第三章 西部少数民族地区行政调解与裁决机制
行政是行政主体（主要是指国家行政机关）对相关社会事务通过组织、管理和调控等方式发生作用的活动。一般意义上理解行政，是从国家行政主体所具有的决策权、管理权、组织权和社会资源的控制权、社会矛盾的调解与裁决权等方面来进行考察的。我国是统一的多民族单一制社会主义国家，不论是在中东部还是在西部少数民族地区，国家行政机关及国家行政机关行使行政执法权均广泛存在，对社会产生全面而深刻的影响。
在西部少数民族地区现实生活中，大量的社会矛盾纠纷都与行政管理密切联系。如社会保险，社会救济，劳务纠纷，城市建设规划房屋拆迁补偿纠纷，土地征收补偿纠纷，草原、山林地、滩涂权属纠纷，医疗事故纠纷，社会治安纠纷，交通事故纠纷，环境侵权纠纷，知识产权纠纷，经济合同纠纷，等等。从经济学意义上讲，解决这些纠纷，由行政主体先行于司法程序处理，不论是对当事人来说，还是对社会来说，都具有较低的经济成本。尤其在中国民众普遍存在“厌讼”心理的传统文化的影响下，通过行政机关解决纷争，也常常是纠纷当事人较多的选择。如果我们从广义上来理解行政法学意义上的纠纷，除了行政主体与相对人在管理与被管理过程中，被管理的行政相对人对行政执法主体的具体行政处罚不服而产生的行政纠纷外，还应包括与行政权力密切联系的，通过行政调解与裁决方式予以解决的，发生于平等主体之间的民事纠纷、经济合同纠纷和侵权纠纷。在国家实施西部大开发战略，不断推进依法行政，建设社会主义法治国家的背景下，西部少数民族地区构建和谐社会过程中，面对出现的各种矛盾、纠纷，需及时有效地化解。在解决矛盾纠纷的制度层面，也给我们提出了许多问题。比如：如何对已经发生的纠纷进行妥善处理，彻底化解？如何消解不同文化之间的冲突？如何化消极因素为积极因素？如何协调各种解决矛盾纠纷体制，建构解决矛盾纠纷的完整体系？在科学发展构建和谐社会的今天，当需我们认真理性地思考。
现代中国西部少数民族地区解决矛盾纠纷的道路，应坚持以国家法治为主导的多元解决纠纷的渠道和路径。西部少数民族地区法治社会理想图景的建构“必须重视营造良好的法治环境，用法律引导、规范人们的行为，牢固树立发展模式，法治为基；改变落后，法治为信；利益调整，法治为导；环境保护，法治为本的理念，充分利用宪法和法律赋予民族地区的自治权，优化自身的发展环境”[1]。法治运行中，要求行政、司法主体在解决人们的诉求纠纷时，必须遵循相关的法律法规，并充分考量西部少数民族地区本土资源元素，对少数民族习惯予以必要的尊重。通过法律法规的刚性规引和少数民族民众对传统习惯的心理依赖所产生的社会舆论的柔性劝导，及时彻底地化解矛盾纠纷，实现社会的和谐发展。
当前，我国西部少数民族地区正处于经济迅速发展的社会转型期，社会利益的多元诉求造成错综复杂的社会矛盾。尽管司法诉讼作为解决矛盾纠纷的最后防线，成为正式、公平和权威解决矛盾纠纷的常态机制，然而，就纠纷解决的途径来看，仅凭单一的司法诉讼方式，已不能适应市场经济条件下西部少数民族地区层出不穷的各种纠纷的现实情况。因此，需要建构多元解决矛盾纠纷的制度体系。在该制度体系中，当充分发挥西部少数民族地区各级人民政府及其职能部门在解决化解各类矛盾纠纷中的积极作用。一定意义上说，建立和完善协商、调解与裁决等非诉讼纠纷解决机制，既是解决社会矛盾的现实需要，也是西部少数民族地区“改革、发展、稳定”的政治要求和构建和谐社会的需要。解决纠纷的行政调解与裁决机制，便成为我国西部少数民族地区非诉讼纠纷解决机制的重要制度内容之一。因为“行政机制因其具有灵活、高效、便捷、成本低廉等特点而折射出人本的关怀。