第二节 确定公司国籍的标准
确定公司国籍的标准可谓五花八门,但是,这些确定的标准都不是随意的,都是有理论依据的。目前各种有关认定公司法人国籍的主要理论,究其实质,都与法人本质的理论有关。
一、法人的本质
关于法人本质的问题,从15世纪后期开始,成为学者所论争的焦点,到19世纪,成为市民法学者热烈讨论的课题。大致可以分为拟制说、法人否认说及法人实在说三种。
(一)拟制说。这种学说由萨维尼(Friedrich Savigny)所主张,萨维尼认为,法人得以成为人,乃是法律的拟制,是为了使团体得以享有权利的法律技术的产物。法人不过是想象中的人格而已。具体而言,萨维尼同意承认法人概念时,坚持要与自然人从根本上区分开来,认为自然人为主体是法律承认伦理的人的当然结果。他说:“所有的权利,皆因伦理性的内在于个人的自由而存在。因此,人格、法主体这种根源性概念必须与人的概念相契合。并且,两个概念的根源的同一性以如下的定式表现出来:每个人……皆是权利能力者。”他要求区别自然人与法人的主体基础,反对将法人与自然人同等对待,主张仅仅把自然人看成真正的主体,认为自然人才是权利义务的当然主体。“权利义务之主体,应以自然人为限。”基于这个立场,他认为团体人格,并不是基于法人的本质产生的,而是法律所拟制的,即法人之为主体,取得人格,是法律规定就某种团体类比自然人拟制的结果,是“纯粹的拟制物”,其实体基础是“人为创造的组织”。自然人则不同,其法律人格,是从自然人的本质而来,其实体基础是伦理的人。这就是著名的法人拟制说或团体人格拟制说。萨维尼是研究罗马法的大家,对中世纪注释学派、疏证学派和教会法的法人学说相当熟悉,但他的拟制说未能超脱罗马法“非自然人无人格”的观念。
(二)法人否认说。此说排斥法人的观念,认为在个人或财产以外不再有任何物,以非自然人不得作为权利主体为前提,将自然人代替法人为权利主体,这样,该说否认法人人格的必要性,认为如果说有人格,也应归属于一定的自然人或者无主财产,而无须拟制什么想象中的人格。该说虽然与拟制说出发点相同,却致力于法人实体的本质剖析。法人否认说可划分为三派:(1)无主财产说。该说为德国学者布林茨(Brinz)所倡导。该说的观点是,法人无非是奉行一定目的的无主财产。(2)受益人主体说。该说为德国学者耶林(Rudolf von Jhering)所倡导。该说主张,法人财产的受益人,才是法人的真正人格者。在社团,该人格归属于社员;而在财团,则归属于不特定的多数人。(3)管理人主体说。该说为德国学者赫尔德(Holder)等人所倡导。该说认为,法人人格者,无非是充任法人财产管理者的自然人。
(三)法人实在说。19世纪晚期的德国人,思想发生了重大转变,格外重视国家和共同体的存在价值。他们采取与萨维尼对立的态度看待法人人格本质。他们认为,法人不是拟制的结果,法律规定组织体人格,是因为社会现实存在具有像自然人一样坚固而独立的实体——共同体或团体。也就是说,法人的实体基础,是实在而有独立结构的,是适合成为权利义务主体的组织体。学理称组织体说。这种认识,把法人真切看作具有实在现实基础的产物,导致了相信法人不仅在法律世界,而且在现实世界与自然人相对而立,法人在实体基础上被看作与自然人有相当的相似性,与自然人一样是具有独立结构的实体。
德国学者贝色勒(Beseler)和基尔克(Gierke)等甚至更进一步,以触向团体内部组织构造的分析,提出法人有机体说。这一学说认为,人类社会生活中有许多结合的组织体存在,它们皆有内在的统一性,有不同于个人意思总和的团体意思,因此本质上是与生物人一样的有机体,是一种具有生命力的组织体,是对内对外都实际表现出来的“联合人”,因此在法律上应有真实而完全的人格。自然人指向之生物人,它的有机性在于具有意思这一因素,而法人指向之组织体,也有得以成为有机统一体的不同于个人意思的团体意思。这种法人有机体的观点,在现今世界有着众多的支持者。
