越低，直至南非地区全然没有出现国家的条件。[2]在15世纪末西方殖民者开始入侵非洲之前，地中海、红海和印度洋沿岸的一些非洲国家已经进入不同发展水平的封建社会；在塞内加尔河、尼日尔河、刚果河、赞比西河流域及大湖地区，则存在着一系列奴隶制国家；而在赤道热带森林、赞比西河以南、撒哈拉沙漠和卡拉哈里沙漠边缘及东非大裂谷东支沿线，人们还过着采集、狩猎、游牧和半农半牧的原始社会生活。迟至17、18世纪，除了南部非洲地区的科依-萨恩人和逐渐退居到中部非洲热带森林中的俾格米人之外，在非洲绝大部分地区，凡是形成古代民族的地方，一般地说，都曾建立古代国家或准国家、雏形国家组织。
非洲早期文化的发展在相当程度上保持着历史的连续性和发展的统一性，而正是这种早期文化发展的统一性为我们研究非洲远古习惯法提供了丰厚的文化土壤。当然，我们也注意到，由于非洲古代国家形式的出现和发展相对缓慢，非洲大陆地理环境、自然状态、风土人情又千差万别，加之非洲的部族十分复杂，习惯极其繁多，古代非洲各文明国家和民族的法律因此也呈现出多样性和不平衡发展的态势。古埃及诞生了世界上最古老的文明，也产生了世界上最古老的奴隶制法律体系之一——古埃及法，其存续时间长达四千多年。由于古代非洲大部分民族、国家法律的发展相对缓慢，虽然从理论上说，非洲法律的发展一般经历了由习惯发展为习惯法，再向成文法转化的漫长的历史时期，但是，因非洲非文字口传文化的顽强存在和持久影响，大多数非洲国家和民族的法律状态仍长期停留在习惯或习惯法阶段。即便是在外来法律移植到非洲之后，一些国家和民族至今仍受习惯法的约束。因此，我们这里所讲的非洲习惯法的形成与发展，并不是指某个特定历史阶段或某个特定国家的习惯法，而通常指的是自远古以来就广泛而持久地存在于非洲各民族人民日常生活中的习惯法。
鉴于学界对非洲习惯法的概念与特性的分析多存歧义，这不利于非洲法律文化研究的有效展开，故本文拟首先对此作初步探讨，以还非洲习惯法的本来面目。
要探讨远古非洲习惯法，首先必须对“非洲习惯法”本身的概念有一个清楚的了解，学术界对此向来存在多种认识。例如，弗朗西斯·斯奈德（Francis Snyder）认为“非洲习惯法”是近代的产物，是殖民时期的一种创造，作为一种历史现象，它是在特殊的历史环境下发展，并与殖民国家有着密切的联系。[3]西蒙·罗伯茨（Simon Roberts）赞成弗朗西斯·斯奈德的上述观点，他认为这种习惯法只是一种同过去有些联系的法，为殖民主义制度所支持，甚至被有些人生动地喻为“创造出来的传统”。[4]西蒙·罗伯茨进一步说，上述意义上的“非洲习惯法”被应用于在殖民时代建立起来的法院系统中，存在于移居国外的政府官员的头脑中，也广泛存在于非洲人的头脑中，这样习惯法才可能流传至今。一些研究非洲文化的法学家和人类学家在他们的著作（特别是反映殖民时代的作品）中常常对存在于非洲传统社会中的法律冠以各式各样的名称，如“土著法”（Native law）、“土著习惯法”（Native customary law）、“土著法律和习惯”（Native law and custom）、“地方法”（Local law）、“部落法”（Tribal law）等，而当旁注和引证是针对某一特定种族的法律制度时，就称之为“布干达人法”（Buganda law）、“努尔人法”（Nuer law）或“芳蒂人习惯法”（Fanti customary law）等。在他们看来，欧洲基督教文明社会的法律居于支配地位，而非洲特别是撒哈拉以南非洲则是异教的未开化地区，这里拥有的不是法律，而仅仅是惯例。[5]
笔者认为，上述观点都是试图以欧洲法律种类的术语来重新解释非洲法律形式，将这种法律形式与西方殖民国家的法律形式相比较，因而称非洲法为“习惯法”。“土著法”、“土著法律和惯例”、“习惯法”等术语并不是产生于名副其实的词源解释，而是产生于外国的种族主义偏见，显然，这代表的是一种殖民统治的观点。由于非洲本土习惯法普遍是不成文的，结果，许多非非洲（no-African）学生和学者据此认为本土非洲法没有资格称为法律，在他们眼中，一种法律的存在只能通过对成文出版物的注释才能被确定。笔者认为，这种看法显然又是错误的，因为在传统的非洲社会中并没有专门的法律职业，正如英国伦敦大学东方与非洲研究学院（The School of Oriental and African Studies of the University of London）著名非洲法专家安东尼·阿洛特（A.N.Allott）教授指出的那样，这里的专门法律工作者极其稀少，培养律师的非洲本土法律学校过去没有听说过，现在仍然没听说。法律“铭记在法官的心中”，它源于社会经验而非正规教育。[6]不过，尽管学者们对非洲习惯法的理解存在种种歧义与偏见，但是，从其法律的起源和发展进程考虑，使用“非洲习惯法”这个特别的名称仍然有利于研究非洲法的过去和未来，况且，早在20世纪五六十年代，阿洛特等著名学者就提出了这个想法，并已开始进入这个崭新的令人兴奋的研究领域。[7]
与此同时，一些关于非洲法律问题的国际会议也曾对此展开积极讨论，如1959年12月28日至1960年1月8日召开的伦敦会议，即以“非洲法律的未来”为主题，一部分与会者认为，尽管“本土习惯法”不是一个令人满意的术语，但在当前情况下仍然是一种使用起来最令人满意的表述。1963年9月8日至18日，非洲独立国家在坦桑尼亚达累斯萨拉姆首次召开了法律会议，本次会议确定的主题是“地方法庭和习惯法”，这表明，到1963年，“地方法庭”和“习惯法”已成功地取代“土著法庭”和前面所提到的具有殖民色彩的分类术语。[8]
不仅如此，一些非洲国家在采用“习惯法”这个用语的同时，还试图给出一个具有可操作性的法定解释。举例说，加纳1960年《解释法》第8条第1款将习惯法的概念表述为：“包含在加纳法律中的习惯法是由习惯形成的法律规则组成的，这样的法律规则适用于加纳的特殊社区。”[9]坦桑尼亚《解释法》第2条第1款表述为：“习惯法意指包含某些权利和义务的任何规则或一系列规则，它建立在坦噶尼喀非洲人社区习惯的基础上，并具有法律强制力，而一般地被这些社区接受。”1958年，尼日利亚《联邦证据法》中的表述是：“习惯法是一些在特定区域内由于长期使用而具有法律效力的规则。”[10]T.O.伊莱亚斯（T.Olawale Elias）教授对习惯法的表述更具有启发性，他认为：“习惯法是对几代人生活经历的总结，它是一部深思熟虑的法典，是几代人用他们的经验和智慧通过一定的方法而制造出的一种联系。”[11]
综合上述几种观点，结合非洲社会的特点，笔者认为，本文中所讨论的非洲习惯法乃是这样一些规范，它是非洲各个传统社会中（主要指村社）属于各个族体的人民在长期的生活与劳作过程中逐渐形成的，被用来分配人们之间的权利、义务，调整和解决人们之间的利益冲突，且主要是在一套特殊的崇拜神灵、崇拜祖先等关系网络中以口述方式被贯彻实施的。
非洲习惯法的特性主要表现在以下几个方面。
（一）形式上表现为“口头非洲法”
与世界其他文化区相比，非洲传统文化的一个显著特点是它主要借助口头语言，在缺乏文字的条件下发展起来。[12]这种文化不像中国传统文化那样“有典有册”，而是“有典无册”。也就是说，非洲传统文化不是用文字写成的书本，而是储藏于人们脑子里的语言。对非洲各族人民而言，语言不仅是日常的交流手段，而且是保存前人智能的基本工具和途径，先人的智慧蕴藏于基本言语即“口头传说中”，而口头传说是保存和传播一代又一代非洲人民积累的社会和文化创造品的真正的宝库。[13]同理，属于各个族体的人民在长期的生活与劳作中逐渐形成的非洲习惯法在形式上也相应地表现为“口头非洲法”（Oral African Law），因其形式是口头的而不是文字记载的，它活生生地存在于非洲各族人民的日常生活中，世代口耳相传，反复使用，形成了约定俗成的规则和程序，深深地影响了人们的行为方式。专门研究非洲黑人传说的当代马里学者A.哈姆帕特·巴（A.Hampate Ba）认为：在非洲传统社会里，深远而神圣的联系把人的行为与言语结合为一体，人们必须信守自己讲的话，并受其约束，他就是他的言语，他的言语就是他自身的证明；社会的协商依靠言语的价值和对言语的尊重。[14]13世纪马里帝国宪法的制定就是最好的例证。据传说，马里帝国的创始人松迪亚塔（Sundiata）在取得基里纳大捷后不久召开了由联盟军各首领参加的一次制宪会议，大会通过几项重要决定，如庄严宣告松迪亚塔为曼萨或马汉，意为皇帝，即王中之王；皇位继承依父系，采取兄终弟及制；皇帝必须从松迪亚塔家族世系中产生；同时还确定了各个氏族的权利和义务。此次制宪会议十分重要，且意义深远。曼丁哥人（Mandinge）的口头传说将习惯法和禁律的制定归功于松迪亚塔，这些习俗和禁律至今仍约束着曼丁哥人各氏族间的关系以及他们与西非其他氏族的关系。[15]此外，即使是在诉讼方式上，“口传非洲法”的特色也鲜明地体现出来。例如，尼日利亚东北部的伊多马人（Idoma）使用一种传统的司法程序，即在一种基本上是戏剧性的场面中利用半合唱的方式判案，把音乐与辩论结合为正式的司法体制。具体程序是，以合唱式应答为背景，争讼双方就像正式演员那样陈述各自的理由，审判过程持续两天甚至一周。马里、几内亚等国的班巴拉人（Bambara）和东非的图西人（Tutsi）也有与此类似的司法程序。[16]
（二）精神上反映了非洲人特殊的价值观
受传统的多神宗教影响，古代非洲人的头脑中形成一种特殊的世界观：上帝从根本上说是一位神灵，他是所有纠纷的最后权威；上帝之下是祖先神灵，他们总是令人敬畏；人是非物质本体和物质本体的复合物，肉体死后便分解，灵魂依然活着，因而死亡并没有结束生命，只不过是生命的延伸；人类社会就是由死者、生者和尚未出生者组成的一个连续不断的家系；人与社会的关系意味着个人属于整个社会，个人权利的表现在于履行其义务，这使社会成为一连串相互间的关系。[17]研究非洲宗教的非洲学者凯约德（J.O.Kayode）指出：“不细致地了解祖先崇拜，就无法了解他们的宗教信条，也就无法了解他们的生活、他们的经济、他们的历史和他们的政治——这些都是广义文化的内容。”[18]传统宗教是维护社会规范的强大力量，它要求人们依照神祇立下的准则，遵奉祖先的传统和伦理道德规范行事。在古代非洲人日常生活中，具有权威地位的习惯法即源于这种特殊的价值观念。美国法人类学家霍贝尔（E.Hoebel）通过对加纳阿散蒂人的法律状况进行个案分析，充分证实了神灵、祖先及社会和谐在非洲人的习惯法观念中是何等重要。霍贝尔认为，在这里，所有法律问题都是“家庭的事务”，由不借助于物质力量的仲裁进行调整，通常是由受人尊敬的老者来执行。原告应当着族长和旁人的面向祖先发誓，讲述祖先的权利，族长们所进行的调解和劝导，都不是自己的创造，而是祖先意志的体现，制裁也是祖先们的不悦和处罚。其之所以如此，是因为祖先们被认为是部落风俗和法律的监护人。阿散蒂人在约束自己的行为之前总是想着自己正被祖先注视着，担心将来在天堂里相遇时会受到祖先的责难。这些思想会产生一种非常强烈的道德约束力，这些就是法律的基础。[19]这说明，具有特殊观念的习惯法在古代非洲法律文化中处于权威地位，甚至深深地影响了非洲人的思维和诉讼方式。比如，解决争端重在和解，首先要能保证集团的一致和集团成员间的协调与谅解。对个人而言，社会道德主张宽容和谦让，胜诉者常常放弃判决的执行。法国著名比较法学家达维德说：“他们所关心的只是与时间毫无关系的集团（部落、等级、村庄、家族等），而不是像西方那样关心个人、夫妇、家庭这样一些不持久的因素。”[20]日本学者千叶正士也认为：“非洲人的‘概念的灵活性’的功能补充物是当事人的社会身份，它主要产生于亲属关系结构。在非洲人中，每个人的社会角色取决于其在社会体系中的社会身份。”[21]这些看法都是很有见地的。所以，在精神上，非洲习惯法最鲜明的特性就是尊奉神灵，崇拜祖先，尊重传统，注重集团本位，强调社会和谐。
（三）内涵上主要是民事法律方面的规范