许多冲突和争议并不涉及法律问题，完全能够通过某种非诉讼的方式，在不危及社会和平的情况下得到解决”[2]。在这种情态下，“许多国家根据本国国情，建立‘快速轨道’，鼓励当事人之间的和解，倡导‘替代性纠纷解决方法’(Alternative Dispute Resolution，简称ADR)。ADR应运而生，形成了丰富的多元化纠纷解决机制”[3]。纵观世界各国，20世纪后半叶以来，在西方社会广泛兴起的“替代性纠纷解决方法”，正是以实质解决纠纷、化解矛盾的“法治”运作的变革运动。如“日本多元化解纷机制，从司法领域到行政领域，并为私人实体所促进的许多领域有可能被广泛采用”[4]，“在美国社会，律师接手的各类案件中，绝大部分是通过协商谈判而非诉讼的方式解决的”[5]。“替代性纠纷解决方法”由于在解决矛盾的主体上具有非职业性，在发生矛盾的双方当事人之间具有平等性、互利性、自愿性等特征，一方面，对于解决纠纷的主体而言，对具体案件纠纷处理灵活，方式多样，较少受法律形式的约束；另一方面，也能够充分调动当事人双方的积极性，以追求纠纷的实质性解决，实现实质正义。这正好与西部少数民族地区人们的生活习惯风俗、“和为贵”的传统文化十分吻合。可以说，“替代性纠纷解决方法”在我国，尤其是在西部少数民族地区存在深厚的社会基础和肥沃土壤是客观的事实。作为行政机制解决纠纷的行政调解、行政裁决、与行政有关的仲裁、行政申诉、行政复议，便是“替代性纠纷解决方法”的一种形式。这些机制在西部少数民族地区要发挥积极重要的作用，就要求人们必须在思维理性上进行切换，即从形式法治正义理念向实质法治正义理念上进行转换。这一理念的转变，要求政府必须改变角色，转变政府职能，从“守夜人”向“服务人”转化。
第一节 行政调解与裁决解决机制的历史考察
中国自古就是多民族国家。在中华民族不断交流、融合发展的历史进程中，逐渐形成了“你中有我，我中有你”的“大杂居，小聚集”的民族分布格局。当今的中华人民共和国是56个民族共同缔造的，是56个民族共有的国家。因此，国家的行政体制，一定是在保证国家统一、实现对国家共治基础上，根据少数民族地区的实际情况，实行民族区域自治，同时通过民族区域自治，进一步巩固国家统一，实现中华民族共治及中华民族的共同繁荣与进步。
历史上，汉族建立的一统中央王朝政府，往往是根据少数民族的地缘分布的不同，建立相应的国家机构进行管理，以保障国家政令的畅通及规范纠纷的解决。一般情况下，对于远离中央政府的广袤少数民族地区的治理，多采取“以夷制夷”，由少数民族以自己的“旧俗”治理本民族的“自治”之策。据历史文献考证，秦王朝对少数民族地区的治理，根据少数民族地区的地缘不同，而采取不同的治理方式。首先，对与内地毗邻的少数民族地区，采取由中央直接设立相应的行政机构——“道”[6]，对这类少数民族地区进行管理。《后汉书·百官志五》记载曰：“凡县主蛮夷曰道，秦制也。”由此可见，“道”是秦王朝郡县制的重要组成部分。“道”的行政首脑称为“啬夫”，由中央直接任命。“道”尽管与秦朝主要建制“县”属于同一级别，但是“道”在具体实施社会治理过程中与“县”也存在区别，即“道”可根据少数民族地区的不同情况，享有较大的自治权。“道”的建立，对中国统一的多民族国家的发展有深远的影响。