总之,该说认为,法人并非法律凭其技术拟制的抽象人格,而是在性质上宜于作为权利能力者的社会实在。至于该社会实在的性质如何,该说又分为两家。(1)有机体说。此说为德国日耳曼法大家奥托·基尔克(Otto Gierke)所倡导。基尔克对日耳曼法固有的共同体推崇备至,力主民法的团体本位。他主张团体是社会的有机体,如同自然人是自然的有机体一样,有其固有的生命和意思。法人享有法律人格是理所当然的。(2)组织体说。为法国学者米舒和萨莱耶所倡导。该说认为,法人是有团体意思和代表机关,从而宜于作为权利能力者的组织体。
关于法人本质的以上几种学说,都是历史文化遗产。其实,法人之所有权利能力,与自然人并无不同,即都是由于法律的赋予。而赋予的根据,也都在它们具有应予肯定的主体价值,而不是出于主观随意,法人如同自然人,因其能发挥社会的作用,有适于具有权利能力的社会价值,故应予以权利能力。[1]
二、各国确定公司国籍的标准
总的来说,外国公司是与本国公司相对应的,本国公司之外,当然就是外国公司,这是从东道国的视角来认识的。通常意义上,西方国家公司法中对外国公司所下的定义都比较简单,一般是指根据其他国家的公司法组织、登记而设立的公司。但是,具体到各个不同的国家,由于所依据的标准不同,各国的规定也不尽相同。英国公司法认为,外国公司就是指根据英国以外的国家的法律而组织设立的,通过在英国建立营业地或不建立营业地的方法从事商业活动的公司。此外,还根据该公司是否在英国建立营业地而分为海外公司和一般外国公司,在英国境内建立营业所的外国公司称为海外公司(overseas company),不在英国境内设立营业所,但在英国从事业务活动的外国公司,称为一般外国公司(foreign company)。公司法对这两类形式的外国公司分别作出不同的规定。所谓在英国境内建立固定的营业所,是指该公司具有进行营业活动的特定和确定的地点。在此地点必须标有该外国公司的明确标志。如果仅仅通过公司的代理人进行业务活动,或者通过一个到英国访问或旅行的董事在其居住的某家旅馆里从事某些营业活动,或者通过其子公司在英国从事业务活动等都不属于海外公司。只有当一个外国公司在英国建立了非临时性的、特定的或确定的地点之后,它才被称为海外公司。美国公司法中的所谓外国公司(foreign corporation),其概念与其他国家不同。凡按照美国各州公司法所设立的公司称为本国(州)公司(domestic corporation),这个公司在他州或他国经营所设立的公司,称为外国(州)公司。
那究竟何为外国公司?我们可以笼统地认为隶属于某一外国的公司,即外国公司,具体如何确定一个公司隶属于某一外国,这种确定公司与特定国家之间法律上的联系和隶属的标准就是外国公司认定的标准,也是通常学理所称的公司国籍。公司国籍是一个有争议的问题。多数国家都否定公司拥有国籍。即使承认公司有国籍的,也只是一种拟制的国籍。不管是否承认公司的国籍,都需要确定一个标准来限定“外国公司”,以示区分本国公司和外国公司。对于如何区分本国公司和外国公司,无论在理论上还是在实践上,国际上都没有统一的标准,各国根据其利益的需要,提出了不同的学说,采取了不同的标准,概括起来通常有三种判断标准:公司成立地标准(in-corporation theory)、公司真实本座标准(real seat theory)和公司控制标准(control theory),其中,法人本质理论对以上标准的确立奠定了理论基础。正是在法人本质理论的前提下,形成了目前各种有关认定法人国籍标准的主要理论。
(一)成员国籍主义(或称资本控制主义)
持法人否认说者认为,法人只是假设的主体,实际上并不存在,所以主张法人本身无国籍可言,判断上只能依其股东的住所地国籍决定。
