第三节 债权和请求权
一、债权的核心是请求权
请求权（Anspruch），是指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。（注：MünchKomm/ Grothe， §194， Rn.2.）请求权人自己不能直接取得作为该权利的内容的利益，必须通过他人的特定行为间接取得。请求权包括债权请求权、物权上的请求权、人格权上的请求权、继承法上的请求权、亲属法上的请求权等。请求权的概念最早由德国学说汇纂学派代表人物温德夏特（Windscheid）于1856年发表的《从现代法的立场看罗马私法上的诉权》一书中提出，他认为，请求权就是要求他人作为或不作为的权利。此种观点为《德国民法典》所采纳（注：参见《德国民法典》第194条。），并为许多大陆法国家的民法所运用。（注：参见［日］奥田昌道：《论请求权的概念》，载（东京大学）《法学论丛》，第82卷，236页。） “债权最初是以请求权这种形式存在的，而且就债权而言，由于债务不履行所引起的效果就是请求权的发生。”（注：［日］奥田昌道：《论请求权的概念》，载（东京大学）《法学论丛》，第82卷，241页。）在债权关系上发生的各个请求权的概念和债权具有同一意义。而现在大陆法系国家许多学者仍然坚持认为，债实际上是一种请求权，只要一方向另一方提出请求，就构成债的关系。（注：参见［日］奥田昌道：《论请求权的概念》，载（东京大学）《法学论丛》，第82卷，241页。）在此需要讨论的是，债为何以请求权为核心。笔者认为，其原因主要在于：
第一，债是发生在特定人之间的关系，债的效果就是特定人可以向特定人请求为一定的行为，因而，其符合请求权的特点。请求权一般是发生在特定的主体之间的一种权利，不论是基于债权产生的请求权，还是基于物权或其他绝对权利产生的请求权，都要转化为相对人之间的关系。也就是说，请求权只能向特定的义务人提出，要求其履行义务。而在债的关系中，虽然各种债的发生原因不同，但在法律效果上具有相似性，即都在特定的当事人之间产生一定的请求关系。（注：参见王泽鉴：《债法原理》，2版，55页，北京，北京大学出版社，2013。）
第二，债权主要以请求权为内容。债权虽然具有多项权能，但其核心权能为请求权。请求权作为独立的实体权利，其连接了实体法和程序法（注：MünchKomm/ Säcker， Einleitung， Rn.6.），因为民事诉讼可以分为三种，即确认、给付和变更之诉，在这三种诉讼中，给付之诉是民事诉讼的核心，而给付之诉的基础就是请求权。如果债权人请求权无法实现，则将导致给付之诉的产生，从这个意义上说，请求权是债权获得司法保障的基础。
第三，债权的实现必须债务人实施一定的行为予以配合。在这一点上，债权与物权不同，物权属于支配权，物权的实现只需要义务人不为一定的妨害行为即可，而在债的关系中，债权的实现必须借助债务人履行债务的行为才能实现。债权的实现需要借助债务人履行债务的行为，而债务人履行债务一般需要债权人提出请求，从这一意义上说，请求权也是债务人履行债务的重要推动因素。
正是因为上述原因，一些学者认为，债权就是请求权，例如，德国学者拉伦茨等人认为，债权是债权人请求债务人给付的权利，在性质上属于请求权范畴。据此，在债权关系上发生的各个请求权的概念和债权是同一含义，凡是一方请求另一方为或者不为一定行为，都可以属于债的范畴。笔者认为，虽然债的核心内容就是请求权，但债权只是请求权基础的一种，有必要在法律上对债权和请求权进行区分。
二、债权和请求权的区分
罗马法中并没有近代意义上的“请求权”概念。在《法国民法典》中，凡是特定人之间的请求关系，都可以被归入债的范畴，“债”和“请求权”两个概念并没有严格区分。与此不同的是，在德国民法中，“债”和“请求权”两个概念已经出现了一定区别。德国学者温德夏特在解读罗马法中的actio的概念后认为，罗马法的actio的概念并不是对被侵害的权利的保护手段，它只是赋予遭受侵害的权利人一种救济方式。在他看来，尽管罗马法中的“诉权”并不是请求权，但有必要“将罗马法中通过actio语言方式表示出来的内容转化为我们法学的语言（实体权利的语言）”（注：转引自朱岩：《论请求权》，载《判解研究》，2003（4）。）。虽然许多学者主张债权和请求权具有同一性，但在法律上仍有必要对二者进行区分，主要理由在于：