如果我们从“国家—社会”范式下研究中国的传统社会，必然发现：中国传统社会是强国家、弱社会，市民社会没有成长发育的社会，国家行政与司法合一的集权专制的官僚体制社会。在这样的社会环境中，国家行政体制、行政资源更多是关注政治领域、刑事领域的纠纷，而对于大量的社会民间纠纷，则是由民间“熟人社会”、“族群社会”在长期的交往过程中生成的一些社会民间规则进行规范与调整。从中国传统社会考察，社会民间规则往往游离于国家行政规则，并在社会民间大量存在，且实然调整着民间社会关系。在汉族地区，其表现形式往往是家规族法、乡规民约、契约文书等等，其调整并非通过国家强制力来维护，而是通过传统的儒家人伦道德、宗族家规家法来维护。而在广袤的少数民族地区，其表现形式往往是民族传统的风俗习惯。尽管中国历史上形成了中华法系，但中国古代王朝所制定的“法”、“律”、“法律”，往往是“刑民不分,诸法合体”的律法；且在律法实际应用操作过程中，作为国家行政专制系统的行政（司法）权的运作则主要以解决政治、刑事纷争为价值取向，律法的工具属性尽情彰显，而律法的规则属性、公平属性常常被忽略。
在中国传统社会中，对于广大的乡野百姓来说，调整他们平时的生活，以及对他们在交往活动过程中发生的纠纷，则多数用民间生成的传统规则及民族传统习俗、习惯法之类的非官方的社会民间规范、民间习惯来调整。从相应的一些民间谚语，如“官从政法，民从私约”、“官凭印信，私凭文约”[7]得到了印证。在少数民族地区，也生成了丰富完善的民间传统习惯，通过传统习惯规则将本民族成员纽结在一起。“民有私约如律令”，以及国家律法“任依私契，官不为理”[8]的规定，在一定程度上认可了民间社会秩序形成的独特机制。在这种环境下，国家律法及国家行政（司法）衙门是“缺席”的，也是不愿介入的，从而有了“天高皇帝远”和“官不如民宅，父不如子床” [9]、“清官难断家务事”的一些非成文的规则。由此观之，中国传统民间社会秩序是这样一个事实：即社会民间对于民间纠纷处理，通常情况下，行政机构采取的是“民不告，官不理”的态度。换言之，对于民间人们日常生活中发生的纷争，官府一般不予理会。人们之间关系的维系，纠纷的解决，不论是在汉族地区的熟人乡野社会，还是在少数民族范围内部，大多是通过民间社会自身生成的传统习惯予以调整。长此以往，形成乡野百姓“惧官厌讼”的心理，或多或少地反映了社会秩序相对自治的情形，形成似乎一到官府衙门“打官司”，就与犯罪相连接的一种畸形心理。不可否认，时至今日，在中国的一些经济落后地区，人们的观念中仍然存在诉讼与犯罪的必然关联性：惧诉、厌诉的心理，在人们现实生活中仍然客观地存在。
注释
[1]龚卫东等：《民族地区的法治建设研究》，20页，北京，人民日报出版社，2006。
[2]［英］彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，42页，北京，中国人民公安大学出版社，1990。
[3]范愉：《非诉讼程序(ADR)教程》，10页，北京，中国人民大学出版社，2002。
[4]［日］小岛武司：《诉讼制度改革的法理与实证》，陈刚等译，185页，北京，法律出版社，2001。
[5]［美］斯蒂芬·B·戈尔德堡等：《纠纷解决——谈判、调解和其他机制》，蔡彦敏等译，19页，北京，中国政法大学出版社，2004。
[6]“道”类似于华夏汉族为主的普通县，同为郡之下的一级地方行政机构。
[7]引自郭建：《中国财产法史稿》，185页，北京，中国政法大学出版社，2005；丁世良、赵放主编：《中国地方志民俗资料汇编》（华北卷），163页，北京，北京图书馆出版社，1989。
[8]引自钱大昕：《十驾斋养新录》，324页，卷十五，南京，江苏古籍出版社，2000；薛梅卿点校：《宋刑统卷二十六·杂律》，468页，北京，法律出版社，1999。
[9]丁世良、赵放主编：《中国地方志民俗资料汇编》（华北卷），162页，北京，中国图书馆出版社，1989。