具体而言,这种主张认为,公司是由其设立人建立起来的组织,公司的权利实际上属于设立公司的自然人,因而公司不能脱离其设立人而独立,公司只能与其设立人同一国籍。也就是说,公司国籍的确定,要看公司的资本控制在哪一国公民手中,然后根据资本控制者的国籍来确定公司的国籍。控制该公司的自然人之国籍,为该公司之国籍。就是以公司股东的国籍来决定公司的国籍,公司多数股东为内国人时则公司为内国公司,反之则为外国公司。此种标准在美国的司法实践中较早得到运用。其依据乃在于通过揭开公司的面纱来发现公司背后的股东。甚至在最高法院关于多州管辖上也曾首先考虑股东的居所,然后推定他们居住在公司获得特许的州。在有关敌人财产的立法中,着重点便从公司成立移至持股上。早在1887年的《外国人土地法》(alien land law),以及源自第一次世界大战的立法总趋势,限制性的立法已倾向于根据股东的国籍来识别公司是否为外国公司。很显然,如果法律要求在某些敏感领域的公司有100%美国人持股,它就可以实现立法目的,因而此种情况下非美国人的管理人员很难获得权力。限制性立法的辅助性目的则在于防止外国人获得政府的津贴。
但是,这种主张实行起来有一些难处:一是弄清法人的资本真正为何国人控制并非易事;二是控制法人资本的股东经常变动,股东的国籍也随之变化;三是股东国籍相异时,究竟应依人数多少而定其国籍还是依出资额多寡而定其国籍,无以为定;四是法人如是发行无记名股票的股份有限公司,其国籍就更难确定了。因此,控制主义看似简单,实际上认定所谓控制权的所属极为困难,所以控制主义实际上仅在战时的特殊情形被例外地适用。例如,1916年2月29日,法国司法部部长给法院的一封信函敦促对“其管理或其资本全部或大部分明显地操纵在敌国国民手中的”公司财产进行查封。这意味着是依实际控制公司者的国籍而不管公司的“形式国籍”如何。《凡尔赛和约》《圣日耳曼条约》《特里亚农条约》均有接受控制标准的规定。又如,英国在战时认定公司是否为具有敌意国家的公司时也采取了控制标准。例如,在丹姆莱公司诉大陆橡胶车胎公司案中,上议院便推翻了上诉法院的裁判。上诉法院认为公司有其单独的人格独立存在不能被无视。而上议院的派克勋爵则指出:如果公司因为它的成立在英国而被认为是英国的公司,那么这还不足以回答它是否具有敌性的问题。他说:“公司本身谈不上效忠或敌视……亲睦和敌视的特质……只是人的属性,如果这种特质要从公司股东们的主要特质那里去获得,我真不知道该从什么人那里去获得了。”
(二)设立地主义(或称成立地主义、登记地主义)
持法人拟制说者认为法人国家以特放方式,赋予权利能力的拟制的人,即其依据法律的规定而产生,借助国家的权力而有其权利的能力,所以其国籍应属于制定其所据以创设的法律,即其设立准据法的国家,因此又称为设立准据法说。一般认为,法人国籍的确定以其设立地为准,也是源于法人拟制说,这是因为,法人是因其设立地法律才被赋予的权利能力,设立地相当于自然人的“发生地”。或者说,是该地使法人拟制为“人”本身的,因此,设立地就是法人的国籍。
国际法院在1970年2月5日对巴塞罗那电力有限公司的判决中明确了“公司的国籍一般依其注册所在地而定”的法律原则。这个案例的简单情况是这样的:
巴塞罗那电力有限公司在加拿大注册成立,但其股份大部分属于比利时人。1948年,这家公司在西班牙宣告破产。比利时政府认为西班牙当局事后处置公司财产的方式违背了国际法准则,损害了比利时股东们的利益,因而向国际法院起诉,要求判令西班牙当局赔偿比利时股东们的损失。此案拖延许多年后,终于在1970年2月5日由国际法院作出判决。其判决要点是:(1)公司是法人。按照国际法的一般准则,只允许该公司国籍所属的国家行使外交保护权以实现其要求赔偿的目的。持股人所属的国家并不享有行使这种外交保护的权利。(2)公司的国籍一般依其注册所在地而定。巴塞罗那是一家在加拿大注册,加拿大籍的公司。因此,比利时政府无权为一个加拿大籍的公司的股东们行使外交保护。据此,国际法院以15票对1票表决驳回比利时的起诉。这个案例,对西方国家确定外国公司的国籍问题具有较大影响。[2]当然,我们不能过早地下结论,认为以公司注册成立地作为确立公司国籍的标准,势必会被越来越多的国家所确认而成为公认的一个国际惯例,但它同其他两种标准相比,显然是有其特殊影响和作用的。
具体而言,这种主张认为,法人的国籍应依其设立地而定,凡在内国设立的法人即为内国法人,凡在外国设立的法人即为外国法人。其理由是,一个组织之所以能成为法人,具有民商事法律关系的主体资格,是因为一国依法对该组织的章程批准或给予核准登记。换言之,由于一国批准或给予登记的行为创设了法人,因而法人应具有设立地国国籍。这样的标准在英美的判例中采纳较多。美国法院在区分内外国公司时,传统上倾向于以成立地为标准。美国著名法学家瓦茨在分析成立地标准之所以在19世纪比现代更盛行于美国时,指出了如下原因:其一,外国企业在美国一州成立可在一定程度上放弃外国法而置于美国法的调整之下。联邦体制允许外国企业选择最宽松的管辖,且仅有少数一些州在今天保留有调整外国人参加关系的规定,可迫使外国企业接受美国法院为解决国内争议而行使的管辖。其二,成立地标准的另一个优点是它在当时更易于为外国所接受。当时的国籍标准一般认为一个在美国组建的公司应是美国的。外国外交干预或司法上的不承认均不可能成为立法、司法上影响在美国组建的公司的因素。但当时的国际法和条约更倾向于允许对组建于内国而由外国人所有的公司损害的追偿,这一般通过外国股东代表来实现。该因素可能在今天不太重要。其三,对于选择公司成立地标准并不太显然的理由是深层次探寻公司的经历有行政上的不方便。19世纪地区性的地产办公室或关税机构不能分析被广泛持股公司的持股情况,即使今天的行政机构有时也为这些问题大伤脑筋。当然这一问题在今天已有所减轻了。
但是,迄今为止,成立地标准在大陆法系国家的立法和实践中均未受到欢迎。我国台湾地区学者陆东亚认为,成立地标准有着明显的缺憾:首先,内国法人有在外国设立者,外国法人有在内国设立者;其次,设立人可能选择设立限制较为宽松的国家去设立公司、社团或财团;最后,设立行为具有不确定性,因为当设立行为有多行为时,如章程的订立在甲国,设立的核准在乙国,创立地在丙国,登记在丁国,这可能导致各行为地都可能视该法人为具有行为地国籍。法国著名国际私法学家巴蒂福尔和拉加德则指出:英国主张的“公司成立地”标准,虽然使股东保持了英国法和英国外交保护所带来的利益,不管其活动地点何在,避免了其实际住所的争论,但这种形式主义所保证的自由产生了欺诈行为的风险。欧陆国家担心发生公司在伦敦登记组成以便逃避公司住所地国的法律规定的情况。
总之,赞同这种主张的人认为,法人设立地或成立地确定不移,易于用来确定法人国籍,并且以此确定的法人国籍使得法人的国籍不易改变。但也有人认为,采用这种主张,在有些场合看不出法人实际为何国人所控制;另外,有时当事人会到设立限制较少的国家去成立法人,以达到其规避法律的目的。
