一、中西法律文化比较
1. 中国法律文化
中国法律文化是一个汇聚了不同哲学传统(儒、道、佛等)的复杂而精致的系统。就主流的儒家传统对法律文化的影响而言，大体体现为以下基本特征：
(1)“出礼入刑”、“德主刑辅”的国家治理思想。
治理国家，不能一味地严刑峻法，以“杀”去杀，刑事法律规范的规定必须以道德规范为基础，并按照伦理道德原则来评价立法、司法和执法的优劣。以道德调整为主，以法律(刑罚)调整为辅，从而维护善良淳朴的社会秩序。
五伦原则：君臣有义，父子有亲，夫妻有别，长幼有序，朋友有信。这五种关系中的每个角色都各有其道德要求和道德标准，即：君敬臣忠、父慈子孝、夫和妻顺、兄友弟恭、朋谊友信。
(2)无讼是求、以“和”为贵的司法审判原则。
孔子说过：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎！”注15和谐是中国文化的最高价值。千百年来，人们解决纠纷的最高标准就是“和为贵”，封建官吏在审判中更是以避免诉讼、注重调解、息事宁人为能事。由此形成了“盛世无讼”、“天下无贼”等儒家法律理想。
案例1：蓝鼎元巧解兄弟争产案
图3—3 蓝鼎元画像
蓝鼎元是清朝雍正年间一位著名的清官，他在任职地方期间，每逢影响重大的案件，便深入调查，以敏锐的洞察力、高超的审判谋略，破解了一系列的疑难案件，时人有“听断如神”之誉。《鹿洲公案》一书中有一案件是因兄弟之间争夺遗产而起，蓝鼎元对该案的处理手法，或许最能体现古代司法官审判的艺术。
案中的当事人双方本为亲兄弟，兄长陈阿明，弟弟陈阿定，两兄弟从小友爱亲善。父亲死后，已经各自成家的兄弟俩为争夺父亲留下的七亩田产而争执不下，亲戚也无法调解，于是争讼到蓝鼎元处。兄长陈阿明有父亲生前的手书为凭，弟弟则有父亲的临终遗嘱为证。对于这样的民间纠纷案件，寻常的司法官无非是判定兄弟二人均分田产即可。然而蓝鼎元的看法却不是这么简单，他不仅要使案件本身得到处理，更想使得争讼的兄弟俩和好如初。于是他以步步诱导、委婉教化的方法终使兄弟俩幡然醒悟。
面对兄弟俩的争执，蓝鼎元的审判策略逐次展开。首先，他把责任“推给”他们的父亲，认为是因为其处理不当以致产生了诉讼，并假说要将他的棺材劈开以示惩罚，陈阿明和陈阿定一听此言，“皆默不作声”了。因为兄弟俩本意只在争产，如果因此而使得已经去世的父亲受到连累被破棺的话，从心理上讲是兄弟俩无论如何也不能接受的。同时，果真如蓝鼎元所说“破棺问罪”的话，乡亲族众和社会舆论也必将以“不孝”来谴责兄弟二人。面对这种情形，兄弟俩也只有默然无语，不得不慎重考虑了。
蓝鼎元抓住兄弟俩的这一心理，又进一步说道：这样的案子我无法作出判断，只好让你们兄弟俩每人各伸出一只脚来一起上夹棍，谁能忍耐不叫痛的，田产即归谁所有。你们二人伸左脚还是伸右脚由自己选，伸出不感到痛的脚就可以了。兄弟俩听到蓝鼎元提出用这样的办法来解决问题都立刻感到无所适从了，只好老实地回答：“两只脚都痛的”。于是，蓝鼎元马上借题发挥，向兄弟俩言道：就像你们不能取舍左脚右脚一样，兄弟之间情同手足，你们的父亲也不能在兄弟俩之间作出取舍。如今兄弟二人争讼，倘若你们的父亲在世，无异于让他在左脚右脚间作出取舍一样。