在非洲各个传统社会里，社会组织是以血缘关系为原则建立起来并得以维系的。这种社会组织同时也是基本的社会生活共同体。家庭、氏族、部落的建立、运行和维持都必须遵循一套复杂的原则和社会规范，所调整的对象主要是民事方面的社会事务，像如何划分亲属关系，如何处理家族、氏族内部成员的相互关系以及继嗣规则、内部禁婚原则等。如在班布蒂人（Bambuti）中，习惯法对集体生活的准则以及在赤道大森林里生活如何保持生态平衡做了规定，财产归集体所有，而在成员中分配食物的不公平被认为是严重破坏道德的行为；不许虐待孩子、殴打妻子或丈夫；不许滥杀动物和吃掉被认为是“生命幼芽”的蛋以及砍伐大树；不许盗窃和诽谤他人；等等。总之，这些社会规范在非洲各传统社会里强有力地制约着个人行为，起着十分重要的社会控制作用。奥德·布朗（Order Browne）认为，非洲习惯法“与其说属于刑法性质的，还不如说是属于民法性质的，几乎所有最严重、最特别的犯罪都是采用类似于仲裁而不是惩罚的制度进行处理”。[22]这与梅因的观点相反。梅因认为，社会和法典愈古老，它的刑事立法就愈详细、愈完备。一个国家文化的高低，看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半开化的国家，民法少而刑法多；大凡开化的国家，民法多而刑法少。他说：“这种现象常常可以看到，并且这样解释无疑在很大程度上是正确的，由于法律初次用文字写成时，社会中经常发生强暴行为。”[23]而笔者认为，用梅因的这种“普适性”观点来看待非洲习惯法是不恰当的，因为他并不了解古代非洲习惯法的特性，我们只有对古代非洲习惯法起源的特性有一个清楚的全面认识，才能还历史以本来面目。
（四）诉讼中通行神明裁判方式
古代非洲习惯法带有较浓厚的原始部族痕迹，尤其是与各部族中流行的图腾崇拜有密切的关系。图腾禁忌约束着人们的行为，也使司法诉讼充满神秘色彩。例如，在中非一个奉青藤为图腾的部落中，当发生有关土地、房舍以及杀伤、盗窃等较为重大的纠纷时，酋长就会召集双方当事者，摘来青藤叶子，让巫师念过咒语后请双方嚼吃。据说，心亏理屈的人吃了就会死掉，临场怯食就等于自己认输。又如，在南非的巴罗朗部族里，如果发生纠纷，酋长就会拿出珍藏的图腾标志铁锤，让双方对着铁锤发誓，理亏的一方据说就会受到神灵的惩罚。[24]之所以如此，是因为“在部落中，占统治地位的思想不是理性，而是神明。对部落而言，神明裁判是公正的，而理性裁判却是不公正的。在部落审判中，无须说明理由，因为它是非理性的”。[25]
通过以上分析，笔者认为，古代非洲人的习惯法观念，在概念内涵和表现形式等方面与西方思想观念迥然不同，而与东方民族的法律观、价值观颇为相似。正如千叶正士所言：“如同日本的情形一样，非洲人的个人权利概念也是一个由法律公布的表面概念和当事人的社会身份这一隐藏观念构成的复合物。”[26]但正是由于习惯法的权威性、独特性，非洲特别是“撒哈拉以南的非洲以及马达加斯加曾受习惯法统治达几个世纪之久”。[27]
二 伊斯兰教法与非洲传统法律文化的交汇和融合
非洲法律文化的第一次重大变迁发生于7～16世纪。
（一）伊斯兰教在非洲的传播
7世纪，当阿拉伯人挟着《古兰经》，高举伊斯兰“圣战”的大旗奔逐在北非大地上时，非洲国家发展史上的伊斯兰时代来临。伊斯兰教通过武力与和平两种方式征服了非洲广大地区：埃及和马格里布地区经过长期的武力征服，到10世纪左右，先后完成了阿拉伯-伊斯兰化。在北起撒哈拉沙漠以南、南至热带森林边缘地带、西起塞内冈比亚、东至瓦代直到东非沿海的辽阔地域，主要是通过以商业贸易为媒介的和平征服方式传播伊斯兰文明。到16世纪，伊斯兰教已成为非洲具有普遍意义的宗教。[28]
影响非洲各族人民的宗教信仰，主要有四种，即传统宗教、基督教、印度教和伊斯兰教。传统宗教是非洲固有的有着悠久历史和广泛社会基础的宗教，其余均是后来从外界传入非洲大陆的外来宗教。基督教在非洲的传播有两个时期，即1～6世纪在埃及、北非、东苏丹和埃塞俄比亚等地区的局部传播时期和19世纪随殖民统治在非洲广泛传播时期。这里涉及的是第一个时期。基督教转入非洲比伊斯兰教早，大约在公元1世纪，基督教传入埃及，并在广大的农村取代了旧时的神坛。后又经由埃及的一些港口和迦太基传入北非。但至7世纪中叶，随着伊斯兰教的迅速传播，北非地区基督教的影响几乎消失得无影无踪，“只剩下若干教堂的废墟供人凭吊”。[29]不过，东苏丹的三个基督教王国从6世纪起，就顽强地存在于伊斯兰世界的西部边缘，长达8个世纪之久，埃塞俄比亚的阿姆哈拉人则从4世纪初就开始信奉基督教。但从总体上看，基督教对非洲习惯法的影响是很不稳定的，即使是在千年基督教古国埃塞俄比亚，人们“仍遵守各种各样的习惯”。[30]此外，印度在公元前6世纪就已同东非进行贸易，莫桑比克沿海的休达城有相当数量的印度居民和专门停泊印度船只的处所，因此，在东非沿海一带，很早就有信奉印度教的印度商人，不过，“印度教徒认为他们信教不用管收教徒的事”，他们也“没有什么传教工作可言”。[31]因而可以说，印度教在非洲的影响是相当有限的。而伊斯兰教在非洲的传播，虽然迟至7世纪，但在古代非洲国家发展的历史上，其作用无论从涵盖范围还是从影响看，都远远超过了另外两大外来宗教——基督教和印度教。故本文着重讨论的是伊斯兰教法与非洲传统法律文化的交汇和融合。
（二）伊斯兰教法在非洲的移植及原因分析
1.伊斯兰教法在非洲的移植
伊斯兰教在非洲传播的过程，也是伊斯兰教法文化在非洲移植的过程。伊斯兰教法作为一种宗教法，它与伊斯兰教义教规有着密切的联系；作为一种属人法，它因宗教信仰的同一性而适用于信教者群体。当非洲土著居民皈依伊斯兰教后，他们便开始受到沙里亚法的约束。伊斯兰教和伊斯兰教法以各种不同的形式，并在不同程度上，在整个非洲大陆留下了自己的痕迹。根据安德逊教授的观点，非洲的伊斯兰教法在各种不同的情形下起着作用，在下面的地区表现较为明显。[32]（1）全部或大部分是穆斯林的地区或国家。在这里，伊斯兰教法是公开被承认的《基本法》，在私法领域尤为如此。如北部非洲前欧洲殖民地摩洛哥、阿尔及利亚、利比亚、突尼斯、埃及等国，以及索马里和“非洲之角”的毗邻地区、桑给巴尔和东非沿海岸带部分地区、苏丹的北部地区，尼日利亚北部和法属西非的一些地区如塞内加尔等。（2）伊斯兰教法和制度占统治地位的地区。在这些地区，沙里亚法院和同一性质的法院对所有本土居民拥有普遍管辖权，尽管这些居民中包括大量非穆斯林，而且他们通常是非洲传统宗教和制度的拥护者。例如，尼日利亚中部和北部的一些地区和后来法属西非的一些地区都属于这种情况。（3）居民构成上一般为非穆斯林，但其成员也包括个体或穆斯林团体。这些穆斯林团体并不能对全体居民行使审判权。例如，东非的部分地区、刚果、西非的部分地区和南非的部分地区。可见，伊斯兰教法文化在非洲的移植，在地域上是有区别的。整体而言，北非地区已经全部伊斯兰化，而撒哈拉以南地区则是伊斯兰教法的本土化和民族化。
阿拉伯人征服北非的过程，就是北非地区阿拉伯化与伊斯兰化的过程。阿拉伯人的入侵和征服使来自西亚其他地区的穆斯林定居于北部非洲，被占领地区由阿拉伯总督管理，他们随身带来了伊斯兰法律制度和法律思想习俗，且将它们当作《基本法》律文化强加于各省。
伊斯兰教法文化在撒哈拉沙漠以南非洲的移植是一个渐进而又持久的过程。这个过程伴随着外来法文化的本土化和民族化。一方面，许多皈依伊斯兰教的君主曾去麦加朝觐，并潜心学习《古兰经》，与穆斯林研讨治国之道，在宫廷设置穆斯林书记官，采用伊斯兰法典，任命伊斯兰法学家为法官，按照伊斯兰教法处理民事和刑事案件。他们还派遣留学生到埃及开罗的爱资哈尔大学[33]和摩洛哥非斯的卡拉维因大学学习教法，形成了一个由本地的黑人穆斯林学者、宣讲师和法官组成的集团。另一方面，苏丹地区也形成了自己的学术文化中心，马里帝国的廷巴克图最负盛名。13～14世纪的廷巴克图是当时整个伊斯兰世界的几大学术中心之一，其影响已超越了西苏丹地区。这里学者云集，典藏丰富。著名的桑科勒（Sankore）清真寺作为一所闻名遐迩的大学，为马里帝国培养了不少黑人学者。桑海帝国时期的廷巴克图，学术与文化的昌盛发达似乎超过了马里帝国时期，仅讲授古兰经的学校就有180所。[34]桑海帝国的阿斯基亚大帝于1495～1497年前往麦加朝圣。阿斯基亚此行的一大特点，是他已无意像前人那样旨在炫耀帝国财富而大讲排场肆意挥霍，而是努力利用朝圣的机会学习阿拉伯世界的制度与文化。他带去了帝国的许多官员和学者，观摩研习阿拉伯国家的政治模式、法律制度、行政体制和教育文化制度，企望通过移植阿拉伯文明的成果来将桑海这个西苏丹大草原上的黑人国家改造为一个真正发达统一的大帝国。[35]阿斯基亚在开罗和麦加等城市曾广为延揽阿拉伯学者前往桑海帝国传播阿拉伯的科学与学术。随着伊斯兰教在西苏丹的传播日益广泛和深入，14世纪马里君主苏莱曼在位时，伊斯兰教已深入普通民众之中，其主要戒律已成为社会普遍遵循的规范。据伊本·白图泰记述，当时穆斯林领袖已供职于马里宫廷，君主和所有宫廷成员都参加群众性的祈祷活动，在过伊斯兰教重大节日宰牲节和开斋节时，法官、讲演员和法学家都会戴着头巾，于苏丹面前诵念赞词。“苏丹按时作礼拜”，马里人“注重背诵《古兰经》，强背不出来，会给孩子们带上脚绊，待背出，才行撤去”。[36]1812年，伊斯兰宣教师奥斯曼·丹·福迪奥（1754～1817）以伊斯兰教正统为标榜，向混合伊斯兰教派和异教徒发动圣战，统一了豪萨地区，建立了索科托帝国，确立了中央和地方分权的神权政治结构。伊斯兰教作为一种政治思想和政治制度，在索科托帝国的体现堪称典范：哈里发是帝国的最高统治者、最高行政和司法首脑，垄断对伊斯兰教法的解释权；各穆斯林埃米尔国的埃米尔由他任命，并签订巴亚（意为臣服）契约；哈里发派遣使臣监督各埃米尔国，解决各埃米尔国间的纠纷；各埃米尔国每年固定向中央政府缴纳一定的税收和贡纳，战时应召出兵作战，同时也拥有较大的自主权，有自己的议事会、法庭和军队；中央政府设哈里发法庭，各埃米尔国有自己的法庭，均按照伊斯兰教法处理民事和刑事案件。[37]在东部非洲，桑给巴尔的统治者甚至把伊斯兰教法作为国家的《基本法》，宗教法庭成为司法权的一部分，管理和判决属于私人身份法方面的问题。[38]
2.移植成功的原因分析
伊斯兰教法文化何以能迅速移植到非洲固有法文化的土壤中？原因是多方面的。
就北非地区而言，伊斯兰教是统治者的宗教，皈依伊斯兰教，可以免受歧视；信仰伊斯兰教的人可以不纳人头税，从而在经济上获得利益；伊斯兰教的哈里吉派主张平等，易于为原住民科普特人和柏柏尔人所接受；柏柏尔人的经济状况和生活习惯同阿拉伯人相似，都从事游牧业、手工业和商业；柏柏尔人的文化同阿拉伯牧民的文化很接近；柏柏尔人的语言属布匿语系，与阿拉伯语同属闪族语系，故柏柏尔人易于接受阿拉伯语。
伊斯兰教法文化在撒哈拉以南非洲的移植虽然不是一帆风顺，但它最终还是冲破阻力，有效地移植到撒哈拉以南非洲传统法律文化的土壤之中。究其原因，首先，当伊斯兰教法随阿拉伯人的强有力扩张在非洲各民族中进行移植时，相对落后的非洲并没有能够形成一股抵挡这种外来法律文化移植的有效力量，这是无可置疑的事实。其次，非洲人的习惯法观念与伊斯兰教的法律观念并不存在根本性的抵触，“伊斯兰教与地方信仰制度有时可以取得一致”。[39]例如，在尼日利亚，一夫多妻是一个古老的习俗，对非洲人而言，这似乎是一种合理的而且是必要的制度，[40]因此成为穆斯林并不需要同一夫多妻的传统根本决裂。对大多数皈依伊斯兰教的撒哈拉以南非洲穆斯林来说，伊斯兰教意味着虔诚信教的一种方式，伊斯兰教法补充着传统习惯法，而传统习惯法又弥补了伊斯兰教法的若干不足。美国著名伊斯兰史学家艾·拉皮斯德在《伊斯兰社会史》一书中指出：伊斯兰范式之所以能够在这一时期被广泛地应用于非洲各式各样的社会，一个内在的原因就是这些社会都是以契合伊斯兰文化精神的家庭-社会型、宗教-伦理型为基本特点的社会。因此，伊斯兰教与这些地区的政治、经济、道德伦理的文化模式都具有“相互作用”的关系。再次，撒哈拉以南非洲各族的统治者出于加强统治的需要，往往寻求伊斯兰教法与传统宗教、习惯法之间的妥协、调和。例如，马林凯人诸王国的国王，对伊斯兰教法采取实用主义的态度，当他们谋求与伊斯兰世界加强联系时，便宣称自己是穆斯林，遵循伊斯兰教义教规；而当他们谋求动员民族力量一致对外，或者出现了伊斯兰教法无法调整的领域，必须适用习惯法时，便转而向传统宗教和传统习惯法寻求支持。对于广大的西苏丹和中苏丹等地区的统治者来说，伊斯兰教法中禁止重利、信仰真主安拉为唯一神、主张穆斯林皆兄弟和圣战等教法上的规范，为他们提供了一种把落后、分散的社会进一步组织起来的工具。事实上，像伊斯兰教这样具有普遍性的宗教正符合统治者的需要，它可以在各个不同的氏族和部落中成为有较强凝聚力的共同的文化纽带。因此，伴随着阿拉伯人在撒哈拉以南非洲的扩张和渗透，伊斯兰教成为撒哈拉以南非洲广大地区和国家的精神支柱，伊斯兰教法文化的影响也深入非洲社会和政治生活的方方面面，起着潜移默化的作用。