另外,准据法主义说也是建立在法人拟制说基础上的。这种主张认为,法人都是依一定法律的规定并基于该国家的明示或默示认许而成立的,故法人的国籍应依法人设立时所依据的法律确定之,即法人的国籍依其成立所根据的那个国家的法律,即依内国法律成立的公司便为内国公司,依外国法律成立的公司为外国公司。采取这种标准的国内立法和国际法很多,如美国特拉华州《普通公司法》所界定的外国(州)公司是指依本国(州)以外的任何管辖范围的法律组建的公司。美国1989年《示范商业公司法》所称“外地公司”是指不依照本法律而是依照其他法律组织起来的盈利公司。墨西哥早在1886年2月28日公布的法律中就规定,公司国籍依认可其成立的法律来确定。1928年的《布斯塔曼特法典》也指出:公司和财团法人的原有国籍应按照认许或核准此项公司和财团法人的国家的法律予以确定。但该法典在股份公司的国籍确定上,则未接受这项制度,而是规定:“股份公司的国籍应由组织章程予以确定,或者在可以适用的情况下,由其股东大会通常开会地,如无这种开会地为依据时,由其主要管理或行政机构或理事会所在地的法律予以确定。”
公司的准据法标准与成立地标准有很大的相近之处。在美国学者的有关著作中通常倾向于运用成立地标准,而很少讨论准据法标准,而事实上美国立法和司法中更倾向于运用公司成立所依据的法律来确定公司为内国(州)或外国(州)公司。之所以如此,原因在于公司设立依据的法律标准与成立地标准在大多数情况下是一致的,这是因为设立于某一国的公司通常是依设立地国家的法律进行。如设立中以登记、核准或章程订立等不同标准来标志公司设立完成与否,则可能发生设立地法与支配公司设立的法律不一致的情况;另外还有一些国家特别认许其公司在海外(非自己的领土)得以设立,如一些殖民国家在其殖民地设立公司并不一定依殖民地的法律完成设立。
(三)住所地主义
持法人实在说者认为,法人在社会现象中是独立的实体,与自然人并无太大区别,因此主张法人的国籍应依其本身与自然人的住所地相当的因素,即主事务所所在地或营业中心地决定,这就是住所地法说。
具体而言,这种主张认为,公司的住所是公司的经营管理和经济活动中心,因而公司的国籍应依其住所所在地而定。凡在内国有住所的法人为内国公司,凡在外国有住所的公司为外国公司。住所地标准在大陆法系国家颇为流行,欧洲经济共同体国家订立于1957年3月25日的《罗马条约》第58条涉及了公司国籍的确定。该条约第58条规定:“根据一个成员国的立法而组成,并且其法定住所、管理中心地或其主要营业地位于本共同体内的公司,就适用本章(营业权)各项规定而言,应与具有成员国国籍的自然人同样对待。”该条规定带来了诸多困难。1968年2月26日签订于布鲁塞尔的《关于相互承认公司和法人团体公约》对公司作出进一步的明晰,该公约第4条只允许公司住所位于其领土内的国家对公司适用该国法视为强制性的规定。但如果法定住所与实际住所不同,又应如何解决冲突?所以该公约不得不进一步补充,允许成员国不承认实际住所位于欧共体领土以外的公司,如果这些公司“与这些国家领土之一的经济没有重要联系的话”。这样一来,欧共体国确定公司国籍就应既坚持住所地标准原则,又兼顾实际联系地的原则。法国1966年7月24日的《商事公司法》也明确规定,“住所设在法国领土上的公司受法国法的支配”,这意味着住所在法国的公司便是法国公司。法国传统上的司法判例并未接受此制。但法国判例早就有默示认同此制的表现,而且实践表明法国司法判例越来越倾向于根据公司住所来确定公司国籍。自1870年起,最高法院已针对营业地提出了住所及其他要求,在以后的判决中住所标准已占据了统治地位。
但是,对于究竟应以何处为公司的住所,学者见解和各国实践尚不一致。[3]从大陆法系国家法制的现状来看,大多倾向于采管理中心地来决定国籍,这是因为管理中心地有着极明显的优点——稳定。公司可以在许多国家有营业地,但是管理地则往往集中于一国。美国冲突法实践中并不直接用住所标准,而是使用基本商业地(the principle place of business)标准。在冲突法的几个领域中都非常强调公司的基本商业地,尤其是在确定管辖和审理地上。二十世纪五六十年代以来,就有人主张选择公司的基本厂址和办公所在地的法律作为准据法是现实的。支持此标准的选择可能源自其他国家的实践。英国船舶法通常是美国立法的范例,该法便限制那些依英国法成立而在其他国家有基本商业地的公司在英国获得注册;在第一次世界大战期间,这被美国法院解释为商业受控制的来源地——“真实的生活所在地,而不是四肢移动地”。因此,实际上,商业地标准成了“管理办公地”标准,这已不像法国的“住所地”概念。由上可见,管理中心地或称主事务所(办公)地在欧洲国家得到了普遍的认可,美国在基本商业地问题上也持管理中心地的主张。