蓝鼎元在初步开导之后，故意对案件采取了“冷”处理的做法，他命人将兄弟二人用一根铁锁锁在一起，让两人无论做什么事都不得不一起行动。同时，他暗中派人观察他们的举动。一开始，兄弟俩气犹未消，背对背而坐，互不理睬，过了几天开始面对面了，然后又隔数日，兄弟俩开始相对叹息起来，并渐渐地开始交谈起来，后来又开始在一起吃饭。这时，蓝鼎元知道他们二人都有了悔改之意。与此同时，蓝鼎元通过访查得知：陈阿明、陈阿定兄弟俩也是各有两个儿子，年龄也都十几岁。这一事实为他进一步教化兄弟二人提供了一个绝好的契机。于是，蓝鼎元让人把四个孩子带来，然后对陈阿明、陈阿定说，你们的父亲不该生了两个儿子，以至于你们为遗产争执不休，为了防止将来你们的孩子又发生这样的事情，现在我就来替你们解决后顾之忧。你们两兄弟各有两个儿子，陈阿明是长子，那就将大儿子留下，将小儿子送人；陈阿定是次子，将小儿子留下，把大儿子送人。我将把两个孩子送给乞丐做儿子，乞丐没有财产，将来也不会有兄弟争产的事发生了。闻听此言，兄弟俩顿时悔悟，明白了自己为争遗产而不顾兄弟亲情的错误，于是双方都争着要把田产让给对方，并指天发誓两人都是真心实意地相让。
按理说，案件处理到此时应该可以画上一个圆满的句号了，但蓝鼎元没有止于此，而是又向前推进了一步。考虑到“清官难断家务事”，争讼的当事人虽只是兄弟俩，但案件的背后却意味着两个家庭的矛盾，这个矛盾不完全解决掉也就意味着案件本身没有完美地解决。因此，蓝鼎元又对陈氏兄弟说：即使你们是真心悔悟，你们的妻子恐怕也不同意，你们先回去与妻子商量，然后再来作定论。几天之后，兄弟二人各偕妻子并邀请族长一起到公堂上来，请求平息此事。妯娌、兄弟皆痛哭流涕，表示从今以后要永远和好，再不计较田产之事。同时陈氏兄弟提出因为这田产使得兄弟相争，伤情亏理，现在既已悔悟，大家都不愿再要这田产，希望施给寺庙。到这时，如果就此将案件审结也可以算是皆大欢喜，然而，蓝鼎元没有苟同两兄弟的想法，而是把案件的审理再一次推向前。他说，这田产是陈氏兄弟的父亲流血流汗辛苦劳动积下来的产业，子孙应当勤勉守护这份产业才对，现在却因为兄弟相争最终使得寺庙的和尚得利，两兄弟的做法实属“不孝”，是从一个极端走到另一个极端的错误。于是蓝鼎元决定，既然兄弟俩都要推让，那就把田产“还给”他们的父亲，作为“祭田”来用，由兄弟俩轮流收租作典祭资财，子子孙孙永无争端，一举而多得。至此，才真正将案件审理完毕。
案例2：松江太守明日来
图3—4 明朝松江太守赵豫画像
“明日复明日，明日何其多”是推诿扯皮的代名词，但凡事都有例外，要具体问题具体分析，今日事今日毕不见得就是好事，今日事推到明日也并非一定是坏事。
据明史记载，赵豫担任松江太守时，有百姓因为鸡毛蒜皮的家务邻里纠纷来告状，他总是不多言多语，只是笑容满面地让他们明日再来。习惯成自然，长此以往，手下衙役们见此情景，总是偷偷发笑，纷纷传扬，以至于形成“松江太守明日来”的歌谣。但歌谣归歌谣，出乎人们意料的是，赵豫让其明日来的许多告状人，竟然黄鹤一去不复返，不要说明日，就是后天、明年，也再不来上公堂告状了。
原来赵豫长期处理民事纠纷，深知许多民事纠纷只是由于一时气愤。佛争一炷香，人争一口气，一旦时过境迁，平心静气，就坦然接受，偃旗息鼓了，为此打官司不过是多此一举。因此，松江太守明日来的做法，不但没有激化矛盾纠纷，反而有助于矛盾纠纷的消除化解。
(3)“天理”、“国法”、“人情”相结合的纠纷解决模式。
这种纠纷解决模式的好处在于避免了考虑问题的片面性，认为任何事物的因果关系和是非曲直往往是由多种因素决定的。
案例3：苏东坡断扇之判