（三）伊斯兰教法的影响
伊斯兰教在非洲广阔地带，逐渐完成了从一种宗教信仰到一种政治思潮再到一套政治制度的演进过程。这样，随着各地上层统治阶级接受伊斯兰教，这些国家的政治法律文化，特别是政治法律制度和经世治国之道，在不同程度上发生变迁。对此，英国著名的伊斯兰法律史学者库尔森指出，伴随着伊斯兰教传入撒哈拉以南非洲地区，“历史造成了二种法律之间不同程度的融合，从传统习惯法庭尝试性地、零星地应用沙里阿的法律规范，到沙里亚法庭有限地承认习惯法的成分不等”。[41]因此，撒哈拉以南非洲法律文化的变迁史，并不是一部纯粹的伊斯兰文明史，而是伊斯兰法律文化随伊斯兰教的传播不断地影响、逐渐地深入当地各族人民社会和政治生活的各个方面，并与他们固有的法律文化发生冲突、摩擦、撞击，以致最终相互妥协、容纳与融合的历史。在撒哈拉以南非洲法律文化变迁过程中，非洲传统宗教与伊斯兰教相结合，形成了敬拜安拉，信奉黑人自己的先知、礼拜仪式和宗教习俗非洲化的一神教，实现了从“自然宗教”向“人为宗教”的历史性演变。而各国上层统治阶级接受伊斯兰教，更加深了这些国家政治法律文化的变迁。从总的趋势看，这种变迁也是一种文化进化，它不仅推动了非洲传统社会的整体进步，也推进了伊斯兰法律文化的更广泛移植。撒哈拉以南非洲的黑人文化已不是一种与外界隔绝的纯正黑人文化，而是一种混合型的注入了北非文化尤其是阿拉伯伊斯兰文化内容的多元文化。[42]外来的阿拉伯文化和伊斯兰教与土著黑人文化相互渗透，使对方都改变了自己原有的形态。
总之，伊斯兰教法文化在非洲经过几个世纪的移植，在信奉伊斯兰教的撒哈拉以南非洲广大地区，逐渐形成了一种在政治法律制度建设、法律教育、经世治国之道、宗教信仰规范等方面以伊斯兰教法为主体，并辅之以非洲传统习惯法的新的法律文化构架，连同北非地区的阿拉伯-伊斯兰化，共同实现了非洲法律文化的第一次重大变迁。
三 西方法在非洲的移植与影响
非洲法律文化的第二次重大变迁发生于16世纪至20世纪五六十年代，即黑奴贸易和殖民统治时期。
（一）欧洲列强瓜分非洲
非洲大陆因毗邻西欧且又位于东西方新航路上而成为西方殖民主义侵略扩张的最早对象。1415年，伊比利亚半岛上的葡萄牙舰队渡过直布罗陀海峡占领了北非大西洋海岸城市休达。这一“改变了非洲历史的进程和走向”[43]的历史剧变，既是整个近代欧洲全球扩张的开始，也是非洲大陆沦为西方殖民主义侵略扩张对象的起点。从此时至20世纪初，西方列强把整个非洲瓜分完毕并最终确立殖民统治，前后近500年。这一段血腥历史以1876年列强开始大规模瓜分非洲为界[44]，又可分为两个阶段。
15世纪到19世纪80年代为第一个阶段。该阶段主要是罪恶的黑奴贸易。葡萄牙、西班牙、英国、荷兰、法国、瑞典、丹麦和美国等欧美国家先后参与了奴隶贸易。这种罪恶的贩奴活动，虽未深入到非洲内陆实行分割占领，但其影响和危害早已扩展蔓延到撒哈拉以南非洲的内陆广大地区。在19世纪末西方列强掀起瓜分非洲内陆高潮之前的几个世纪里，西方的殖民扩张就已经遍及非洲大陆东西南北的广大地区。因此，从文化发展史的角度来说，400年的黑奴贸易除对撒哈拉以南非洲传统文化及其社会造成毁灭性破坏之外，几乎不曾给撒哈拉以南非洲文化带来任何积极的结果，几乎不曾给撒哈拉以南非洲带来任何新的文化成分。这种衰退和毁灭要远比世界其他地区严重。[45]
19世纪80年代到20世纪60年代结束为第二阶段。这一时期，西方列强将非洲瓜分殆尽并实行比较直接的殖民统治。在柏林会议之前，西方列强就已经通过武力纷纷占领非洲具有战略意义的地区。在北非，英、法等联合控制了埃及。英国又通过埃及对苏丹实行统治。法国则于1830年侵占了阿尔及利亚。在西非，法国在塞内加尔河口、几内亚、象牙海岸和达荷美的沿海地带建立了一系列据点；英国则在冈比亚河口、塞拉利昂和尼日利亚的拉各斯建立了殖民统治。葡萄牙很早就占领了安哥拉和莫桑比克的沿海地区。在南非，1806年英国乘荷兰在拿破仑战争中被法国吞并的机会，强占了荷兰已经营100多年的好望角殖民地。但到1876年，西方列强只侵占了非洲大陆10.8%的面积。[46]列强后来瓜分非洲，正是以这些地方作为前进基地向内地扩张的。1876年的刚果河口争端事件揭开了列强瓜分中非的序幕。柏林会议又称柏林西非会议、刚果会议、西非会议和柏林非洲会议，刚果问题是促使会议召开的直接原因。1884年11月15日至1885年2月26日，由德、法共同发起，德、法、英、美、俄、意、比等15国参加的旨在瓜分非洲的专门会议在德国柏林召开。会议经过长达3个多月的激烈斗争和妥协，通过了《柏林会议关于非洲的总议定书》，内容共7章38条。该议定书规定了著名的“有效占领”原则，具体内容有两条，即要求今后占领非洲大陆沿海新地区的国家要以文件和声明的形式通知《柏林会议关于非洲的总议定书》的各签署国，同时建立足以保护该地区现有各项权利（如确保航运和贸易自由等）的统治机构。[47]柏林会议是西方列强第一次在远离非洲、无一位非洲代表出席的情况下，凭借各自的实力达成了在非洲争端中的谅解，“标志着欧洲在非洲的扩张从此有了国际法”。[48]非洲首次作为一个整体被搁置在任人宰割的国际砧板上。
据资料表明，1876年殖民列强占有的非洲殖民地占非洲土地面积的10.8%，1885年这一比例增加到25%，1900年激增到90.4%，1912年上升至96%，至此，非洲基本上被瓜分完毕，欧洲的法律制度也随着炮舰、传教士、商人和冒险家进入非洲的广大地区。外来的法律文化又一次对非洲法律文化展开了全方位的、大规模的冲击，影响十分深远。西方法在非洲的具体移植方式随殖民国家的不同而不同，尤以英国普通法的“间接移植”方式和以法国和葡萄牙为代表的大陆法的“直接移植”方式最为典型。
（二）英国普通法的“间接移植”
经过几个世纪的殖民侵略，英国在非洲据有广阔的殖民地和附属国：埃及、南非、苏丹、加纳、英属索马里（今索马里北部）、尼日利亚、塞拉利昂、冈比亚、乌干达、肯尼亚、尼亚萨兰（今马拉维）、北罗得西亚（今赞比亚）、南罗得西亚（今津巴布韦）、贝专纳（今博茨瓦纳）、斯威士兰、巴苏陀兰（今莱索托）、桑给巴尔、塞舌尔群岛、毛里求斯群岛、圣赫勒拿岛等。这些地区的面积约为8860020平方公里，约占非洲总面积的29%，为英国本土面积的36.3倍。[49]
在非洲，英国殖民者所遇到的情况比较复杂，各地发展不平衡，有的地区处于原始社会，有的进入奴隶社会，有的已经跨入封建社会。为了治理地域如此广阔且国情不同的众多非洲领地，减少行政开支和弥补行政人员的不足，英国殖民者实行“间接统治”制度。
间接统治制度是英国殖民官员卢加德（F.Lugard）总结英国在印度等地的统治经验后制定的一套行之有效的统治方式，20世纪20年代以后在英属殖民地获得普遍推广。卢加德早年在印度、缅甸的英国殖民军队中服役，后来到东非乌干达和西非的尼日利亚地区进行殖民侵略和扩张活动，曾任香港总督。1914年至1919年任尼日利亚殖民地和保护国总督。因为他为英国的殖民侵略活动立下了汗马功劳，被加封为爵士，获得巴斯勋章和金十字勋章。卢加德在长期的殖民生活中深深地体会到，面对地域广阔的殖民地、完全陌生的非洲人社会，殖民当局根本不可能完全使用欧洲官员取代当地的酋长，而必须依靠当地传统的政治领袖和受过殖民教育的当地雇员。[50]经过长期的殖民实践，他总结出一套关于“间接统治”制度的理论。在一份年度报告中，他这样写道：“（殖民）政府利用本地的酋长，借助于他们的地位和统治的权力，通过他们进行工作，但要求酋长们遵守人道和正义的基本原则。……一个‘埃米尔’，如果事实证明他不听劝告，不可救药，那就撤换其职务，由一个人民所承认的继承者来取代他。”[51]为了全面阐明“间接统治”理论，卢加德于1922年出版了《英属热带非洲的双重委任统治》一书。在书中，卢加德详细阐明了“间接统治”理论，对欧洲国家在非洲的殖民掠夺和瓜分大加赞美和宣扬：“欧洲人在非洲，是为了相互的利益，既为了欧洲自己的工业阶级，也是为了非洲本地各民族发展到一个较高的水平；彼此得益、相得益彰是完全可行的，为完成双重委任统治所进行的文明管理的目的和愿望也就在于此。”[52]依据这种理论，一战以后非洲各英属殖民地广泛推行“间接统治”制度。20世纪20～40年代，“间接统治”成为英国管理非洲殖民地的官方理论指南。例如，英国全面搬用卢加德所制定的那一套制度和政策，在坦噶尼喀大力推行“间接统治”。拜厄特就任坦噶尼喀总督后，着手建立“间接统治”。1921年和1923年，坦噶尼喀政府先后两次颁布《土著当局法》，授权地方当局和部落酋长维持地方秩序。1924年3月，拜厄特建议由殖民政府向部落酋长发薪金，这被英国殖民部认为是“朝实行‘间接统治’迈出了一大步”。[53]1925年，卡梅伦爵士继任总督。在赴坦噶尼喀就任之前，卡梅伦曾在尼日利亚殖民政府中担任要职长达17年，不仅有着颇为丰富的殖民地行政管理经验，也是卢加德“间接统治”殖民理论的忠实执行者。除对《土著当局法》进行补充之外，卡梅伦任期内还把坦噶尼喀全境重新划分为11个省，在各省实施“间接统治”，建立各级土著政权。1929年，在卡梅伦的主持下，坦噶尼喀仿效尼日利亚模式，通过了《土著法庭法》，开始土著法庭的建设工作。[54]这样，到1931年卡梅伦离任时，英国在坦噶尼喀的“间接统治”已基本确立。
间接统治制度的主要内容包括承认英国的宗主权、确认土著政权、建立土著金库和成立土著法院四项。
承认英国至高无上的宗主权是间接统治的前提。卢加德认为，这种宗主权包括对全部土地的最高所有权、任命埃米尔和所有国家官员之权、立法权和征税权。土著统治者只有接受和承认英国的宗主权，他们的权势与地位才能得以保存和维持。他在对卡诺首领的讲话中说：“……英国政府将成为这个地区的宗主国，不仅行使任命埃米尔，而且行使任命国家主要官员的权力，但要保留现存的统治者；一般不干预这个地区的继承权、任命权或选举惯例，但高级专员将拥有否决权，国王或酋长胡作非为将失去其职位。”[55]
确认土著政权是间接统治的基础。1916年，卢加德重新颁布了《土著政权法》。该法肯定各级酋长等土著政权的存在，尊重他们在本族中的神圣地位，维持土王和各酋长的荣华富贵与权势。卢加德在《英属热带非洲的双重委任统治》一书中明确指出：“土著酋长是（殖民）行政机构不可缺少的一个部分。不管英国的和土著的统治者各自行使职权，或是相互合作，都不存在两种类型的统治。只有一个单一的政府，在政府中土著酋长同英国官员一样，有着权限明确的职责和一致公认的身份；他们的职责绝对不能相互冲突，而尽可能避免重叠。”[56]在北尼日利亚，土著政权机构主要指索科托的哈里发、各级的埃米尔和酋长、酋长会议等。这是因为在19世纪以后，欧洲普遍认为只有在一些补充性或辅助性的职能中使用本地的人员，并利用本地的记过体制，才能使殖民统治有效地维持下去。1923年发表的英国政府《肯尼亚白皮书》就确立了“土著人至上”原则，声明“国王陛下的政府认为自己是代表非洲居民履行一种受委托的责任，……委托的目标应该说是为了保护土著种族并使之进步……”[57]土著政权的主要职责是维护地方治安，为政府征收税款和派工，传达和执行殖民当局的各项法令。