第一，二者对权利的观察角度不同。债权是从权利标的角度予以观察，其是与物权相对应的概念；而请求权是从权利的作用角度对权利所进行的观察，其与支配权、抗辩权、形成权相对应。（注：参见郑玉波：《民法债编总论》，5页，北京，中国政法大学出版社，2004。）二者观察的角度不同，不宜将二者等同。
第二，债权请求权并非请求权的唯一类型，除债权请求权外，还包括物权请求权、亲属法上的请求权、根据人格权产生的请求权、占有保护请求权等。（注：参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，322页，北京，法律出版社，2003。）例如，在所有人的财产遭受他人非法侵占的情况下，所有人可以根据物上请求权要求返还原物，此种请求权并非债权请求权。（注：参见《物权法》第3条。）再如，继承法中继承权的回复请求权也不同于债权请求权。此类权利也属于请求权的范畴，但并非债的发生原因，而且这些请求权不以相对人拥有责任财产为前提，在性质上并不属于债权请求权。因此，请求权是债权请求权的上位概念，德国学者梅迪库斯也认为请求权是一般规定，而债权是特别规定，债权请求权属于特殊的请求权而非一般的请求权，所以债法关于债权的规定不能适用于债法调整范围之外的请求权。（注：参见［德］梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林等译，7页，北京，法律出版社，2004。）
第三，请求权并非债权的全部权能。除请求权外，债权还包括强制执行权能、私力实现权能、保持力权能等（注：参见王泽鉴：《债法原理》，2版，68~69页，北京，北京大学出版社，2013。），此外，债权还可能产生抗辩、抵销、解除、撤销等权利。即便债权的请求权权能因时效的经过而减弱，债权的其他许多权能仍不受影响，如保持力等。因此，即便债权的诉讼时效经过，债务人自愿履行债务的，债权人仍有权受领债务人的给付并有权保有该给付利益，并不构成不当得利，债务人也不得以不知时效经过为由，请求债权人返还所受领的利益。（注：参见王泽鉴：《民法债编总论》（第1册），17页，北京，中国政法大学出版社，2002。）因此，请求权只是债权的一项权能。正是从这个意义上，德国学者von Tuhr将请求权的概念表述为“作为权能的请求权”（注：［日］奥田昌道：《论请求权的概念》，载（东京大学）《法学论丛》，第82卷，243页。）。请求权只是债权的一种手段或作用，它是从作为基本权利的债权中派生出来的一项权能，但不能完全等同于债权。（注：参见［日］柚木馨：《判例债权法总论》（上卷），11页，1956（日本昭和31年）。）
厘清“债权”与“请求权”的关系，有助于构建完整的请求权体系。如前所述，请求权体系的构建对于强化民事权利的保护，同时对增强法典的体系性等，都具有十分重要的意义。区分债权和请求权，意味着不能仅将请求权归入债的范畴，应当承认债权之外的其他类型的请求权。除了债权请求权之外，人格权、身份权、物权等各种基础性的权利都可以产生特定的请求权。只有将债权和请求权加以区分以后，才可能构建一个请求权体系。如果否认了二者之间的差别，则势必将所有的请求权都归入债的范畴，这就否认了各种请求权独立存在的价值。
厘清“债权”与“请求权”的关系，还有助于合理界定债权请求权的准确内涵。究竟什么是债？在大陆法系，主流观点认为是一种请求关系。在罗马法上，债就是一方请求他方为一定行为或不为一定行为的关系。德国学者Zimmermann通过解释罗马法认为，债就是请求权，就是某人应当向他人履行的义务。（注：See Reinhard Zimmermann，The Law of Obligations，Clarendon Press，Oxford，1996，p.1.）这样一来，就必然导致请求权和债权请求权的混同。事实上，并不是任何请求权都是债，只有以财产给付为内容的或者以从事某种行为为内容的请求权才可以归入债的范畴。