提起苏东坡，谁都知道，他是北宋年间的大文学家、大诗人，有“大江东去浪淘尽千古风流人物”的诗句。他当然还是个美食家和风景名胜鉴赏家。人们熟知的有“东坡肉”、“东坡肘子”等等。在杭州至今还有他任知府时修的“苏堤”，与其他西湖景致结合在一起，组成一幅美轮美奂的人间仙境。“总把西湖比西子，浓妆淡抹总相宜”。
话说苏东坡任杭州知府期间，勤于理政、兴利除弊，赢得老百姓的交口称赞。忽有一日，苏东坡知府升堂，衙役们分列两班，刚一坐定，就见两个人推推搡搡上到堂前。仔细一问，才知道他俩一个是制扇作坊的工头，另一个则是西湖边某杂货店的店主，两人争讼，乃是为着一千把扇面的买卖合同纠纷。事情原来是这样的：每年春夏之际到西湖边观赏美景的游人特别多，来此的文人雅士和淑女名媛都愿意买把小扇，随身携带或者天热纳凉。考虑到这种商品的需求量比较大，因此早在一年前，杂货店老板(销售方)就一次性向制扇作坊(生产方)定制了一千把扇面，签署了扇面购销合同。转眼合同期限临近，制扇作坊如期做好了一千把扇面，前来送货并要对方给付价金。可在这时，杂货店老板却以今年天气不好，阴雨连绵，扇面根本卖不出去，出现了合同约定的“不可抗力”为理由拒绝再要这批货。而制扇作坊多位工人辛辛苦苦许多天，对方却拒不要货，并且应得的工钱也是一个子儿都拿不到。于是双方前来衙门打官司，希望苏东坡裁断案件。
如果采取现代法律的思维，审理这种债权债务纠纷，首先必须依据法律确定谁是债权方，谁是债务方，而后就能明确扇面购销合同的违约责任，并依据实际损失进行赔付了。本案中，站在制扇作坊的立场看：杂货店老板在合同到期时不仅拒绝要货，而且不给付价金，违约责任显然在他，法庭应该判令杂货店老板继续履行合同，给付足额的价金，并承担己方的其他相关损失(如诉讼费用等)；但是如果站在杂货店老板的立场看，今年气候突变，春夏之际阴雨连绵，显属“不可抗力”，而合同约定因不可抗力而导致合同不能履行，不得追究合同当事人的责任，对方所要求的违约赔偿毫无道理，法庭不应支持。双方各不相让，“公说公有理，婆说婆有理”。对此法官很难作出让两方都能接受的公平合理的裁决。而且无论站在哪一方当事人的立场进行处理，其结果总有另一方会受到损失，如此判决只能是解决了双方表面的是非得失，但却无法从根本上对扇面生产和销售的综合成本加以改变，自然也就谈不上辨法析理，使原被告双方胜败皆服。
但是，苏东坡才高八斗，机智敏捷，听完案件原委之后，就对制扇作坊的工头说：“去，把你在仓库里积压的扇面全都拿来，本官有要事处理。”过了一会儿，扇面拿到大堂，笔墨砚台也都备齐了。只见苏东坡写的写、画的画，大约有两个时辰的工夫，他在一千把扇面上有的题诗，有的作词，有的绘画，全都完成了。这时苏东坡就让杂货店老板拿出去销售，看能不能卖得出去。听说是大文豪、知府苏东坡亲笔题写的扇面，很多人纷纷解囊，以高价求购。
面对着白花花的银子，杂货店老板和制扇作坊的工头喜出望外，苏东坡让他们二人平分这笔收益，一个因不可抗力而产成的合同纠纷不但没有一方当事人向另一方当事人赔钱，反而各得其利，其乐融融。而苏知府东坡居士自己呢，也让更多的人领略了其诗书画三绝才艺，从此名声更大了。从一定意义上说，他的这一绝妙判决，获得了两全其美、三方共赢的最佳结果。
(4)严格执法、道德清廉的清官典型示范。