建立土著金库是间接统治的经济支柱。英国统治者明白，从经济上控制一个地区是尽快取得统治权的必由之路。1904年和1906年先后颁布《土地收入公告》和《土著收入公告》，后来又于1917年颁布《土著收入法》。卢加德强调，征收税金要以土著统治者的名义进行，并要非洲农民相信这是代替从前所缴的贡赋，而不是白种人额外向他们征税。[58]土著金库是土著政权的重要组成部分，担负着它的经费开支。各金库每年要编制收支预算，交殖民当局批准，并及时汇报执行情况。金库的主要支出项目包括土著政权各级官吏和警察的薪金，英国地方官员和技术人员的部分薪金，以及地方教育、卫生、交通的部分修建费用等。
建立土著法院是间接统治制度的保障。土著法院，或称土著法庭，是指非洲人依照其传统的土著习惯法或地方法来审理案件的司法机构。卢加德主张要尽可能缩小英国法律和司法程序的适用范围，充分利用土著政权的司法职能。在1900年和1906年就曾颁布《土著法院公告》，声明保留原有的土著司法机构。1906年，英国在北尼日利亚正式确定的土著法院共109个，分为四等，其中只有索科托、卡诺、博尔努和扎里亚等9个土著法院有判处死刑的权力，但土著当局在执行判决前须将案情记录呈送殖民总督批准。[59]1914年颁布的《土著法院法》明文规定土著法院作为初等法院在全国普遍设立。由于土著法院只对当地非洲居民有司法权，因此参照英国本国法律制度建立了高等法院和省法院，以便审理白人之间以及白人与土著居民之间的各种纠纷。虽然土著法院与上级法院并无隶属关系，但土著法院的活动却受省法院和高等法院严格控制，如驻扎官可以列席庭讯，随时查阅审判记录，甚至可以延缓、削弱乃至修改法院的判决。
卢加德和他的继任者通过发布一系列公告、指示和法令，使之由一种单纯的统治手段发展和完善为一套政治、经济和法律的统治制度。
“间接治理”的殖民统治政策是致使英国法间接移植到非洲的重要途径。“间接移植”可以理解为，英国殖民当局一方面保留非洲传统酋长的地位，承认现存的非洲习惯法和伊斯兰教法的传统司法效力，并将其置于英国人的监督、控制之下；另一方面以相对温和的方式悄悄地将英国法移植到非洲传统法文化的土壤之中。
在“间接统治”的实施过程中，卢加德非常重视当地部落酋长的作用，利用部落酋长来达到殖民统治的目的。这一点，同德国殖民者在非洲各殖民地的做法有较大的不同。他指出：“土著酋长是（殖民）行政当局中不可或缺的一部分……在一个单一的政府中，土著酋长同英国官员一样，有着职权明确的责任和一致公认的身份；他们的责任不但绝对不能互相冲突，而且还要尽可能地避免重合。英国官员和部落酋长应该互为补充，而部落酋长也应该清楚，如果不为国家称职地工作，就会失去地位和权力。”[60]卡梅伦也曾这样阐述自己的殖民主义理论：“……我们的职责就是尽我们全力使土著居民沿着自己的树干发展，而不是使之西方化，成为拙劣的欧洲人翻板——我们全部的教化政策就是要达到这一目标。如果我们毁掉一切风俗、传统及人民生活习惯，把我们自认为较好的管理方式、准则强加于他们，毁掉使我们的管理真正深入人民习惯和思想中的东西，那就无法使土著居民成为优秀的非洲人。事实上，我们不应破坏非洲的气氛、非洲精神和非洲种族的全部基础，而如果我们破坏了土著人的所有部落组织，扯断把非洲人同自己人民维系在一起的根，就会出现这样的结局。”[61]
英国殖民当局把土著法院作为间接统治制度的保障，它是间接统治制度的一根重要支柱。1900年颁布的《土著法院公告》授权驻扎官发给土著法院许可证，允许其对土著居民拥有司法权，实施伊斯兰教法或土著习惯法，其管辖权主要限于民事案件，并拥有有限的刑事审判权。1906年颁布的《土著法院公告》把所有土著法院按权力大小分成A、B、C、D四级。1914年又颁布《土著法院法》，明文规定土著法院作为初等法院在各殖民地普遍设立。各地土著法院的组成不尽相同。北部豪萨-富拉尼人的土著法院又分为四级，低级的由职业法官组成，高级的是埃米尔领导下的司法会议。在南方地区，由于殖民主义者入侵前尚未形成分级的司法机构，土著法院由土王、酋长及部落上层人物组成。法院的负责官员必须经过殖民当局任命，殖民当局严格监督土著法院的活动。土著法院仅有权审理地方土著居民的诉讼案，大多数法院只能判处有期徒刑和罚金刑，死刑判决要经总督批准。除此以外还有高等法院，这是由英国人组成，执行英国法律专门审理外国人之间或外国人和土著居民之间诉讼的法院。土著法院与高等法院之间没有从属关系，土著法院受英国专员、驻扎官的监督和控制。例如，英国为了在尼亚萨兰达到间接统治的目的，在1929年把某些司法权力交还给酋长们；授权酋长开庭审判民事和刑事案件，条件是当事人尚可向高一级法院上诉。接着，根据1933年法令，把酋长们纳入行政管理体制。由一个酋长和他的幕僚们组成的土著当局，在每一个地区都建立起来，被赋予各种不同的行政职责。殖民政府允许土著当局征收地方税——经其批准的附加税，酋长及其幕僚每隔一段时期在酋长会议上聚首，借以协调各个不同的地方当局的活动。
不过，与大陆法相比，英国法的判例体系、推理方法、复杂的程序和独特的概念术语，使其在向外传播中遇到更大的困难。对于非洲的继受国来说，接受以判例法为特征的英国法，并不像接受大陆法的法典那样直截了当，常常发生接受哪一个时期的英国法和英国法包括哪些内容之类的问题。英国人最终的解决办法如下：大多数殖民地在接受英国法时规定一个日期（the date of reception of English law），所接受的是该时期生效的英国法，即英国国王签发的枢密院敕令，或者殖民地立法机构通过的法令，规定殖民地采用同时期在英国生效的普通法、衡平法和制定法。如加纳继受英国法的日期是1874年7月24日，冈比亚为1888年11月1日，尼日利亚是1900年1月1日。英国法继受日期的确定可分为几种情况：（1）在制定法缺乏立法上设置日期的情况下，可依据一般原则即制定法的实施日期来确定。如一项1915年的法令采纳了英国法，则通常意味着采纳的英国法可上溯至1915年。（2）依据一个特定的日子来确定一个确切的日期，这通常是在殖民地的其他法规中提及。这个日期的确定，通常是为了纪念对英国法的继受，或是为了纪念殖民地首次接受一个立法机关，或是为了纪念殖民地被上升为一个殖民地国家。当然，有时这个特定的日期也是变动的。比如，在尼日利亚，纪念拉各斯殖民地成立的最初日期是1863年1月1日；后来，当拉各斯殖民地在1874年被纳入黄金海岸殖民地后，这个时期被更改为1874年7月24日；最后，当尼日利亚被合成为一个独立的行政地区后，这个日子又变成全体尼日利亚人的纪念日之一，即1900年1月1日。其他英属非洲殖民地的情况大抵如此。[62]
英国立法机构制定的“枢密院敕令”（An Order in Council）在殖民地起着根本法的作用。“1889年枢密院非洲敕令”为英国政府行使司法权的所有非洲地区规定了一整套管理制度，具有宪法性质。该敕令第13条规定，在情形许可时，殖民当局“可依据并遵奉英国现行有效法律之精神行使民事和刑事审判权”。“1897年枢密院东非敕令”也规定，殖民地行政首长是制定“女王法规”的权威（第45条），在得到国务大臣同意时，他可为“本土法院”的司法管理制定规则（第52条）。“1911年枢密院北罗得西亚敕令”第21条规定，根据当时英国有效法律并符合其精神时，北罗得西亚当局可行使刑事和民事审判权。正是通过枢密院立法和各殖民地当局立法或行使审判权这两种形式，英国法律的根本精神和基本原则才在各殖民地得到灵活运用和有效贯彻。
英国法的这种间接移植方式产生两个特殊的后果：第一，如果英国殖民者认为非洲习惯法和伊斯兰教法并不违背“自然、正义和道德”，那么它们对于当地土著居民仍继续有效。第二，由部落酋长和其他贵族主持，适用习惯法的原有非洲法院基本上保持不变，殖民官员主要是监督某些基本的程序规则，以使其在案件特别是在刑事案件中得到执行，使其中的某些案件上诉到高等法院，并最终能够上诉到由英国法官主持的终审法院。因此，通过这种间接移植方式，“在英帝国的非洲领土上，输入的英国法、非洲习惯法和可适用的伊斯兰教法同时并存”。[63]
（三）以法国和葡萄牙为代表的大陆法的“直接移植”
1.法国法律在非洲的移植
与英国殖民主义者相比，法国的征服过程更多地充满了血与火。柏林会议后，法国是行动最积极的国家之一，它在全球的殖民地版图虽然小于英国，但在非洲占有最多的殖民地，遍及北非、西非、东北非和东南岛屿，第一次世界大战之后又获得了对法属中非的委任统治权。在这片广袤的土地上，从地中海之滨到热带丛林，从热带丛林到印度洋西岸的最大海岛，法国主要是通过军事征服和签订欺骗性的政治、经济协定，最终实现了对非洲的殖民征服。
同英国人的间接方式形成鲜明对照的是法国实行的高度中央集权的“直接统治”制度。这种直接统治制度是受以“同化”为中心的殖民理论指导的。这种理论打着法国大革命时期雅各宾的“自由、平等、博爱”思想的旗号，把种族主义巧妙地掩盖起来，声称凡殖民地的人民在某种意义上都是法兰西民族或法兰西社会的成员。法国认为法语是通向法兰西文明的唯一途径，因此，法国人在非洲殖民地各级学校中坚持法语教育，训练酋长和酋长子弟，让他们学习法国文化和熟悉法国的生活方式，使他们从小受法国文化的熏陶，成为忠于法国的基层官员。法国殖民理论与英国不同，其实践的目标是所有法国殖民地最终只能成为法国的行政区（或海外省），而不是自治领。在实施“同化”的过程中，法国不容许任何自治思想存在，并排除任何脱离法兰西帝国独立发展成国家的可能性。
与直接统治制度和同化政策相适应，法国法在非洲的移植表现为一种“直接移植”的方式，即在政治强制力的驱动下，直接移植到非洲传统法律文化的土壤中。按照“同化”理论，非洲社会的传统政治制度、司法制度均在摒弃之列。在法国殖民主义者眼中，欧洲文明优于非洲习俗，落后的非洲需要欧洲人的帮助和指导，因而把当地土著居民的同化作为一个长期奋斗的目标而不懈地努力，并推动其朝法兰西本土更高的文明阶段进化。具体做法是，通过教育和示范，将法国的语言、文化和政治法律制度强加于殖民地，使之成为法国的一部分。这具体表现为以下几个方面。
首先，法国人在非洲每占取一块殖民地，即不失时机地输入法兰西法典，特别是《法国民法典》和《法国商法典》。在阿尔及利亚、突尼斯和摩洛哥这些马格里布国家，法国自19世纪初便发挥着占统治地位的政治影响。特别是这些国家的债法和商法在很大程度上与法国法是相同的。例如，阿尔及利亚早在1834年就全面地采用了《法国民法典》和《法国商法典》，而突尼斯于1906年、摩洛哥于1913年分别颁行了《债与契约法典》，这两部法典实际上是《法国民法典》的债权部分适合东方需要的翻版。[64]在法国大革命的平等观念和法兰西文明优越性的信念鼓舞下，法国殖民地的立法者在法律领域始终不懈地为了让非洲人能够选择法国法律提供种种机会。像结婚或遗嘱这样的民事行为，可以依照法国法律进行，亦可以通过当事人之间的协商或最终诉诸法国法院从而使一项特定的争议受到法国法的调整。即使在非洲习惯法已得以保留的领域，也存在通过其他途径被法国法取而代之的可能。在家庭和继承法领域，居住于上述地区的法国公民之间的诉讼由特别法院依《法国民法典》的规定审理，而本地人之间的诉讼则由其相应的主管宗教法院按伊斯兰教法、基督教教会法或犹太教法审理。然而，本地人首先是在阿尔及利亚，尔后是在摩洛哥和突尼斯获得一种选择权，依此可以选择法国法上的民事地位从而在遗嘱或婚姻关系上诉诸《法国民法典》予以调整。[65]在法属西非，当地习惯并不承认非洲统治者对土地的最高所有权，土地被看作耕地者的公共财产。1906年法国当局颁布的《土地注册法令》规定，土著居民可以通过注册领取地契而使所耕土地归其所有。[66]其结果是“把它们的土地置于和习惯法制度截然不同的制度管辖之下”。[67]