笔者认为，债权和请求权是有区别的，不能将请求权等同于债权。由于债权是以财产给付为内容的请求权，因而，凡是非财产给付内容的请求权，均不属于债权的范畴。例如，受害人在名誉权被侵害以后，请求行为人停止侵害、恢复名誉、赔礼道歉。从当事人之间的相对关系来看，这些请求即属请求权，但停止侵害、恢复名誉、赔礼道歉等请求权的内容并不具有明显的财产内容，而只是一种非财产性的责任形式。正因如此，笔者认为，侵权责任关系并不能全部纳入债法范畴，不能笼统地说，所有的侵权行为都会导致债的发生，通常，主要是因侵权行为产生了加害人或其他赔偿义务人的损害赔偿责任时，才能认为侵权行为是债的发生原因；如果侵权行为产生的责任方式仅是停止侵害请求权、恢复名誉请求权或赔礼道歉请求权时，此时在侵权人与受害人之间并没有形成损害赔偿之债，所以不属于债的发生原因。这也是笔者主张侵权责任法应当独立成编的理由所在。当然，侵权行为可以成为债的发生原因，如侵权损害赔偿就属于债的一种类型，因为它是以财产给付为内容的相对法律关系，而且以责任财产的存在为前提。也就是说，债权人有权请求债务人赔偿损失。但是，对于停止侵害、恢复名誉、赔礼道歉等侵权责任，无法归入债的范畴。因为这些责任形式不是以财产给付为内容的，所以不能认定为债。如果将这些责任形式作为债的形态，也与一般人的观念大相径庭。例如，某人名誉权遭受侵害，权利人请求赔礼道歉，不能说其享有对于赔礼道歉的债权，也不能说行为人负有赔礼道歉的债务，因为这种责任具有人身属性和道德色彩，无法归入财产性给付之中。正因为这些责任形式无法归入债权请求权，笔者认为，侵权责任法可以与债法分离。
三、债权请求权体系
债权请求权体系，是指基于各种债的发生原因而产生的具有内在的逻辑联系的请求权的系统结构，它是由各项债权的请求权所构成的完整的体系。请求权都是以一定的基础权利（如债权、物权等）为前提的，债权请求权是以债权为基础的，由于债的发生原因不同，各种债权的请求权也不同。债的各项请求权在适用中常常会发生密切联系，同一个案件可能要适用多项债权请求权，实践中，区分不同的债权请求权，对于正确适用相关的法律规则具有重要意义。
（一）债权请求权体系的构建
债的发生原因不同，相应的债权请求权也会存在一定的区别，如合同请求权与侵权请求权在成立要件、请求范围等方面即存在一定的区别。在同一案件中，可能同时成立多种债权请求权，甚至同一法律事实也可能引发不同的债权请求权，因此，明确债权请求权的类型体系，对于指引当事人选择适用不同的债权请求权具有重要意义。随着社会经济生活的发展，债权请求权的类型体系在不断扩张，新的债权请求权类型不断出现，从总体上看，债权请求权主要有以下几种：
1.合同请求权。合同请求权主要包括两类，一是基于合同约定或法律规定产生的履行请求权，其中既包括针对合同约定内容所产生的请求权，也包括针对法律规定之附随义务的请求权；二是因违反合同约定产生的违约损害赔偿、继续履行、采取补救措施等请求权。（注：Hans Brox， Allgemeines Schuldrecht， Muenchen， 2009， S.20f.）我国《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”该条明确了违约请求权的具体内容，其主要包括继续履行、采取补救措施（如减价、修理、更换、重作）或者赔偿损失等内容。由于上述请求权都具有财产属性，因而都应当属于合同之债的范畴。
2.侵权损害赔偿请求权。侵权损害赔偿请求权，是指被侵权人依法请求行为人承担损害赔偿、停止侵害等侵权责任的权利。《侵权责任法》第3条规定：“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”该条不仅明确了侵权关系的主体，同时也确定了侵权的请求权。侵权请求权是因侵权行为而发生的请求权。（注：Hans Brox， Allgemeines Schuldrecht， Muenchen， 2009， S.23.）侵权行为是此种请求权的基础和前提。从《侵权责任法》第15条的规定来看，侵权责任形式既包括损害赔偿，还存在停止侵害、排除妨害、消除危险、赔礼道歉、恢复名誉等其他责任方式。在该条所规定的侵权责任承担方式中，具有财产属性的侵权责任形式，如损害赔偿、停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产等，属于侵权之债的范畴；而赔礼道歉、恢复名誉等责任形式，由于不具有财产属性，不应当属于侵权之债的范畴。