反对住所地主义的人认为,公司可以随意选定住所,就难以防止它们随意改变其国籍和规避法律的行为。
以上各种学说中目前受到重视的是设立准据说、控制说与住所地法说,其中设立准据法说虽有容易判断之便利,但是往往因公司的发起人在宽严不一的各国法律中避开要件严格的国家,而设法于容易成立的国家,依其法律设立公司,使公司的资金、营业中心与其本国全无关联,形成广义的规避法律现象。控制说在战争时期凭借股东、董事或其他实际控制公司运营者国籍,决定是否为适敌国公司,在和平时期作为判断内、外国公司的标准,以便决定给予何种待遇,这是比较有利于内国的标准,但其须揭开公司的人格面纱,直指幕后出资人,无异于否认公司的人格,所以实用价值有限。住所地说重在发现法人客观的所在地,所以主张应以章程已经载明而不易掩饰的董事会与股东大会所在地,或公司的主要事务的经营地为住所地,并认为公司有该地所属的国籍。
公司究竟是何国国籍的问题,与自然人相同,应由各相关国家的法律自行认定。各国确定国籍的标准千差万别,因此,公司的国籍也有积极冲突与消极冲突的现象。例如,法国关于公司的国籍,采取住所地主义,英国采取设立准据主义,如果某公司依法国法设立,在英国有住所,则既非法国公司,又非英国公司;如该公司是依英国法设立,在法国有住所,则其同时具有英国和法国的国籍。对于如何解决这些冲突,如今依旧没有一种统一的办法。
各国法律都有对母国公司与外国公司因区别赋予不同的待遇,同时,有关公司的一般权利能力、法人的内部组织、对外关系、行为能力及其解散都有不同的规定,那么内国公司与外国公司区别的基准是什么?外国公司在内国进行什么样的营业活动,内国如何监管该外国公司及如何限制该外国公司的权利享有?这些问题的解决都首先必须对法人的“国籍”进行确定,也就是说,公司国籍决定着公司的归属,而以此为基准来解决公司的人格是否存在,以及内外公司的区别和其权利享有的差别等问题。
正因如此,公司的国籍确定被各国学者所提倡,但是,在第一次世界大战期间,各国因为需要决定公司的敌性,以保护内国的安全,公司国籍则明显有其缺陷,这样国籍理论开始动摇。不问公司实质上的构成如何,完全依据形式上的标准(国籍)来区分内外公司,已经不符合实际需要,于是有学者提出法人否认论,但是,现实的发展依然要求对本国公司与外国公司作出区别,而且在实务上,更需要对外国公司究竟是哪一外国公司作出明确,如对于外国公司,往往需要在公司名称上冠以国籍以区别内外国公司或外国公司,如美国某股份有限公司、日本有限责任公司等。于是,学者们提倡公司国籍论。但是在公司国籍确定过程中 ,从现实的情况来看,再也不能采用单一的标准来予以确认,如有的国家以准据法主义作为确立的标准,这样就会出现在外国依据外国法虚设外国公司,然后拟其名义在内国投资,规避法律,享受优惠的状况,这已经与吸引外资的原意背道而驰,为了避免这些问题,对于外国投资,内外公司的区别,应当以实质上的资本如何构成及公司的实际联系程度予以确立。
三、条约及国际习惯法对外国公司国籍的认定
外国公司可因国籍的联系而由国籍所属国凭借双边条约的缔结,保障其在另一当事国的地位。外国公司如受到不法侵害,亦可凭借国籍的联系,请求国籍所属国向加害国要求损害赔偿,这是国际习惯法所赋予的保障。但是,决定外国公司国籍的标准,有准据法说、住所地说和控制说等,然而,条约与国际习惯究竟是以何种标准来决定公司国籍的呢?