其次，是把殖民地人民在法律上划分为少数的“公民”和绝大多数的“臣民”，以达到分而治之的目的。19世纪上半叶，最早取得法国“公民”权的是塞内加尔沿海地区四个市镇（达喀尔、戈雷、圣路易和吕菲斯克）的土著居民。1916年的一项法令再次确认了四市镇非洲土著的“法国公民”地位，实行法国市政法律。根据1912年法国当局制定的《入籍法》，其余殖民地的土著居民如要成为“公民”，必须向殖民政府提出申请，并达到规定的各项条件，如法语具有一定水平，服完兵役，放弃继承传统的个人地位，服从法国法律等。一旦成为“公民”，就获得与法国本土公民同样的公民权，主要是选举权。此外，殖民地还适用特别的规定，允许当地土著居民在较宽松的前提条件下获得法国公民权，从而也可以选择适用法国民法，但是绝大多数非洲人只能充当“臣民”，被迫遵守屈辱的“土著法规”，[68]受法国行政官员管束。塞内加尔沿海的这四个“同化”样板区，从19世纪上半叶起，经过近百年的“同化”，到1926年只有4.9万人获得法国公民权，仅占塞内加尔人口（135.8万人）的3%，而这还是所有法国殖民地中“同化”比例最高的“样板”；在法属西非1349.9万总人口中，只有9.8万人获得法国公民权，仅占人口的0.7%；在法属赤道非洲和马达加斯加岛，“同化”的比例要小得多。[69]
再次，剥夺传统酋长的司法权，在治理圈内实行速决裁判制。虽然法国直接统治的策略，即对待传统酋长的态度，随着时间的推移发生了一些变化。实际上，法国直接统治策略也不是一成不变的教条，其明显的特点是不太稳定。[70]但与英国殖民者不同的是，法国殖民政府对待传统酋长的基本态度总的来说是敌视和利用。法国对传统酋长的具体处理办法主要有以下几种：（1）直接消灭、废黜或流放；（2）剥夺酋长对传统领地的控制权，重新划分行政区；（3）重新任命酋长；（4）加强对酋长子女们的“培训”。通过牢牢控制酋长，法国的直接统治达到顶峰。[71]至于在热带非洲摧毁传统政治制度后幸存下来的酋长，正如法属西非总督沃朗奥旺所说，他们并无自己的权力，只有“治理区”的（法国）司令才能统帅一切，“土著人酋长只是一种工具，一种辅助物”。[72]另外，除了殖民政权控制下的土著法院可以根据伊斯兰法律或土著法审理一般土著诉讼案外，法国殖民当局根据1887年的总统法令，在治理圈内实行速决裁判制，即不经过法院审批就可逮捕非洲人，随意处以各种监禁和罚金。[73]《土著人法》原本于19世纪70年代首先适用于阿尔及利亚，80年代又被引入法属西非。1924年的一项法令授权法国官员对“违法”行为，即从不按时纳税到对法国殖民官员“怠慢无礼”，均可给予严厉处罚，最高为15天监禁。[74]
最后，法国政府还以立法的形式向殖民地直接移植法国法律。早在17世纪，法国就以立法确立了其在非洲从事的奴隶贸易的“合法性”。1685年，法国国王路易十四公布了《黑人法典》，奴隶在这部法典中被定义为“家具”和“人畜”，而后可怕的疾病的流行，严重影响了奴隶贸易的进行，于是路易十四就颁布了“卫生法”。1791年，法国的立法议会通过了解放奴隶的立法。1792年，国民议会取缔传教团体的法令。[75]法国在殖民扩张初期，通过同非洲当地的首领缔结同盟条约或是保护条约来攫取非洲的土地。17世纪至19世纪下半叶，随着不断进行的殖民扩张，法国逐渐控制了整个西非地区。于是，法国就采用一种在殖民中央机构制定中央法的方式将这些陆续获得的殖民地整合成一个殖民联邦，即法属西非。所以说，法国法传入非洲的一种方式是法国殖民中央机构制定的殖民中央法，即法国殖民中央机构制定和颁布的法律，包括专门在殖民地适用的法律以及其他在法国本土同样适用的法国法律、行政部门的法令、条例或命令。法国在西非殖民地的统治建立后，纷纷建立地方行政机关并开始运作，欧洲移民也开始源源不断地来到殖民地，这都促使殖民者将法国法引入非洲。这个过程称为“法律接受”。在法属西非，法国占领塞内加尔后，法国法便被引入塞内加尔的民法典、商法典、刑法典、公司法以及其他法律中，这些法律也相应地分为法国本土已经生效的法律和专为塞内加尔特别制定或特别为其修改的法律，这就是法国直接统治的结果。除塞内加尔之外的其他法属西非殖民地都是法国后来陆续征服的，法国并没有直接将本土法直接移植到这些殖民地，而是采用颁布接受条例的办法，将塞内加尔的法律适用于这些殖民地，从而间接引入法国法，这些也可以说是法国实行间接统治方式的结果。一般来说，法国在非洲每建立一块新的殖民地，法国当局便会颁布一个接受条例，每个条例都会规定在该殖民地适用法国法，更准确地说，是被誉为法国在非洲的殖民母法——塞内加尔的法律。比如，1978年6月1日的一个法令规定：法属加蓬继续受到塞内加尔民法、商法和刑法的调整。在喀麦隆，1924年5月22日法令规定：法国于1924年1月1日前在法属赤道非洲颁布的法律和法令，在法国托管下的喀麦隆领土上生效。可以说，塞内加尔在整个法国法移植的过程中扮演着非同一般的角色：它是法国最早建立的殖民地，法国后来的殖民扩张都是以塞内加尔为基地向西非内陆逐步进行的，由此我们可以说，塞内加尔可被称为法属中西非的“母殖民地”。另一种方式便是殖民地法。殖民地法就是法国殖民地地方机关制定的法律。尽管法国试图将立法权集中到中央，但非洲殖民地毕竟不是法国本土，要治理好非洲殖民地，不得不授权法国殖民地方当局，根据非洲本地情况颁布一些“地方性法律”。比如，1840年9月7日塞内加尔的一项组织法令在规定法国法律只有在得到法国中央政府的命令确认后才能在塞内加尔适用的同时，还规定总督可以对行政事务、治安事务，以及法律的执行方面做出命令和决定。实际上，这也说明，在限制地方立法权的同时，法国中央政府也尊重地方当局在立法和执法上的机动性，法国在将其本国法移植到非洲的同时，不忘将其与非洲的本土实际相结合，从而从政治法律上巩固其统治。
2.葡萄牙法律在非洲的移植
葡萄牙是最早在非洲建立殖民地的国家之一，其主要的殖民地是安哥拉和莫桑比克。葡萄牙对非洲的统治是通过立法实行的，除《葡萄牙共和国宪法》对非洲殖民地做了规定外，还颁布了《海外组织法》、《海外行政改革法》、《殖民条例》、《莫桑比克省条例》和《安哥拉省条例》等法律。葡萄牙起初称非洲为“占领地”、“统治区”或“领地”，1910年后开始采用“殖民地”这个名称，1951年又改为“省”。[76]
葡萄牙对殖民地的行政管理具有浓重的独裁色彩。最高的行政当局是葡萄牙共和国的总统，总统任命内阁总理，总理任命掌管非洲殖民地的“海外领地部”部长。总督是“土著居民的保护人”和财政的管理人。总督有权决定划分殖民地为若干行政区域，设省、州、区三级地方政府。有些区又分为白人区和土著区，一个土著区下辖若干个哨所，每个哨所负责控制若干个非洲人的村庄。各级行政官员，甚至一些哨所所长均由总督亲自任命，由白人担任。每一级官员都对其上级负责，最终建立起一个巨大的“金字塔”形的统治机制。支撑独裁统治的是随时听候调遣，负责征服和镇压以及在征税、征召劳工、强占非洲人土地等方面扮演重要角色的军队。因此，独裁统治和军事镇压构成葡属殖民地政治制度的两大特色。
葡萄牙法在非洲大陆的移植包括其对葡属几内亚、安哥拉和莫桑比克等殖民地的习惯法和伊斯兰教法的认可，以及葡萄牙殖民地对非洲的征服和统治进程。其主要方式有以下几种。
首先，以立法的形式直接移植。葡萄牙早就宣布葡萄牙法适用于非洲殖民地，但直至19世纪末，仍被限制在非洲沿海狭小地带。因此，为了巩固和加强其在非洲的殖民统治，葡萄牙在立法方面采取了积极的态度，制定了一系列法律法规。这些法律法规层次多样、范围广泛，从宪法规范到实施细则，囊括刑事、民事、行政和诉讼法等各个方面。它们有的是葡萄牙本土的法律直接在非洲殖民地适用的，有的则是专门为殖民地制定的，例如，1933年的《葡萄牙共和国宪法》、《海外组织法》，1951年制定的《葡萄牙共和国宪法（修正案）》和《殖民地法》等。另外，虽然葡萄牙有国会，在殖民地也有立法会议，但是它们对殖民地事务的决策、法令都没有决定权，行政会议也只是起着咨询的作用而已。各殖民地基层官员是所辖地区的“土皇帝”，有相对的独裁权。哨所所长在他的辖区内是“至高无上的，他的话就是法律，支配着非洲人的一切：自由、土地、劳动、刑罚和迁移”。[77]
由于葡萄牙是一个信奉天主教的国家，所以殖民政府在殖民立法方面还与宗教势力相勾结，利用罗马教廷制定一些宗教法规，从而达到巩固其统治的目的。如曾与罗马教廷达成协议规定，土著人在天主教教堂的牧师面前举行婚礼时，只能适用葡萄牙民法，不能按照传统的习俗来办事；1941年4月，葡萄牙和罗马教廷又共同制定了《传教条例》，该条例规定，对“未开化”的非洲人的教育由教会负责，传教士的教育目的是让非洲人遵循葡萄牙法。[78]
其次，通过压制或者改变习惯法的适用和同化的政策来实现本国法的移植。葡萄牙殖民政府开始了大规模编纂习惯法的工作，试图将习惯法形成文字。非洲习惯法大多是不成文的，葡萄牙立法为什么加上“成文的”呢？这实际上是为葡萄牙政府改造非洲习惯法制造了法律依据。此后，葡萄牙政府在汇编习惯法的过程中也确实采取了编纂的方法，使“口头法”逐步“成文化”。但问题的核心并不在于是否采取了“成文化”的方式，而是由谁来负责实施“成文化”的工作，如果让葡萄牙殖民者来负责实施成文化工作，他们就会将殖民主义的法律观移入非洲习惯法中，最终损害非洲习惯法，更损害非洲人的利益，将非洲习惯法改造为为殖民统治服务的“殖民习惯法”。[79]而习惯法违反“良心”和“人性”时便不可用，法官就开始创制习惯法，通过“抵触条款”的应用，排除习惯法的适用；法官在适用法律时，经过编撰的法律是具有优先适用权的。而在适用法律时习惯法与葡萄牙法律发生冲突时，如果是关于个人财产的案件，或者是其他任何已经规定由葡萄牙法律管辖的案件，则直接适用葡萄牙法。只有在葡萄牙法没有规定的情况下才适用习惯法。而对于习惯法之间的冲突，当事人可以协议适用其中之一。如若遇到既没有葡萄牙法具体规定亦无当事人协议结果，则由法官按照心中的公平原则和良心审理。从解决国内法律冲突的方式中可以看出，殖民者通过选择条款的方式来限制习惯法的效力。按照《土著法》的规定，习惯法适用的对象限于黑色人种的个体或出生或通常居住在几内亚、安哥拉、莫桑比克并且不具备葡萄牙公法和私法所必需的要求、葡萄牙公民应具有的教育水平、社会地位和个人生活习惯的黑人后裔。
1926～1961年，葡萄牙对非洲人采取“同化”政策。同化政策的基本目的是迫使非洲人接受葡萄牙文化，服从葡萄牙法律，培植忠于葡萄牙殖民政府的非洲人。已经同化的非洲人被称作“文明人”，在法律上只适用葡萄牙法律。[80]他们的穿着仿效欧洲人，既会讲土著语，也会讲葡萄牙语，他们受过教育，其中有的人还到葡萄牙留学，信奉天主教，这就为葡萄牙法律在非洲殖民地的传播奠定了人才和思想方面的基础。
其他大陆法系国家的法律在非洲的移植方式与法国、葡萄牙大同小异，本文就不一一赘述了。
（四）西方法移植的后果
西方法在非洲的移植，“总的来说，各宗主国都首先引用自己的法律制度或其法律制度的不同部分作为殖民地的根本法和一般法律，然后才允许非洲法律和司法制度的调整具有连续性，但上述法律并不包括其违反殖民机构要求或被认为和正义与人性的‘文明’概念相抵触的部分”。[81]无论是在英属非洲殖民地还是在法属非洲殖民地，抑或其他欧洲列强的非洲殖民地，西方法经过长时间的渗透和移植，逐渐占据了主导地位，尤其是公法、民商法和诉讼法等领域。从理论上讲，一种先进的法律文化移植到一种相对落后的法律文化之中，通常要具备两个优势条件：国力的优势和文化本身的优势，亦即力量问题和质量问题。法学家科沙克尔指出：“法律继受的发生至少是基于被继受法律在思想和文化方面的强有力地位，而这种强有力地位又复以该法律乃属强大的政治力量的法律为条件，假使这种力量仍然实际存在，假使这种力量及其文化至少还生机盎然和记忆犹在。”[82]就法文化所依恃的物质文明而言，近代西方资本主义国家的综合国力远远超过尚处于社会发展不同阶段的非洲各民族国家，这是毋庸争辩的事实。而就文化本身而言，优劣不可一概而论，但西方法文化在当时而言无疑是一种符合历史发展潮流的文化。所以，西方法文化是以一种单向流动的方式移植到非洲法律文化之中的，相比之下，非洲本土法文化的能动反应十分微弱。由于时代条件和外部环境的变化发生的这种文化上的变迁转型，从总体上而言，是一种源自外部力量引发的、外推型的文化转型变迁进程。在文化力量对比严重失衡的情况下，宗主国政府及其司法机构对殖民地的法律运作往往采取积极干预的手段，强力推销本国的法律价值观。比如，非洲人一个重要的习俗是为男孩和女孩进入成年举行成年仪式，即男孩受割礼和女孩切除阴蒂。这种仪式被认为是社会、文化和宗教生活中一个极为重要的部分。嗜吃人肉的恶习曾广泛流行，尤其是在边远地区一直保存到晚近。一个战士会吃被征服的敌人的心，以增加自己的胆量。约鲁巴酋长们还要吃他们的前任酋长们的心或舌头，这样他们就能更加确定无疑地继承王族血统的魔力或其他美德。“他吃了国王”这一谚语，即表示这个人承袭了王位。[83]这些观念和做法是西方殖民主义者的价值观不可接受的。法国政府从一开始就将法国刑法典强行适用于整个法属非洲殖民地，竭力禁止割礼、吃人肉、血亲复仇以及类似的野蛮的非洲传统习惯做法，并坚决取缔过分的行为。英国政府通过与土著酋长签订“约章”的方式，迫使他们承认英国的司法管辖权，并明确禁止和取缔上述野蛮习惯。如《1844年约章》第2条规定：“以活人为祭品和诸如绑架等野蛮习惯，都是可耻的，是违反法律的行为”。[84]