3.不当得利返还请求权。所谓不当得利，是指没有合法根据取得利益，而使得他人遭受损失的事实。我国《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”这一规定确认了基于不当得利而产生的返还请求权，而该请求权也属于债权请求权之范畴。
4.无因管理请求权。无因管理，是指没有法定或约定的义务，而管理他人事务的行为。《民法通则》第93条规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”这一规定与《民法通则意见》的相关规定结合，确立了完整的无因管理请求权体系，其中偿还必要费用、赔偿实际损失所产生的请求权，均属债权请求权范畴。
5.缔约过失请求权。所谓缔约上的过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背依据诚实信用原则所产生的义务，而致另一方信赖利益损失，应承担的损害赔偿责任。缔约过失请求权可以追溯到（注：《民法通则》第61条第1款《民法通则》第61条第1款规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，对方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”），但《合同法》第42、43条的规定较之更为全面和完善，也正是这两条规定，确立了独立的缔约过失请求权。在理论上，缔约过失请求权是否可以纳入合同请求权或侵权请求权的范畴，或属于独立的请求权类型，存在争议。笔者认为，其属于独立的请求权类型。
此外，一些非典型之债也可能会产生债权请求权，其中典型形态便是基于法定补偿义务而产生的债权请求权。例如，我国《侵权责任法》第23条规定：“因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的，由侵权人承担责任。侵权人逃逸或者无力承担责任，被侵权人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。”而被侵权人对于受益人享有之补偿请求权，就来源于见义勇为这一特殊行为而产生的法定补偿义务。
根据债权请求权的独立性和派生性，可以将其分为两类：一是原生的请求权，此种请求权是直接基于权利本身而产生的。例如，合同请求权就是基于合同债权本身而产生的权利。由于这种请求权已经包括在权利之中，是作为权能出现的，所以通常对这种请求权一般仅在债法中作为债权权能来考察。二是在权利受到侵害的情况下，权利人针对义务人所提出的一种请求的权利，有学者将之称为“保护请求力”。梅仲协指出：“请求权系权利之表现，而非与权利同其内容也。就绝对权而言，在权利不受侵害时，其请求权则隐不显现，然则一旦遭遇侵害，则随时可以发动，且其发动不限次数，受一次侵害，则可表现一次请求权也。”（注：梅仲协：《民法要义》，37页，北京，中国政法大学出版社，1998。）这就是说，在权利未受到侵害以前，此种权利是隐而不现的，一旦权利受到侵害，这种权利就表现出其作用。所以，它是实体权利派生的产物，是以权利救济的手段出现的。债权请求权大多都是此种请求权。
（二）各项债权请求权的先后顺序