包公(999—1062)，名拯，字希仁，庐州合肥(今属安徽)人。他是仁宗天圣五年(1027)进士。中进士后，因父母年事已高，不忍远去为官，直到双亲相继去世，守孝完毕，才在亲友的劝说下为官，期间长达十年之久，所以包拯以孝行闻于乡里。包公从县令被提拔为监察御使后，常常奉旨巡察各地，惩治了许多贪官污吏，查办了无数疑难案件，被老百姓称作“包青天”，使贪官污吏、恶霸盗贼闻名丧胆。包拯一度知开封府，以廉洁、正直、刚毅、无私著称。他办案时，执法严峻，不畏权贵。过去百姓告状不得径至庭下，包公却开正门，使百姓可以在他面前陈曲诉冤。所以权贵为之敛手，人人惮畏。后因功勋卓著，包拯被仁宗皇帝封为龙图阁直学士，官至枢密副使。
宋仁宗景祐四年(1037)，包拯任安徽天长知县，颇有政绩。包拯初任天长知县时，县里发生了一个奇怪的案件，有个农民夜里把耕牛拴在牛棚里，早上起来，发现牛躺倒在地上，嘴里淌着血，掰开牛嘴一看，原来牛的舌头被人割掉了。这个农民又气又心痛，就赶到县衙门告状，要求包拯为他查究割牛舌的人。这个无头案该往哪里去查呢？包拯想了一下，就跟告状的农民说：“你先别声张，回去把你家的牛宰了再说。”农民本来舍不得宰耕牛，按当时的法律，耕牛是不能私自屠宰的。“私杀者，要判一年徒刑”。但是一来，割掉了舌头的牛也活不了多少天；二来，县官叫他宰牛，也用不着怕犯法。那农民回家后，果真把耕牛杀掉了。第二天，天长县衙门里就有人来告发那农民私宰耕牛。包拯问明情况，突然沉下脸，吆喝一声说：“好大胆的家伙，你把人家的牛割了舌头，反倒来告人私宰耕牛？”那人一听就呆了，伏在地上直磕头，老老实实供认是他干的。原来，割牛舌的人跟那个农民有冤仇，所以先割了牛舌，又去告发牛主人宰牛。打那以后，包拯善于审案的名声就传开了。
包拯做了几任地方官，每到一个地方，都取消了一些苛捐杂税，清理了陈年积案。后来，他被调到京城做谏官，也提出不少好的建议。宋仁宗想整顿开封的秩序，就把包拯调任做开封府知府。开封府是皇亲国戚、豪门权贵集中的地方。以前，不管谁干这份差使，都免不了跟权贵通关节或接受贿赂。包拯上任以后，决心整顿这种腐败的风气。按照当时的规矩，谁要到衙门告状，先得托人写状子，并通过衙门小吏呈递给知府。一些讼师恶棍，就趁机敲诈勒索。包拯第一把火就破除了这条“恶”规矩，老百姓要诉冤告状，可直接到府衙门前击鼓。鼓声一响，府衙门就大开正门，让百姓直接上堂控告。这样一来，衙门的小吏要想做手脚也就不敢了。
有一年，开封发大水，有一条惠民河的河道阻塞，洪水排不出去。包拯一调查，河道阻塞的原因是有些官宦权贵侵占了河道，在河道上修筑亭台花园。包拯立刻下命令，要这些园主把河道上的建筑全部拆掉。有个权贵不肯拆除，开封府派人去催促，那人还强词夺理，拿出一张地契，硬说那块地是他的产业。包拯详细察看，发现地契是那个权贵自己伪造的。包拯十分生气，就勒令那人拆掉花园，还写了一份奏章向宋仁宗揭发。那人一看事情闹大，要是仁宗真的追究起来，也没有他的好处，只好乖乖地把花园拆了。
一些权贵听到包拯执法严明，都吓得不敢为非作歹了。有个权贵想通关节，打算送点礼物给包拯，旁人提醒他，别白操心了，包拯的廉洁奉公是出了名的。他原来在端州(今广东肇庆)做过官，端州出产的砚台，是当地的特产。皇宫规定，端州官员每年要进贡一批端砚到内廷去。在端州做官的人往往借进贡的机会，向百姓大肆搜刮，私下贪污一批，去讨好那些权贵大臣。搜刮去的端砚比进贡的要多出几十倍。后来，包拯到了端州，向民间征收端砚，除了进贡朝廷的以外，连一块都不增加。直到他离开端州，从没有私自要过一块端砚。