西方法的移植最终使非洲的法律状态形成了三种类型：一是属于普通法系类型的英属殖民地和附属国，主要有西非的冈比亚、加纳、尼日利亚、塞内加尔；东非和中非的肯尼亚、马拉维、苏丹、坦噶尼喀、乌干达、赞比亚等。1922年以前，处于英国控制下的埃及受英国法的影响也很深。二是属于大陆法系类型、具有民法传统特色的欧洲大陆国家，如法国、葡萄牙、西班牙等国的殖民地和附属国，主要分布在非洲的东部、西部、中部、北部的广大地区，包括北非的阿尔及利亚、摩洛哥、突尼斯、利比亚，西非的贝宁、几内亚、象牙海岸、马里、毛里塔尼亚、尼日尔、多哥、上沃尔特、塞拉利昂、几内亚比绍、圣多美和普林西比、佛得角、赤道几内亚，中非的乍得、扎伊尔、加蓬、刚果等，东非的科摩罗、塞舌尔、布隆迪、莫桑比克、马达加斯加等，以及南部非洲的安哥拉。此外，一直保持国家独立、没有沦为殖民地的基督教国家埃塞俄比亚在法律上也深受大陆法系成文法传统的影响。三是兼具大陆法系和普通法系两大法律特色的混合法类型的国家和地区，主要是南部非洲和西非的喀麦隆以及东非的索马里共和国。[85]
伦敦大学非洲法教授阿洛特指出：“欧洲殖民国家的入侵，引起了非洲法律编排上一次本质性的革命，至今仍对非洲法律有影响。”[86]西方法文化在非洲的全面移植产生的直接后果是改变了非洲的法律文化状态，形成了殖民宗主国主导下的占统治地位的西方法文化与残存的且具有顽强生命力的非洲习惯法文化以及可适用的伊斯兰教法文化同时并存的法律格局，从而实现了非洲法律文化的第二次重大变迁。非洲法律文化从此真正开始了从传统向现代化变迁的历史进程，这必将对非洲法律文化的第三次变迁及未来走向产生深远的影响。
四 当代非洲法律文化的现代化变迁
非洲法律文化的第三次重大变迁发生于20世纪中叶以来非洲各国独立之后。20世纪五六十年代，在第二次世界大战后大好国际形势的鼓舞下，非洲人民开展了汹涌澎湃的争取民族独立的斗争，经过近半个世纪的奋斗，到90年代初纳米比亚共和国成立和新南非诞生，非洲人民争取独立运动和政治解放的历史任务宣告胜利完成。至此，非洲大陆的政治面貌发生了翻天覆地的变化。
非洲国家的独立为非洲法律文化真正走向现代化创造了前提条件。独立后非洲国家法律状态表现出现代法律与传统法律相结合，归属于大陆法系和英美法系的基本特征。从法文化变迁的角度看，一方面，西方法律文化得到继承和发展，从而扎根于非洲各民族法律文化的土壤之中；另一方面，独立后的非洲各国在坚持法律现代化发展方向的同时，努力改造殖民法律文化遗产，更加重视利用本土法律资源，充分发挥传统习惯法的积极作用。两者的结合促进了非洲现代法律秩序的逐渐形成，这便是当代非洲法律文化现代化的历史进程。
现代化意味着变化。有学者认为，非洲的现代化是从最早时期开始的持续发展的过程。[87]“变化”一词对殖民地民族主义者来说，意味着“破坏”；而对殖民地的行政当局和当地的上层精英来说，则意味着“进步”，他们认为变化既是使非洲现代化也是使非洲进入西方轨道的唯一方法。独立后的非洲各国领导人认为，继承和学习西方法律是实现非洲现代化的主要手段，他们期望通过变化的途径使非洲站立起来并成为世界各民族大家庭中平等的一员。
非洲国家独立后，继承了殖民主义者留下的法律遗产。前宗主国的法律不但作为殖民地欧洲人的属人法继续实施，在许多领域也作为共同法被独立后的各国确认和实施，只是废弃了其中一些违反国家主权或带有歧视性和殖民主义色彩的条款。这在许多非洲国家独立后的历次宪法中得到确认。例如，前英属殖民地乌干达1962年10月9日的独立宪法将当时施行的法规一概加以保留，1967年宪法又重申了同样的规定，该法第115条规定，保留的所谓“现行的法规”不仅包括以前历届议会所制定的法规，还包括在殖民统治时期制定的1902年《乌干达敕令》和1962年《乌干达独立敕令》。[88]其他国家的情形也大抵如此。因此，法国比较法学家勒内·达维德指出，非洲各国独立后，“所有殖民强国制订的欧洲法都在新的国家里得到承认”，并且出现了“使其更加完美的愿望”。[89]
但是，由于非洲大陆的殖民地时期较为短暂，在几十年的殖民统治期间，西方文化的移植扩散对非洲传统文化的侵蚀改造又具有表层性、仓促推进的特点，因此在殖民地时期，各殖民地按照宗主国模式建立起来的各种文化新体制，无论是文化方面的还是教育方面的都还缺乏深厚牢固的根基。对此，刘鸿武教授指出，无论怎样，80年的西方殖民统治所迅速建立起来的文化上、制度上的殖民地西式结构，都如同漂浮在水面的东西，或建在沙丘上的建筑，其肤浅和不稳固是显而易见的。正因为如此，殖民地独立后，西方人留下的那份殖民地遗产，包括它的政治体制、法律制度、文化模式和其他西方化的遗产，就显得那样脆弱，有的很快就瓦解崩溃了。[90]非洲国家的法律实践证明，西方法律制度并没有能够占领非洲法律文化的全部领地，宗主国的模式未能完全契合非洲国家的具体国情，加之部族矛盾、大国插手、政权基础薄弱和人为的失误等因素，非洲国家政局动荡，政权更迭频繁，法制遭到践踏。这说明，简单照搬、模仿西方模式并不能真正走向现代化。于是，独立后的非洲各国在坚持法律文化现代化发展方向的同时，更加重视民族传统价值观念；殖民统治时期的压迫和歧视，也促使人们正确评价本国的法律传统，以增强民族自尊心和自信心。
非洲国家独立后，非洲习惯法如何发展或如何现代化问题，成为非洲国家法制建设中的重大现实问题和理论问题。各国领导人认为传统习惯法在团体成员间建立起来的团结协作精神是一种尤其值得保护的积极因素，有利于民族团结和国家稳定。因此，非洲国家在宪法中明文确认了传统习惯法作为重要法律渊源的地位，并在民商法、诉讼法、司法制度等方面有选择地适用习惯法。如肯尼亚1967年《法院组织法》第3节规定了一个适用传统习惯法的原则，即“在当事人一方或各方受非洲习惯法的支配或影响的民事案件，只要这些习惯法可以适用并且不违背正义和道德，不与任何成文法相抵触，高等法院及其所属的一切法院应以这些习惯法为指导进行审理，并按照正义的实质加以判决，不得过分拘泥程序方面的技术问题，不得有不当的迟延”。[91]
为了增进对习惯法的了解，使其在生活中更好地发挥作用，非洲国家政府和国际社会做了许多工作。例如，1957年马达加斯加国民议会通过决议确认习惯法并将其编纂成法典；1961年坦噶尼喀决定将各地习惯法编成法典，以便使习惯法实现一定程度的统一。国际社会还召开了多次专门会议讨论非洲习惯法的现代化问题，分别是1953年在乌干达马凯雷雷大学召开的司法顾问大会，1956年在尼日利亚乔斯召开的司法顾问会议，1959年12月至1960年1月在伦敦召开的“关于非洲法律的未来”会议以及1963年9月8日至18日在坦噶尼喀（今坦桑尼亚）达累斯萨拉姆召开的“非洲地方法院及习惯法会议”。其中，达累斯萨拉姆会议是大部分非洲国家自取得独立以来首次召开的探讨非洲地方法院以及习惯法这一重要主题的会议，影响深远，意义重大。[92]另外，在伦敦大学东方学和非洲学学院主持和有关国家的合作下，进行了一项系统编纂非洲习惯法的工作，1968～1969年出版了阐述肯尼亚婚姻和继承法的著作，1970～1971年又出版了阐述马拉维财产法、债权法、婚姻和继承法的同类著作。[93]
西方法律和非洲传统习惯法的双重作用，促进了当代非洲国家法律文化的发展和现代法律秩序的逐渐建立。这是非洲法律文化的第三次变迁，也反映了当代非洲法律文化现代化的历史进程。随着时代的发展，非洲国家的法律文化、法律制度、法律观念等也在不断进行现代化变革。这主要表现在以下几方面。
首先是西方范式宪政体制的探索与建构。长期以来，非洲人民在反殖民统治和建设独立国家的过程中一直尝试着建立自己的宪政国家，或成或败，或模仿或照搬，或美式或英式或法式，这些都反映了非洲人民为追求自由、平等进行的艰苦斗争，同时也反映了外国宪政主义对非洲国家宪政发展的渗透和影响。
非洲国家独立初期，由于当时特定的条件和内外环境，英语和法语非洲国家基本上接受了前宗主国设定的政治模式，采用民主共和政体，即议会民主制或总统共和制，建立文官政府，颁布宪法，成立议会，建立竞争性的选举制度，允许反对党合法存在，实行自由开放的经济政策。非洲伊斯兰国家也程度不同地采纳了西方资本主义的宪政原则和制度。由于独立初期这种以多党竞争为基础的自由主义政体并不完全符合非洲国情，20世纪70年代至80年代末，许多国家转而模仿苏联模式，宣称走社会主义道路。这些国家在政体上的一个共同特点就是从议会民主制向集权制转变。它们修改宪法，在经济上采取国有化措施，强调民族经济的发展，反对外资渗入。在政治上，它们大多废除多党制，实行一党制。可以说，权力的高度集中甚至个人化趋向构成这一时期非洲政治带有普遍性的本质内涵和突出特征。[94]非洲历来是美国全球战略锁链上不可缺少的一环，非洲的宪政发展很早就受到美国宪政思想和政治体制的影响，突出地体现为四个方面，即人权观念、联邦制、总统制与政党制以及司法审查制度。[95]
进入20世纪90年代，非洲国家的政治体制发生了独立以来最为广泛而深刻的变革，几乎涉及政治体系的各个方面，其中包括议会制度、司法制度、行政制度、政党制度、选举制度、人事制度等诸多方面的改革。其要旨是以多党制为特征的代议制民主政体取代以一党制或军政权为特征的集权政体。绝大多数国家通过修宪立宪、全民公决、立法选举和总统选举等方式，初步确立了民主政治的框架。贝宁是非洲大陆第一个在多党民主化浪潮中通过召开全国会议实现政治体制转轨和政权和平更迭的国家。根据1990年通过的新宪法，贝宁成为“法制和民主国家”，国家政体采用总统制，实行行政、立法和司法分立的原则。为平衡行政、立法和司法三大权力，贝宁于1993年设立了宪法法院、于1994年设立了经济和社会理事会及最高视听和通讯管理委员会等新的国家机构。这标志着贝宁民主政治的架构已基本确立。[96]摆脱种族统治的南非于1996年5月8日通过新宪法，确认了统一的南非、法律面前人人平等、三权分立等基本原则，保证了公民的基本权利。目前，绝大多数非洲国家已实现了政治体制转轨，注重把西方宪政民主制的经验与自己的历史、社会、文化传统等基本国情结合起来，积极探索新的宪政模式。非洲的宪政实践终究要靠非洲人自己完成，美国等西方国家宪政主义的作用仅在于为非洲宪政实践提供了一个观念和模式上的蓝本，过去那个凭借先进的文明和强大的武力进行殖民统治，然后逐步实现自己的政治思想的时代毕竟一去不复返。非洲国家只能借助外来宪政主义的影响力和推动力，并使之本土化，唯有这样，非洲的宪政主义才能实现。[97]