在构建债权请求权体系之后，应当重点解决以下两方面问题：一是要明确各种债权请求权之间的内在联系，特别是在某种债务不履行的行为产生多项债权请求权的情况下，要确定各项请求权的竞合或聚合问题。实践中，债务不履行的行为通常导致多种债权请求权的并存或相互冲突现象。例如，某一行为可能同时引发合同请求权与物权请求权，在出现请求权竞合的情形时，需要从整体上了解债权请求权的结构以及各项请求权的内涵和特点，特别是了解各项请求权的相互关系。二是要明确债权请求权的先后顺序。王泽鉴先生认为，各种债权的请求权在同一案件中同时并存或发生冲突时，应该确定各项请求权在行使上的先后顺序，以形成一种体系的观念，并“可以避免遗漏，可以确实维护当事人利益，因为各个请求权之构成要件，法律效果、举证责任及时效多有不同，主张何者，关系至钜”（注：王泽鉴：《民法债编·总论》（第1册），17页，台北，自版，1990。）。各种请求权的先后顺序不明确，不仅难以正确适用债权的请求权，而且对复杂的案例将难以理出头绪，不知从何处着手分析并解决问题。由于债权请求权的竞合或聚合问题十分复杂，本书将不作深论，下面将讨论债权请求权的先后顺序问题。
所谓债权请求权的先后顺序，是指在适用债的请求权时，应优先考虑哪一项请求权。债权请求权的先后顺序，是由债权请求权体系所决定的。德国学者梅迪库斯认为，请求权是一个完整的体系，它是由合同请求权、缔约过失请求权、无因管理请求权、物权请求权、不当得利和侵权请求权所构成的体系。（注：Dieter Medicus，Buergerliches Recht， Carl Heymanns Verlag， 1999， SS.5-9.）各种请求权在同一案件中同时并存或发生冲突时，应该确定各项请求权在行使上的先后顺序，以形成一种体系的观念。他认为，请求权的顺序也应当按照上述顺序排列，这种观点是不无道理的。由于物权上的请求权属于物权法的范畴，本书将不作专门探讨。但应当指出的是，合同上的请求权与其他的债权请求权在行使中存在着先后顺序。笔者认为，各项债权请求权应按如下顺序排列：
1.合同请求权
合同请求权包括因合同有效成立时的给付请求权和因不履行合同债务而产生的损害赔偿请求权。（注：参见王泽鉴：《民法债编·总论》（第1册），60页，台北，自版，1990。）由于在我国现行法中，违约责任形式不限于损害赔偿，因而基于违约产生的请求权包括了基于违约产生的损害赔偿请求权，但又不限于损害赔偿请求权。基于违约而产生的请求权是合同上的请求权的核心内容，通常可以与债权的概念通用；只有在不履行合同债务的情况下，请求权的概念独立于债权才具有重要意义。（注：参见［日］奥田昌道：《论请求权的概念》，载（东京大学）《法学论丛》，第82卷，238页。）此种观点是有一定道理的。因为在债务履行期限到来以后，债务人严格按照债和合同的规定履行了债务，则债权人无须行使请求权，要求债务人作出一定行为或不作出一定行为。只有在债务人不履行债务时，债权人才有必要行使请求权，主动向债务人提出请求或向法院提起诉讼，这样请求权也才具有独立存在的价值。可见，基于违约的请求权是合同请求权的主要内容。（注：Fikentscher/ Heinemann， Schuldrecht， Berlin， 2006， S.55.）不过，基于违约的请求权毕竟不能完全代替合同请求权，合同请求权与其他的债权请求权在行使中存在着先后顺序。笔者认为，在各项债权的请求权中，考察请求权的先后顺序应将合同请求权作为第一顺序的请求权加以考虑，即合同请求权与其他的请求权发生密切联系时，应首先考虑适用基于合同的请求权。（注：参见王泽鉴：《民法债编·总论》（第1册），60、63页，台北，自版，1990。）这主要有以下原因：
第一，合同请求权应优先于无因管理上的请求权而加以考虑。因为无因管理之所谓无因，是指无法律上的原因，包括无法定的义务或约定的义务为他人管理事务。如果管理人和本人之间事先存在着合同关系，管理人是依照约定管理他人的事务，则管理人负有管理的义务，不构成无因管理。
第二，合同请求权应当优先于不当得利返还请求权加以考虑。不当得利是指无法律上的根据获得利益，并造成他人损害。无法律上的根据是不当得利构成的前提要件。如果当事人之间事先存在着合同关系，则一方因他人的履行而受利益，可以认为具有法律上的原因，不构成不当得利。所以，当事人之间存在着合同关系足以否定不当得利的存在。尤其应当指出的是，尽管当事人之间存在合同关系，在一方违约（如在接受对方履行以后没有作出对待履行）以后，违约方所获得的利益是否构成不当得利，值得探讨。笔者认为，除了一些特殊情况以外，违约并不能免除违约方的履行义务，而非违约方完全可以根据合同要求违约方继续履行或者承担其他责任，而不必基于不当得利提出请求。由于基于违约的民事责任足以保障非违约方的利益，因而非违约方也没有必要基于其他请求权维护自身利益。