首先,我们来看各国间所缔结的双边条约和多边条约。1954年美国与德国所缔结的双边商事条约规定,当事国应对他国的国民、法人及团体予以国民待遇并保障其财产权,而这里所指的法人是指依当事国的法律组织成立的法人以及由当事国国民所控制的法人,换句话说,准据法说和控制说均分别被采用来判定法人的国籍。另外, 1957年《罗马条约》第58条规定,凡依据共同市场任一成员国的法律所组织或成立的公司,同时其登记办公场所或主要营业中心地是设于任一成员国之内,则成员国应当承认其法人人格。这种公司,不必经认许即享有财产权的保障并得在任一成员国的法院起诉。还有就是1957年12月7日美国与法国签订的《设立营利事业公约》。这一公约规定,凡是依照美国各州或法国的法律组织设立,或由美国或法国的国民所控制的公司,都应认为具有美国或法国国籍,从而可以享受国民待遇,取得财产权,在法院起诉。于此,准据法说与控制说均分别获得承认。其次,我们来看国际习惯对外国法人的保护。依国际法的原则,外国分别受到第三国的侵害,而用尽当地的消极手段依旧不能获得赔偿时,可以利用国籍的联系而请求其国籍所属国家向加害国索要损害赔偿。依据Nottebobmcasein所建立的原则,被害人与索要损害赔偿的国家之间必须有“有效联系”,这就是所谓的“国籍继续”原则。依据英、美两国的实际做法,一个法人组织,如果与其有国籍的联系,同时该国籍的联系是真实有效的,那么,该法人如受到第三国的侵害时,英美两国政府认为其在国际法上有权代表受害的法人向加害国提出损害赔偿的请求。换句话说,“国籍继续原则”并不仅用于个人受第三国侵害的场合,也可适用于“法人”受侵害的场合。
判定法人国籍有准据法、住所地及控制说等国籍标准,但是依何种标准所取得的公司国籍,才能被认为是符合国际法的“国籍继续原则”?一个法人依内国法律组织成立的事实,依准据法说自然取得该内国的国籍。不过仅仅有这样的真实,是否就是符合“国籍继续原则”的要件?
英国在1913年之前所采取的态度是,仅仅依英国法律组织成立,并不是能使法人取得真实有效国籍的联系,必须打破法人国籍的外壳,进一步判断法人股东的利益是否代表英国的利益。到了1913年,英国政府的态度开始发生转变,认为要判定依英国法律组织成立的法人是否取得真实有效国籍的联系,最重要的考虑因素是该法人控制中心地是否设于英国,换句话说,转而采取“住所”作为判断法人是否具有真实有效国籍的联系标准。
美国政府一贯的态度是,一个依美国各州的法律所组织成立的法人,在判断是否具有真实有效的国籍联系时,必须揭开法人国籍的外壳,进一步考虑是否有美国的利益存在于此一法人之内。而所谓的“美国利益”能完全从经济利益的观点来考虑。当然法人如由美国国民所控制,或美国国民拥有担当的股权,也是美国利益之一。只需有美国的利益存在于其中,纵使控制中心并不设于美国境内也可以。
这样可以看出,英、美两国政府的态度是仅仅依内国法律组织成立的事实,并不足以构成真实有效的国籍联系。英国政府进一步兼采住所地说的理论,而美国政府则以经济利益的观点加以考虑,以美国的利益的存在与否作为判断的标准。
四、外国公司的附属机构的国籍问题
众所周知,外国公司的海外活动方式无外乎设立分公司(Branch)与设立子公司(Subsidiary)两种,这就是外国公司的附属机构。所谓设立分支机构(分公司),是指一个公司在其所属国以外的第三国,经过了允许之后,在该第三国设立分支机构。分公司的设立,意味着分公司所在国承认母公司法人人格的延长。分公司的设立,以母公司被认许作为前提条件。与设立分公司相对的就是设立子公司,设立子公司是依据外国的公司法,再组织成立一个公司。这个公司自有其独立的法人人格,虽然这是由母公司所组织成立,但其权利义务与母公司并无联系,母公司仅具有股东的身份而已。子公司与分公司的不同,最主要的在于前者有独立的法人人格,所以权利义务与母公司无关,而后者仅为母公司法人人格的延长,并无独立的法人人格,简单来说,就是其仅仅是作为母公司的一个机关(机构)而已,其权利义务实际上就是母公司的权利义务。所以自然可以判定分公司的国籍就是母公司的国籍。