其次是刑事法律制度及其观念的更新。大多数非洲国家以西方国家的刑法为基础，颁布了独立的刑法典，并且废除了刑事法律中落后的制度和观念。血亲复仇和私下交纳赎罪金以求和解的传统做法遭到禁止。伊斯兰国家的刑法典中放弃了犯罪是触犯安拉的行为的传统观念，放弃了把犯罪划分为“经定刑”犯罪和“酌定刑”犯罪两大类的传统方法，代之以重罪、轻罪和违警罪三大类的现代划分。多数国家的刑法典仍保留了若干传统的罪名和刑罚，尽管很少使用，但它表明现代刑法并非完全建立在传统法律之外，而是对传统法律进行扬弃的结果。在刑事政策上，独立后非洲国家的刑事政策观念较为淡漠，在社会治理上，大多数国家仍过分倚重于刑罚手段；在法人犯罪问题上，部分非洲国家受英美法系刑法的影响开始确认法人可成为犯罪主体、应对严重危害社会行为承担刑事责任；对于死刑的存废问题，非洲国家并没有取得意见的一致；面对猖獗的跨国犯罪，非洲国家开始强调国家间的合作，其中南部非洲国家在此方面做出表率；严重的腐败问题已经引起非洲国家的普遍关注，它们纷纷采取相应措施预防和惩治。
再次是民商、经济法律体系的调整。大部分非洲国家都制定了现代意义上的民商法典，同时对传统法律进行编纂修改，这使民商法律的核心内容《家庭身份法》既保留了传统的风格，又与现代世界潮流相协调。对传统民商法律的调整改革，一是伊斯兰教属人法的编纂；二是传统民商法内容的更新。西方对伊斯兰教法印象最深和非议最多的莫过于多妻制和休妻制，经过调整改革，这些印象在非洲伊斯兰国家已经有所改变。如当代突尼斯法学家重新解释了《古兰经》中允许多妻的精神，宣称在现实生活中能够真正平等地对待诸妻是根本不可能的，从而认为《古兰经》中提出这一条件的本意不是允许多妻，更不是提倡多妻，而是禁止多妻，因而1956年《突尼斯个人身份法》第18条明确提出了“禁止一夫多妻制”。[98]这显示出既考虑到《古兰经》戒律的精神也使之现代化的可能性。关于休妻制，传统沙里亚法允许丈夫对妻子口头宣布三次即可休妻。而新的法律规定，双方同意的离婚或单方意图的离婚都须经法院判决核准。1956年《突尼斯个人身份法》第29条即有此明确规定。总之，穆斯林身份法的改革是在经训的范围内进行的，通过对各教派的准则和不同教法学派的学说的比较、糅合，采纳了其中与现代民商法潮流最接近的规范，以期既符合现代社会发展的需要，又不违背伊斯兰教的基本准则。[99]
在经济法律领域，非洲国家为了发展民族经济，打破外国资本的操纵，制定颁布了一些经济法规，努力建立适合本国发展的经济法律秩序。例如，利比亚1951年独立时，政府开始发展国营经济，通过立法促进国营工业的发展，并发布《全国工业发展法》。独立后的加纳采取一系列步骤促进工业化，克服单一经济作物制，为此制定了许多法令、法规，如1973年《石油法》和《资本投资法》规定了企业的国有化以及加强对投资的控制，初步建立了适合本国发展的经济法律秩序。
最后是司法制度改革。独立后的非洲国家的宪法一般都确定了司法独立的原则，这就使司法权从行政权中分离出来。在司法独立原则的指导下，许多国家对传统的司法机构进行改革，建立了现代法院组织。在伊斯兰国家，传统的沙里亚法院大多数被撤销，即使予以保留，也进行了改革，使之适应现代社会生活的需要。伊斯兰教法专家吴云贵说，非洲伊斯兰国家的司法，“在体制上，已由单一的卡迪法院发展为由多名审判官组成的按地域和审判权区分的三级法院。在职能上，沙里亚法院已不像从前那样重要，仅仅是国家设立的一种辅助性的民事审判机关，其司法权只限于同穆斯林私人身份有关的民事诉讼和宗教纠纷。而在那些已经撤销宗教法院或沙里亚法院已名存实亡的伊斯兰国家里，代之而起的则是全国统一的民事审判制度，宗教法院的权威仅留存在人们的记忆里”。[100]在新南非，临时宪法（1993）和新宪法（1996）都用专章对司法制度做了原则规定，保证了司法独立原则和法律面前人人平等原则的贯彻实施。新南非在这方面已走在非洲国家的前列。
非洲法律文化从传统转入现代化这一历史性变迁，是世界近代法律史上最重大的事件之一，它使非洲传统社会中丰富多彩的法律文化都趋向以西方为范式的现代化法制，这便是非洲法律文化的第三次重大变迁。这次变迁是在变革和继承传统的基础上进行的。在经过相当长时间的实践后，大多数非洲国家逐渐认识到，脱离传统、割断历史最终还是不能使自己完全成为现代化的法制社会，引进与改造并举才是大多数非洲国家走向现代法制社会的正确道路。尼日利亚史学家A.E.阿菲格博指出：“非洲文化对西方新事物的反应是多种多样的，非洲不光是扬弃和改变了某些风俗习惯和信仰，而是在社会的一个阶层里保留了些，同时在另一阶层里又作为新的选择对象被接受。”事实上，“没有任何非洲社会同欧洲接触而不受相当程度的影响，也没有任何非洲社会在接触中遭受破灭”。[101]
展望第三次法律文化变迁，21世纪非洲法律文化的现代化进程将会继续延续下去，将会进一步移转到与各民族历史文化传统相联系的轨道上来，在法制类型上继续朝混合法类型演进。扬弃后的传统习惯法会更加适应现代社会发展的需要。这种趋势很可能在一定程度上成为未来第三世界国家法律文化发展的方向。
要实现这一历史性的转变，绝非易事，我们认为，非洲各国未来在走向法律文化现代化的进程中，应该注意解决以下几个方面的问题。
第一，要重视利用本土法律资源，充分发挥传统习惯法的合理作用。独立后各国确认和颁布的西方式法律未能充分改变非洲人的举止行为，尤其是广大农民依然像他们的祖先那样生活，遵循古老的传统习惯法，置身于整个现代化运动之外。而非洲丰富多彩的本土法律资源则是一笔可贵的精神财富，有其存在的合理价值。目前，一些国家已采取措施，重视发挥传统法律的积极作用。如加蓬的利伯维尔大学法律系开设了传统法课程并规定讲师任教必须具备以下条件：（1）与他们的农村家庭保持着联系；（2）受过西方法律方面的训练；（3）必须在一名有办法获得传统知识的人员辅助下对其生活环境进行研究。新南非司法制度的一个特色就是固有习惯法和酋长法庭的作用和地位在“制宪原则”、临时宪法和新宪法中均得到承认。很显然，非洲80%以上的人口生活在农村，如果能充分发挥传统习惯法的积极作用，这对于稳定社会治安、和睦友邻关系与促进社会进步是大有裨益的。
第二，要推进伊斯兰宗教法的改革，努力寻找宗教准则与世俗力量之间的合理结合点。由于多数国家的法律现代化没有突破法律与宗教的传统关系，法律在很大程度上难以摆脱对宗教的依附地位，改革容易出现反复。70年代末以来泛滥的伊斯兰原教旨主义思潮就因此强烈地波及非洲的伊斯兰国家，这说明对传统法律的改革既不能过于保守，也不能操之过急，必须契合各国的政治、经济、社会文化发展状况。未来的改革应该在宗教准则与世俗力量之间找到一个合理结合点：既不使法律完全抛弃宗教基础，以免使法律改革因失掉社会基础而招致失败，又能使法律摆脱对宗教的依附地位，享有相对独立的结构和形式。比如在民商法领域，世俗法律与宗教属人法的并存现象不大可能在短期内消除，那么在未来的法律改革中，就既要克服无视社会发展、固守传统的落后行为，又要避免那种缺乏社会基础的以西方观念彻底取代传统的过激倾向。
第三，要重视法的实施条件，不能简单照搬欧洲法。非洲各国虽然采纳了西方式法律，但与欧洲不同的是，非洲并没有足够的职业法学家，没有足够的法律从业人员，也没有完备的法律教育机构。在很多情况下，法律规定形同虚设，而仅仅只成为所谓“精英文化”的一部分；另一方面，相当多的一般民众不懂法律，他们不了解自己的权利，也不会行使自己的权利。在这种情形下，简单地模仿照搬欧洲国家的模式而脱离本国实际将会对非洲国家的发展带来负面干扰。因此，在实施现代法律时，必须从非洲国家的国情出发，努力创造法的实施条件，比如，可以运用政党的机构，通过广播、报纸、举办讲座开展对新立法的宣传工作；可以普及法学教育，出版法律或判例汇编并保存完好；编写法律教科书，为非洲法律和条例方面的资料工作提供方便。[102]实践证明，这些工作卓有成效。
第四，要继续朝混合法类型演进，体现出更多的非洲特色。法律的发展趋势和其他社会文化一样，是一个持续发展的复合物。随着各种文明的冲突与融合，属于人类文明一部分的各民族各地区的法律文化正在朝混合法的方向发展。也就是说，人类法律文明将会遵循冲突—交流—融合—发展的道路走向混合法。经过独立前后的发展演变，许多非洲国家的法律格局正在朝混合法类型演进，已不能说它们是纯粹的大陆法国家或英美法国家了。如毛里求斯独立前先后沦为法国和英国的殖民地，适用过大陆法和普通法，1968年独立后，毛里求斯一方面实施《法国民法典》；另一方面在工业产权方面借鉴英国法，在诉讼程序方面也糅合了英国法和法国法。[103]一些国家除继续参照资本主义国家法律外，还吸收了一些社会主义法律的原则和制度。而南非的法律在非洲法中独具一格，是一种典型的“混合型”法律制度。正如一些学者所说：“经过在南非的长期存在，原来的罗马-荷兰法‘两层蛋糕’已经加进了第三层——英国法。”[104]在南非这样一个不断变动和发展的社会中，其法律是经常进行修订、补充和发展的，以适应形势的变化。时至今日，南非的现代法律仍然以罗马-荷兰法的原则为基础，并加进英国法律在立法和判例方面的影响。
第五，要克服法律地方主义，促进非洲法律统一化进程。非洲政治版图四分五裂，是殖民主义者人为瓜分非洲的后果。独立后的非洲国家间关系错综复杂，种族、部族、经济、政治等诸多矛盾混杂，这种状况导致了法律的地方主义倾向。这种地方主义既违背各国发展的长远利益，又与法的观念格格不入。一个现代国家如果没有一套比较完善的法律，不实行法治，便难以保障政治的稳定和经济的发展。非洲国家首先要统一立法，摒弃一些落后的不适应时代发展的法律，并根据国情吸收世界先进的法律，以不断完善本国的法律体系。其次要实行司法统一。不一定要建立单一体系的司法组织，但必须对目前的各司法组织统一划分其管辖权以避免司法冲突。再次要加强法制教育，强化国民的法律意识，让国民能自觉守法。这种统一化既包括非洲国家内部的法制统一化，减少法律冲突，也包括整个非洲大陆的法制统一化，以克服狭隘的民族主义，促进整个非洲大陆的现代化。一些非洲国家已经意识到法律地方主义的危害性，在法律的统一化进程中做了许多工作，如法语非洲国家对某些法律领域的共同判例汇编进行了整理编制。而在伦敦大学东方学和非洲学学院主持下，非洲国家密切合作，进行了一项系统编纂非洲习惯法的工作。但迄今为止，这些工作仍嫌不足。不过，我们有理由相信，只要非洲国家不使自己的法走向狭隘的民族主义，那么，正如比较法学家勒内·达维德所说：“非洲国家法的发展将会收到事半功倍的效果。”[105]
伯尔曼说：“法的理论除了研究西方的法律体系和法律传统之外，还必须研究非西方的法律体系和传统，研究西方法律与非西方法律的融合，研究人类共同法律语言的发展。只有朝着这个方向前进，才能发现摆脱20世纪后期西方法律传统所面临的危机之路。”[106]我们研究非洲法律文化的变迁，也将以此为勉。
（原文载《比较法研究》1999年第2期，收入本书时有修改）
[1]夏新华，湖南师范大学法学院教授、博士生导师。
[2]何芳川、宁骚主编《非洲通史·古代卷》，华东师范大学出版社，1995，第5页。
[3]Francis Snyder，“Customary Law and Economic，”Journal of African Law 28（1984）：34.
[4]Simon Roberts，“Some Notes on African Law，”Journal of African Law 28（1984）：1，3.
[5]A.Kodwo Mensah-Brown，Introduction to Law in Contemporary Africa（London：Conch Magazine Limited，1976），p.19.
[6]A.Kodwo Mensah-Brown，op.cit.，p.23.
[7]Simon Roberts，“Some Notes on African Law，”Journal of African Law 28（1984）：1，3.
[8]A.Kodwo Mensah-Brown，op.cit.，p.21.
[9]Gordon R.Woodman and A.O.Obilade，African Law and Legal Theory（Cambridge：Great Britain at the University，1995），p.36.