第三，在某种法律关系中，如果一方提出合同上的请求，而另一方基于侵权要求对方赔偿损失，在此情况下，合同上的请求权可以优先于基于侵权的请求权加以考虑。因为侵权行为乃是指因过错侵害他人财产和人身的行为，如果行为人从事某种行为具有合法的依据，则虽造成对他人的损害也不负侵权行为的责任。合法依据包括侵害人和受害人之间事先存在合同关系，且此种合同关系在内容上并不违反法律和公共道德。在此种情况下，行为人依据事先存在的合同从事一定的行为（如依据合同使用某项财产或占有某物）不构成侵权。例如，甲在乙的门前堆放物品，乙提出甲侵害其使用权，甲认为双方有约在先，乙允许甲堆放物品。乙限制甲堆放物品已构成违约，应负违约责任。在此案件中，如果合同关系能有效成立，乙的行为确实构成违约，那么将否定乙的基于侵权行为的请求权的存在，而应成立违约的请求权。当然，如果一种违法行为同时导致违约责任和侵权责任的竞合，则受害人可以选择一项对其有利的请求权加以行使。
第四，关于合同请求权与缔约过失请求权的关系，也是一个值得探讨的问题。按照缔约过失责任的创立人德国学者耶林的观点，缔约过失应依合同法上的原则处理。我国也有许多学者认为缔约过失责任应适用合同责任的原则，因此，缔约过失请求权与基于违约的请求权不应有所区别。笔者认为，此种观点不妥。缔约过失责任是缔约人因故意或过失违反先合同义务而应承担的民事责任。（注：参见崔建远：《合同责任研究》，3页，长春，吉林人民出版社，1992。）所以，缔约过失的请求权适用于双方无合同关系的情况，而基于违约的请求权乃是以有效合同的存在为前提。如果当事人之间存在着合同关系，则属于合同责任；若不存在合同关系，则可以考虑缔约过失责任。正是从此种意义上说，基于违约的请求权可以优先于缔约过失的请求权加以考虑。例如，甲、乙之间经多次磋商，已就购买某件家具问题达成口头协议。甲提出因该种家具仅有一套，希望乙尽快回家取钱付款，否则将出卖给他人。乙立即回家向他人借款2万元。当乙回甲处付款时，甲提出因不能确定乙是否返回付款且双方无书面合同，故已将该家具出售给他人。本案中，对甲应承担何种责任问题，有两种不同观点：一种观点认为，合同已经成立，甲应负违约责任；另一种观点认为，合同并未成立，但由于乙对甲已可以产生合理的信赖，甲将家具转卖给他人是有过错的，因而应负缔约过失责任，赔偿乙所受的损失。笔者认为，这两种观点都有一定道理，关键在于确定当事人之间的合同关系是否成立。如果合同关系已经成立，则产生违约性质的合同请求权，而排除缔约过失请求权。正是从这个意义上，笔者认为，基于违约的请求权应优先于缔约过失的请求权加以考虑。
2.基于缔约过失的请求权
基于缔约过失的请求权应作为第二顺序的请求权考虑，其原因在于：一方面，此项请求权与合同请求权联系十分密切。它通常都是适用于合同在订立过程中以及合同因不成立、无效或被撤销的情况下所产生的责任，即是在因当事人不存在合同关系而难以适用违约责任的情况下所产生的责任。另一方面，随着诚实信用原则适用范围的扩大，在合同关系终止后，先前的合同当事人一方因违反诚信原则所产生的忠实、保密等附随义务而给先前的另一方合同当事人造成损害，亦应负缔约上的过失责任，这就使缔约过失责任与合同上的责任联系更为密切。如果某个案件不能适用合同请求权，则应考虑是否可以适用缔约过失的请求权。尤其应看到，缔约过失责任虽产生于合同订立阶段，但当事人已为了订立合同而形成了一定的信赖关系。这就表明，订约当事人之间已形成了一定的联系，双方已通过接触而进入特殊的联系阶段，即双方已对合同能够成立形成了合理的信赖。据此，双方均应依诚信原则负互相协助、照顾、保护等义务。而在侵权行为、非给付的不当得利的情况下，当事人常常并没有形成某种特殊的联系，彼此甚至是完全陌生的，由于在缔约过失发生时，当事人之间已具有一定的特殊的联系，因而应当优先于侵权行为等请求权，而适用基于缔约过失而发生的请求权。