对设立子公司的方式作进一步的分析发现,子公司主要有两种,第一种是全资子公司,第二种是合资子公司。不管何种形式,如果依据准据法说,子公司及依据内国法律所组织成立的法人,本应为内国法人。但是子公司实际上往往为外国股东的外国公司所控制,其仅为外国公司全球活动网的一环。而这样的海外活动往往会对东道国造成一种不安,在这种情况下,纵使子公司是依内国法组织成立,内国也将认为其具有极强烈的外国法人的色彩。内国政府认为这种公司,因其是由外国股东所控制,必然不能与由内国人股东所控制的公司有相同的地位。因而许多经济上的特权不能由这种公司所享有,许多经营领域不能由这些公司所从事。对这样的公司予以特殊对待,无非就是这种公司实际上是由外国人股东所控制,这样的立场实际上是控制说,用以保护其内国的经济利益。
五、确定公司国籍标准的新的发展趋势
随着全球经济自由化的发展,公司发展迅速,成为世界经济活动的主角。据联合国统计,20世纪60年代后期,西方跨国公司有7276家,国外分支机构为2.73万家;到80年代中期,跨国公司已增至2万家,其国外分支机构超过10万家;1996年跨国公司数目达4.4万家,国外分支机构为28万家;目前全球共有跨国公司6万多家,在全世界拥有80万家海外分支机构。另据联合国贸发会议2000年8月统计数字显示,跨国公司控制了90%的国际直接投资、60%—90%的国际技术、50%—60%的国际贸易和40%的世界生产。跨国公司的触角已延伸到世界经济的方方面面,在经济的每个领域都能看到跨国公司的身影,它是推动经济全球化、一体化的重要力量。这样,公司再也不局限于原有的设立地国,为了开拓它的发展空间,它遍布的国家无数,如何合理确定公司与国家真实隶属程度的标准就不能坚持原有的单一标准,只有采取多元化的复合标准,更多揭开公司表面的外壳,我们才能发现公司与一国之间的真实隶属关系,因此,在当代确定公司国籍标准时,就有了新的发展趋势。
1.确立公司国籍的多元化复合标准
现如今公司跨越边界的流动频繁,对公司与国家联系程度的判断再也不能用单一的标准了,于是结合多种元素来确定公司国籍就成了一种新的发展趋势,这样能够揭开公司的外壳,真正准确确定出公司与国家之间的归属关系,于是就出现了一种把公司的住所、公司的登记注册地和公司的实际控制者相结合起来确定公司国籍的主张。采此说,或综合公司的住所和成立地两项标准定其国籍;或综合公司的住所地或设立地和准据法两项标准定其国籍;或者综合公司的实际控制者和住所地两项标准定其国籍。例如,我国《中外合资经营企业法实施条例》第2条就规定,依照《中外合资经营企业法》批准在中国境内设立的合资企业是中国法人。又如,日本一般采取准据法主义,但要取得日本内国法人的资格,除依日本法成立外,还须在日本设有住所,凡不符合这两个条件均被视为外国法人,也采复合标准说。再如,沙特阿拉伯1965年的《公司法》和1979年的《外国投资法》均规定,凡具有该国国籍的公司,其主要办事机构、登记成立地均应位于沙特阿拉伯,且全部股东都应是沙特阿拉伯人。此外,复合标准也被国际公约所接受。如1956年6月1日海牙会议达成的《海牙承认外国公司、社团和财团法律人格公约》规定:“凡公司、社团和财团按照缔约国法律在其国内履行登记或公告手续并设有法定所在地而取得法律人格的,其他缔约国当然应予以承认,只要其法律人格不仅包括进行诉讼能力,而且至少还包含拥有财产、订立合同以及进行其他法律行为能力。”1970年国际法院在审理巴塞罗那公司案时也指出:对于公司的外交保护权,只能赋予该公司依据其法律成立并在其领土内有注册的事务所的国家。这样确定公司国籍的标准更能体现出公司与国家之间的真实联系。
2.从经济利益角度确定公司的国籍
如前所述,美国政府一贯的态度是,一个依美国各州的法律所组织成立的法人,在判断是否具有真实有效的国籍联系时,必须揭开法人国籍的外壳,进一步考虑是否有美国的利益存在于此法人内。而所谓的“美国利益”能完全从经济利益的观点来考虑。当然法人如由美国国民所控制,或美国国民拥有担当的股权,也是美国利益之一。只需有美国的利益存在于其中,纵使控制中心并不设于美国境内也可以。