那权贵听了，知道没有空子好钻，也只好罢休。包拯任开封知府前后只一年有余，但他敢于惩治权贵的不法行为，坚决遏制开封府吏的骄横之势，并能够及时惩办诬赖刁民，从而在这短短的时间内，把号称难治的开封府，治理得井井有条。由于包拯在开封府执法严明，铁面无私，敢于碰硬，贵戚宦官也不得不有所收敛，听到包拯的名字就感到害怕。妇孺都知道包拯之名，亲切地称呼他为“包待制”(包拯当过天章阁待制)。在当时的开封府百姓中还广泛流传着这样的话：“关节不到，有阎罗包老。”(“阎罗”是传说里管地狱的神。)用黑面阎罗比喻包拯的铁面无私。
包拯对亲戚朋友也十分严格。有的亲戚想利用他做靠山，他一点也不照顾。日子一久，亲戚朋友知道他的脾气，也不敢再为私人的事情去找他了。宋仁宗很器重包拯，提升他为枢密副使。他做了大官，家里的生活照样十分俭朴，跟普通百姓的生活一样。过了几年，他得重病亡故了，留下了一份遗嘱说：后代子孙做了官，如果犯了贪污罪，不许回老家；死了以后，也不许葬在包家的坟地。
由于包拯一生做官清廉，不但生前得到人们的赞扬，在他死后，人们也把他树为清官的典型，尊称他“包公”。民间流传着许多包公铁面无私、打击权贵的故事，编成包公办案的戏曲和小说。虽然其中大都是虚构的传说，但是也反映了人们对清官的敬慕心情。
海瑞(1514—1587)，广东琼山(今属海南)人，字汝贤，号刚峰。他取此号的意思是终生刚直不阿。他是明朝嘉靖时期的著名清官，由于敢于直言进谏，惩恶扬善，一心为民谋利，被人民敬为海青天、南包公，其英名流传至今。
正德九年(1514)，海瑞出生在海南一个官宦世家。然而，直到36岁时，他才考中举人。此后，海瑞两次千里迢迢进京参加进士考试，但都名落孙山。这让他有些迫不及待，决心放弃科举，直接找负责官员选派的人事部门，希望能以“举人”的身份谋到一份差事。嘉靖三十三年(1554)年底，40岁的海瑞被任命为福建延平府南平县教谕——一个类似于县级学校校长的职务。
海瑞虽然身居边地一隅，在一个小县城里做“蚊子大”的小官，但是在上任不久就引起了朝野的关注。延平府的督学官到南平县视察工作，海瑞和另外两名教官前去迎见。在当时的官场上，下级迎接上级，一般都是要跪拜的。因此，随行的两位教官都跪地相迎，可海瑞却站着，只行抱拳之礼，三人的姿势俨然一个笔架。这位督学官大为震怒，训斥海瑞不懂礼节。海瑞不卑不亢地说：“按大明律法，我堂堂学官，为人师表，对您不能行跪拜大礼。”这位督学官虽然怒发冲冠，却拿海瑞没办法。海瑞由此落下一个“笔架博士”的雅号。
过了几年，海瑞因为考核成绩优秀，被授予浙江严州府淳安县知县。淳安县经济比较落后，又位于南北交通要道，接待应酬多如牛毛，百姓不堪其扰。海瑞进入官场后，恪守“不受礼，不行贿”的原则。他说：“若天下的官员都不送礼，也不见得都不提升；若天下的官员都送礼，也不见得就没人被罢免。”海瑞认真审理积案。不管什么疑难案件，到了海瑞手里，都一件件调查得水落石出，从不冤枉好人。当地百姓都称他是“青天”。海瑞本人穿布袍，吃粗粮，让老仆人在自家后园里种菜，自己也常和家人一起劳动。肉类食物，平时难得吃上一次。有一次，为了给母亲过生日，海瑞买了两斤肉，结果这消息不仅传遍当时任职的淳安县城，甚至整个官场都知道了。