[10]A.Kodwo Mensah-Brown，op.cit.，p.20.
[11]T.Olawale Elias，The Nature of African Customary Law（London：Manchester University Press，1956），p.189.
[12]李保平：《非洲传统文化与现代化》，北京大学出版社，1997，第79页。
[13]联合国教科文组织编写，〔布基纳法索〕J.基-泽博主编《非洲通史》第1卷，中国对外翻译出版公司，1984，第5页。
[14]联合国教科文组织编写，〔布基纳法索〕J.基-泽博主编《非洲通史》第1卷，中国对外翻译出版公司，1984，第122页。
[15]联合国教科文组织编写，〔塞内加尔〕D.J.尼昂主编《非洲通史》第4卷，中国对外翻译出版公司，1992，第109～110页。
[16]宁骚主编《非洲黑人文化》，浙江人民出版社，1993，第352～353页。
[17]联合国教科文组织编写，〔加纳〕A.阿杜·博亨主编《非洲通史》第7卷，中国对外翻译出版公司，1991，第411～413页。
[18]J.O.Kayode，Understanding African Traditional Religion（Ile-Ife：The University of Ife Press，1984），p.20.
[19]〔美〕E.霍贝尔：《原始人的法》，严存生等译，贵州人民出版社，1992，第192～194页。
[20]〔法〕勒内·达维德：《当代主要法律体系》，添竹生译，上海译文出版社，1984，第515页。
[21]〔日〕千叶正士：《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》，强世功等译，中国政法大学出版社，1997，第160页。
[22]T.Olawale Elias，op.cit.，p.115.
[23]〔英〕梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆，1959，第207页。
[24]宁骚主编《非洲黑人文化》，浙江人民出版社，1993，第138页。
[25]T.Olawale Elias，op.cit.，p.28.
[26]〔日〕千叶正士：《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》，强世功等译，中国政法大学出版社，1997，第26页。
[27]〔法〕勒内·达维德：《当代主要法律体系》，添竹生译，上海译文出版社，1984，第514页。
[28]伊斯兰教在非洲向南的传播没有越过林波波河和赞比西河。
[29]何芳川、宁骚主编《非洲通史·古代卷》，华东师范大学出版社，1995，第175页。
[30]〔法〕勒内·达维德：《当代主要法律体系》，添竹生译，上海译文出版社，1984，第520页。
[31]〔肯尼亚〕佐伊·马什、G.W.金斯诺思：《东非史简编》，伍彤之译，上海人民出版社，1974，第140页。
[32]A.Kodwo Mensah-Brown，op.cit.，p.54.
[33]爱资哈尔大学是非洲最古老的伊斯兰学府，创建于972年，距今已有一千多年的历史，爱资哈尔大学的前身是爱资哈尔清真寺，原是埃及大法官阿里·本·努阿曼宣讲伊斯兰教什叶派的主张和法律的场所。到了11世纪，正是埃及法蒂玛王朝文化的极盛时期，爱资哈尔清真寺逐步发展为一所纯宗教性的学校。这里不仅是传播宗教思想、弘扬伊斯兰教什叶派教义的天房，而且也是传授文化知识的最高学府。14世纪蒙古人入侵巴格达后，大批珍贵的图书典籍被转移到爱资哈尔大学，从而使爱资哈尔大学不仅继承了巴格达文化的遗产，而且成为当时阿拉伯文化的中心。
[34]联合国教科文组织编写，〔塞内加尔〕D.J.尼昂主编《非洲通史》第4卷，中国对外翻译出版公司，1992，第109～110页。
[35]刘鸿武：《黑非洲文化研究》，华东师范大学出版社，1997，第154页。
[36]《伊本·白图泰游记》，马金鹏译，宁夏人民出版社，1985，第602页。
[37]宁骚主编《非洲黑人文化》，浙江人民出版社，1993，第49页。
[38]金宜久主编《伊斯兰教史》，中国社会科学出版社，1990，第420页。
[39]金宜久主编《伊斯兰教史》，中国社会科学出版社，1990，第420页。
[40]〔英〕艾伦·伯恩斯：《尼日利亚史》，上海师范大学本书翻译组译，上海人民出版社，1974，第400页。
[41]〔英〕库尔森：《伊斯兰教法律史》，吴云贵译，中国社会科学出版社，1986，第113页。
[42]刘鸿武：《黑非洲文化研究》，华东师范大学出版社，1997，第152页。
[43]R.Oliver and A.Atmore，Africa since 1800（London，1972），p.275.
[44]此时的非洲大陆，除了北部突尼斯、的黎波里、埃及和整个尼罗河流域大片领土属奥斯曼土耳其帝国之外，只有10.8%的领土被欧洲列强占领，其余均在当地非洲人政权的控制之下。而1876年“国际非洲协会”的创立，意味着欧洲列强开始有组织、有计划地染指非洲；1884～1885年的柏林会议则标志着欧洲列强对非洲的全面瓜分。
[45]刘鸿武：《黑非洲文化研究》，华东师范大学出版社，1997，第212页。
[46]郑家馨主编《殖民主义史·非洲卷》，北京大学出版社，2000，第3页。
[47]《国际条约集1872～1861》，世界知识出版社，1986，第83～97页。
[48]郑家馨主编《殖民主义史·非洲卷》，北京大学出版社，2000，第354页。
[49]葛佶主编《简明非洲百科全书》，中国社会科学出版社，2000，第87页。
[50]Buell，The Native Problem in Africa，Vol.1（New York，1978），p.718.
[51]转引自〔肯尼亚〕佐依·马什、G.W.金伊诺思《东非史简编》，伍彤之译，商务印书馆，1974，第205页。
[52]Frederich Lugard，The Dual Mandate in British Tropical Afica（London：Rank Cass Ltd.，1922），p.617.
[53]J.Liffe，A Modern History of Tanganyika（Cambridge，1979），p.319.
[54]J.Liffe，op.cit.，p.320.
[55]李智彪：《卢加德与北尼日利亚》，《西亚非洲》1988年第1期。
[56]陆庭恩主编《非洲与帝国主义（1914～1939）》，北京大学出版社，1987，第98页。
[57]联合国教科文组织编写，〔加纳〕A.阿杜·博亨主编《非洲通史》第7卷，中国对外翻译出版公司，1991，第255页。
[58]Frederich Lugard，The Dual Mandate in British Tropical Africa（London：Rank Cass Ltd.，1922），p.242.
[59]Margery Perham，Native Administration in Nigeria（London：Oxford University Press，1937），p.57.
[60]Frederich Lugard，The Dual Mandate in British Tropical African（London：Rank Cass Ltd.，1922），p.203.
[61]Buell，The Native Problem in Africa，Vol.1（New York，1978），pp.451-452.
[62]〔法〕勒内·达维德：《当代主要法律体系》，添竹生译，上海译文出版社，1984，第525页；〔德〕茨威格特、海因·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社，1992，第410～411页。
[63]〔德〕茨威格特、海因·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社，1992，第412页。
[64]〔德〕茨威格特、海因·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社，1992，第205页。
[65]〔德〕茨威格特、海因·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社，1992，第205页。
[66]艾周昌、郑家馨主编《非洲通史·近代卷》，华东师范大学出版社，1995，第779页。
[67]〔法〕勒内·达维德：《当代主要法律体系》，添竹生译，上海译文出版社，1984，第524页。
[68]参见吴秉真、高晋元主编《非洲民族独立简史》，世界知识出版社，1993，第246～247页。
[69]郑家馨主编《殖民主义史·非洲卷》，北京大学出版社，2000，第68页。
[70]李安山：《法国在非洲的殖民统治浅析》，《西亚非洲》1991年第1期。
[71]郑家馨主编《殖民主义史·非洲卷》，北京大学出版社，2000，第467～472页。
[72]联合国教科文组织编写，〔加纳〕A.阿杜·博亨主编《非洲通史》第7卷，中国对外翻译出版公司，1991，第262页。
[73]艾周昌、郑家馨主编《非洲通史·近代卷》，华东师范大学出版社，1995年，第777页。
[74]联合国教科文组织编写，〔加纳〕A.阿杜·博亨主编《非洲通史》第7卷，中国对外翻译出版公司，1991，第265页。
[75]〔法〕G.G.贝莉埃：《塞内加尔》，伍协生等译，上海人民出版社，1976，第115页。
[76]洪永红、夏新华等：《非洲法导论》，湖南人民出版社，2000，第181页。
[77]Enmark Anders and Westbery，Angola and Mozambique：The Case Against Portugal（London，1963），p.39.
[78]Narana Coissoro，“Africa Customary Law in Former Portugal Colonies Between 1954-1974，”Journal of African Law 28（1984）：75.
[79]洪永红：《论殖民时期葡萄牙法对非洲习惯法之影响》，《湘潭大学学报》（哲学社会科学版）2001年第1期。
[80]Narana Coissoro，“Africa Customary Law in Former Portugal Colonies Between 1954-1974，”Journal of African Law 28（1984）：73.
[81]A.Kodwo Mensah-Brown，op.cit.，p.11.
[82]转引自〔德〕茨威格特、海因·克茨《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社，1992，第184页。
[83]〔英〕艾伦·伯恩斯：《尼日利亚史》，上海师范大学本书翻译组译，上海人民出版社，1974，第398～399页。
[84]J.E.Casely Hayford，Gold Coast Native lnstitution（London：Frank Cass，1970），pp.367-368，转引自李安山《殖民主义统治与农村社会反抗——对殖民时期加纳东部省的研究》，湖南教育出版社，1999，第291页。
[85]A.Kodwo Mensah-Brown，op.cit.，pp.8-16.
[86]A.Kodwo Mensah-Brown，op.cit.，p.11.
[87]联合国教科文组织编写，〔加纳〕A.阿杜·博亨主编《非洲通史》第7卷，中国对外翻译出版公司，1991，第394页。
[88]《各国宪政制度和民商法要览·非洲分册》，上海社会科学院法学研究所编译室编译，法律出版社，1986，第395页。
[89]〔法〕勒内·达维德：《当代主要法律体系》，添竹生译，上海译文出版社，1984，第530页。
[90]刘鸿武：《黑非洲文化研究》，华东师范大学出版社，1997，第218页。
[91]《各国宪政制度和民商法要览·非洲分册》，上海社会科学院法学研究所编译室编译，法律出版社，1986，第198页。
[92]The Minister of Justice of Tanganyika，African Conference on Local Courts and Customary Law（Dar es salaam，1963），p.15.达累斯萨拉姆国际大会对非洲习惯法的现代化问题，特别是地方法院的建立与发展问题进行了探讨。大会确定的六大议题中有五大问题是针对司法程序尤其是针对习惯法法院进行讨论的。这六大议题分别是：（1）地方法院的最终发展目标；（2）地方法院的监管；（3）习惯法的发展；（4）非洲地方法院的司法管辖权；（5）地方法院的诉讼代理人制度；（6）非洲地方法院法官和职员的选拔与培训。大会认为非洲习惯法法院体制的优点有五：（1）绝大多数非洲人能够理解和接受它的诉讼程序；（2）它能非常方便地为人们带来他们所寻求的公正，不至于让人们到更远的地方去寻求公正；（3）他们处理的大多数案件都与那些法院有特殊理解的事实与习惯有关；（4）它能以外行人身份参与执法；（5）它不强加沉重的负担给每个州的预算，并且它对于诉讼当事人而言是廉价的。大会对非洲习惯法法院在司法体制中的地位和作用，向非洲国家提出了三种可选择的办法：（1）予以废除，由一般的治安法院和其他法院来取代它们；（2）限制习惯法法院的司法权限，即将它们严格地限定在习惯法法院或“习惯法议会”；（3）扩大习惯法法院的司法权限，尤其是扩大适用制定法和非习惯法的权力，以便最终使它们发展为与之差不多水平的治安法院。大会进一步建议，在考虑法院未来的发展目标之前，必须对非洲本地法院在非洲司法制度中的地位和价值予以审视。
[93]〔法〕勒内·达维德：《当代主要法律体系》，添竹生译，上海译文出版社，1984，第538～540页。
[94]张宏明：《多维视野中的非洲政治发展》，社会科学文献出版社，1999，第1页。
[95]夏新华：《美国宪政主义与20世纪非洲宪政的发展》，《法制与社会发展》2005年第1期。
[96]张宏明：《对黑非洲国家政治发展问题的若干看法》，《西亚非洲》1999年第1期。
[97]夏新华：《非洲法律文化专论》，中国社会科学出版社，2008，第138页。
[98]《各国宪政制度和民商法要览·非洲分册》，上海社会科学院法学研究所编译室编译，法律出版社，1986，第378页。
[99]王云霞：《东方法律改革比较研究》，中国人民大学出版社，2002，第215页。
[100]吴云贵：《伊斯兰教法概略》，中国社会科学出版社，1993，第233页。
[101]联合国教科文组织编写，〔加纳〕A.阿杜·博亨主编《非洲通史》第7卷，中国对外翻译出版公司，1991，第394～395页。
[102]〔法〕勒内·达维德：《当代主要法律体系》，添竹生译，上海译文出版社，1984，第532页。
[103]《各国宪政制度和民商法要览·非洲分册》，上海社会科学院法学研究所编译室编译，法律出版社，1986，第279～280页。
[104]John Dugard，Human Rights and the South African Legal Order（Princeton University Press，1978），p.9.
[105]〔法〕勒内·达维德：《当代主要法律体系》，添竹生译，上海译文出版社，1984，第541页。
[106]〔美〕伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社，1993，第53页。