第一节 公司国籍是否应该存在之争

对于公司国籍的判断标准,可谓众说纷纭,有人认为公司应该认定其国籍,有人坚决否认公司国籍的存在,也有人认为应该依其法律关系的性质做个别的认定。因为公司是法律拟制的主体,国家对公司的控制不在人身的直接支配,公司也无对国家政治上的忠顺,所以,用自然人的国籍来套公司的国籍,在解释上确实存在一些困难,因而在理论和实践上就存在否认公司国籍和承认公司国籍的争议。

一、否认公司国籍的主张

持法人否认论主张的人们一般是否认公司国籍的,在他们看来,法人无人格存在的必要性,如果说有人格,也应归属于一定的自然人或者无主财产,而无须拟制想象中的人格。该说法虽然与拟制说出发点相同,却致力于法人实体的本质,因此,否认法人的独立存在,进而否认法人的国籍。凯尔森是主张否认公司国籍的代表。在他看来,法人国籍有无源于人们在解决一国法律是否适用外国法人问题时,预先地提出该问题必须以法人国籍的有无为前提。他指出:“但这是在错误地解释问题。正如只有人才可以拥有义务和权利一样,只有人才可以是一个国家的公民。法人的义务和权利是作为法人出现的那一共同体的成员或机关的人的义务和权利。当所有那些个人,就如人们所说的,组成一个法人,如一个社团的法人,都是因一个国家的公民,而我们谈的也正是这个国家的只可以适用于本国公民的法律,那么问题是容易解决的。然而,该法人之所以从属这一法律,却并不是因为法人是这一国家的公民,而是因为所有那些其行为受法人章程所调整的、作为一个法人而出现的那些人,都是同一外国的公民,因而该法人就不能不从属于只适用于公民的法律。类似的情况是所有那些组成法人的人,都不是同一外国的公民;因而该法人就不能从属于只适用于公民的法律。当有关人一部分是该国公民而一部分又是外国公民时,问题就变得复杂了。它可能有不同的解决办法。如果组成法人的多数是这个国家的公民,或者在一个股份公司的情况下,多数股份掌握在一国家的公民之手,或者董事会设定在这一国的领土内,等等。那么,法人可能从属于只能适用这国家公民的法律。”总之,在凯尔森看来,国籍的确定最终要归结到自然人国籍的确定上来,法人是无人格的,其人格属于组成法人的所有自然人。如果组成法人的自然人是同一国的公民,那么,法人的国籍就是这些自然人共同的国籍,如果组成法人的自然人是不具有共同国籍的,那么,法人的国籍就无法得到确定。在坚持法人否认论的前提下,自然会否认法人的国籍,也会否认公司的国籍。

随着交通和通信技术的发展,经济全球化已成为一种势不可当的时代潮流,这样,作为经济交往中最为重要的一支力量——公司,其活动空间是前所未有的广大,其与任何一国之间隶属的紧密程度都很难确定,所以,套用自然人的国籍标准到公司身上确实有些力不从心,而且会导致确定的标准五花八门,难以统一,这样确实现实地为公司国籍的确定提出了一些挑战。不过,要肯定的是,确实需要确定公司与国家之间的隶属关系,因为只有这样才能判别本国公司和外国公司,由此才能解决一系列的国际私法问题,我们可以不称之为“国籍”,但确定公司与国家之间隶属关系的标准还是需要得到澄清。从现有的法律概念来看,只有国籍概念是最接近的,因此,认可公司的国籍,进而确定公司与国家之间的隶属关系,就成为一种必然。

二、承认公司国籍的主张

主张法人拟制说和法人实在说的人认为法人是通过法律创设而现实存在的一类主体,其具有法律人格的独立性,作为一种“法律上的人”,自然也有国籍以确定法人与国家之间的一种隶属关系。正是在这样的理论支撑下,承认公司国籍就成为大多数人的一致看法,并在各国立法中得以体现。在这些主张中,法国的巴蒂福尔和拉加德认为,公司的活动是集体活动,集体活动同个人活动一样是一种人的活动,而且由于集体活动会危及国家的权力和个人的自由,因此它受到更严格的约束;外国人的集体活动不受类似外国人接受的同类监督的约束,甚至由于其活动方式的强大而受到更严格的监督是很难理解的;国家在实践中也必然对国民的集体活动通过外交保护来维护其权益。基于此,公司的国籍概念旨在区别构成外国活动的集团与内国的集团。这样的主张在各国国际私法的立法中得到了完整的体现,斯洛文尼亚共和国关于国际私法与诉讼的法律第17条规定:“(1)法人的法律地位,适用法人国籍国法。(2)法人的国籍,依照其设立地国法确定。(3)若法人在设立地以外的另一国有实际所在地,并依照该国法律拥有其国籍,则该其国视为法人国籍。”1966年7月24日的法国《商事公司法》就使用了国籍一词来指明受法国法支配的公司,最高法院第一民事庭1971年3月30目的判决也使用过该词。德国的立法也给予了肯定,如1965年9月公布的《股份公司法》第49条界定了外国公司。罗马尼亚1992年《关于调整国际私法关系的第105号法》更是明确地为法人国籍确定设计了专门的冲突规范。在英美法系的国际私法中虽然不发生法人的国籍问题,但是外国的法律冲突规则中会发生这个问题,这便可能因反致使英美法系国家的法院也必须面对法人的国籍问题。

英美国家的晚近实践,特别是美国的实践已倾向于从国际法的视角接受公司的国籍。如美国律师协会(American Law Institute)的《法律重述:美国对外关系法》(Restatement:The Foreign Relations Law of the United States)就为公司的国籍(nation-ality of corporations)设了专节(§213)。该重述指出:为国际法的目的一个公司拥有组建所依法律所属国的国籍。它还在评注中提出:一个国家有权代表和为那些具有自己国籍的公司提供外交保护。美国国内立法及司法实践中也有为各种不同目的而区分具有外国国籍和美国国籍(citizenship)的规定或实践。

这样来看,承认公司国籍已经成了各国共同认可的事实,并且以公司国籍作为确定公司与国家之间的隶属关系,这是现实的必然。