海瑞不仅自己生活俭朴，还严禁其他官员公款吃喝，反对民间奢侈浮华之风。做淳安县知县时，海瑞就颁布了著名的《禁馈送告示》和《兴革条例》，严格规定官吏调转，不许迎送；下级参谒上级，不许送礼；不许各级官员向农民吃拿卡要；不许向上级派来的检查人员馈送财物等。一次，海瑞的顶头上司、总督胡宗宪的儿子路过淳安县，接待人员按规定标准为其提供食宿。胡公子不满意，就向负责接待的驿吏大发雷霆，还把驿吏倒挂起来，鞭打训斥。海瑞得知，马上派人把胡公子关押起来，并没收了他随身携带的千余两银子。海瑞说：“胡总督为官堂堂正正，他一直教育属下不要铺张浪费。现在这个人行装奢侈，一定不是胡总督的儿子。”胡宗宪得到消息后，只好打掉牙往肚里咽。后来，都御史鄢懋卿到淳安县视察工作，这个人是大贪官严嵩的亲信，海瑞拒绝给他浩浩荡荡的随从队伍提供食宿，鄢懋卿只好绕道而行。
海瑞是个封建官吏，但他一生清正廉洁，因而受到后人的尊敬和怀念。如今，我们的社会风气不太好，不能说与贪官的推波助澜没有关系。这几年，入狱后的贪官常常慨叹：“我的犯罪给社会、组织、家庭和个人造成难以挽回的损失，要是当初有人提个醒就好了”。对于贪官的这番表白，我们试着反问一句：谁去提醒贪官呢？一个海瑞是不够的，人民对海瑞的怀念主要是因为社会上涌现了一批贪官，这正说明需要加强民主和法制建设。美国比较法学家和法制史学家伯尔曼有一句名言：法律必须被信仰，否则它将形同虚设。当今社会呼唤海瑞是为了加强法治力量，法治的进步有赖于法律至上原则的建立，有赖于全民法律意识的整体发展，有赖于法律体系的建立和完善。
(5)体恤民情、谨慎刑罚的人性化法律制度。
在中国两千多年的封建法律制度当中，基于民本思维和德主刑辅国家治理的需要，在刑事法律当中也有不少体恤民情、轻判轻罚的人性化制度，这些可贵的法律特质和文明传统对于当下中国的法治建设无疑是重要的历史参照。
表3—1人性化的法律制度(附表)
2.西方法律文化
西方法律文化以古希腊的“自然法”、罗马法复兴以及近代两大法系的对立相融为基本源流，开启并创造了民主、法治、共和、自由、人权、正义、善治等基本法治理念和异彩纷呈的现代法治实践。从古希腊的“自然法”和一分为二哲学，到罗马法传统与公法、私法的分野，西方法律文化异彩纷呈，取得了极大的成就。
西方法律文化特别是在法治观念上，最鲜明的特征就是将法和法治划分出截然相反的两类范畴，例如：实在之法与理念之法，主观之法与客观之法，静态之法与动态之法，时间之法与空间之法，实体法与程序法，成文法与习惯法，公法与私法，纸面上的法律与行动中的法律，形式法治与实质法治，等等。
3.中西传统法律文化在认识路径与治理方法上的差异
在法律体系方面，中国传统法律文化是一元法，西方法律传统是多元法；在法治实现目标方面，中国传统法律文化是身份(分类)法，西方法律传统也是身份法，但在近代之后出现了平等化、非歧视化的浪潮；在法治终极价值方面，中国传统法律文化注重实质正义的实现，以结果平等、社会关系和谐为目标，西方法律传统则注重程序正义，主要通过诉讼解决纠纷；在认知依归方面，中国传统法律文化注重集体主义，个人依附在家庭、组织和国家之下，西方法律传统更看重个人，个人权利和个体自由是法律关系的基石；在国家与社会治理的基本手段方面，中国传统法律文化提倡德主刑辅、礼法并重、宽猛相济，西方法律传统则主张宗教为主、法律为辅；在法律法规的规范特征方面，中国传统法律文化虽然也支持法律的权威性，但国家立法往往居于次要地位，非正式法和“潜规则”在实践中则居于主导地位，与之相反，西方国家的正式法律无疑有至高无上的地位。