3.基于无因管理的请求权
无法定或约定的义务，以为他人管理的意思，而自愿管理他人的事务，称为无因管理。基于无因管理的请求权，管理人有权请求本人返还管理人在管理活动中所支付的必要费用。基于无因管理的请求权应优先于基于不当得利和侵权行为的请求权而适用，其原因在于：
第一，针对基于不当得利的请求权而言，无因管理的请求权应当优先适用。所谓不当得利是指无法律上的原因而获得利益，并致他人损害的行为。从法律适用的角度来看，如果构成无因管理，则不应再适用不当得利，无因管理可以排斥不当得利的构成。因为一方面，在无因管理的情况下，管理人为避免本人的损失而从事了某种管理事务的行为，管理人将支付一定的费用或付出一定的劳务，而本人则从管理人的行为中获得一定的利益，但本人的获益不应构成不当得利。因为对此种情况均按不当得利处理，则不可能发生任何无因管理。由于无因管理是合法的行为，是法律所鼓励的行为，应当使其优先于不当得利而适用。另一方面，适用无因管理而不是不当得利，对本人是有利的。因为管理人基于无因管理制度，可请求本人返还其在管理活动中所支出的必要的费用，而基于不当得利制度，其可以请求本人返还其获得的不当得利。在一般情况下，管理人要证明自己支付了多少必要的费用是较为容易的，而要证明本人所获得的利益，则相对困难一些。因此，按不当得利处理，并不一定有利于管理人。
第二，针对基于侵权行为的请求权而言，基于无因管理的请求权应当优先适用。一旦确认无因管理的请求权成立，自然可以否定侵权行为请求权的成立，因为侵权行为在性质上是指行为人因过错侵害他人财产或人身并造成他人损害的行为，所以侵权行为都是应受法律禁止的非法行为。而无因管理则是指管理人在无法定和约定义务情况下，自愿为他人利益而管理他人事务。尽管管理人并未获得他人明确授权，但由于管理行为是为了他人利益，避免他人利益受损而从事的，因而，无因管理是合法的、应当受到法律鼓励的行为。法律确立无因管理制度，确认主动管理他人事务以避免他人遭受损失的行为人，有权就其花费的费用向本人请求返还，这就可以鼓励人们见义勇为，主动为他人提供服务，有利于弘扬社会团结互助的精神。既然侵权行为在性质上是一种非法行为，而无因管理在性质上乃是一种合法行为，那么，一旦成立无因管理，则自然否定了侵权责任的存在，只有在不构成无因管理的前提下，才有可能确定是否成立侵权。
4.基于不当得利和侵权行为的请求权
不当得利的受益人与侵权行为的行为人，在获得不当得利和实施侵权行为时，均没有法律上的根据，这两种情况都应受到法律的禁止。它们之间也具有密切的联系。因为在不当得利的形态中，有一种形态是因受益人实施侵权行为而产生不当得利，如无标的物处分权的人擅自处分他人标的物，使自己获取非法利益，行为人的行为既构成不当得利，又构成侵权。一般认为，在出现不当得利返还责任与侵权责任竞合的情况下，从尊重当事人的自主自愿、保护受害人的利益出发，应允许受害人就两项请求权择一行使，受害人选择并实现一项请求权，意味着受害人放弃了另一项请求权。但无论如何，两项请求权不能同时实现。
基于不当得利的请求权与基于侵权行为的请求权，在一般情况下不发生适用的先后顺序问题。但在特殊情况下，有可能出现先后顺序。例如，拾得人拒不返还拾得物，是应构成不当得利还是侵权？对此问题司法实践中存在着不同的看法。笔者认为，对拒不返还拾得物的情况，应优先考虑不当得利的适用。因为一方面，如果按侵权处理，并确定行为人具有过错、对拾得人要予以制裁，这在实践中难以为一般人所接受且不利于拾得人精心照管他人遗失的财产；另一方面，按不当得利而不按侵权处理，是比较公平合理的。失主一般只需证明拾得人占有了失主财产、这种占有是无法律根据的。拾得人只要将其占有的财产返还给失主，失主的利益便受到了保护。尤其应看到，在许多情况下，失主因丢失某物将遭受严重的损失，而拾得人并不因拾得该物而获得较多的利益（如拾得物对其无太多的价值等），因而损害与获利之间并无对应的关系。在此情况下只能以获利为准要求获利人返还不当得利，而不能以损害为依据要求获利人赔偿其完全不能预见的损害。反之，如果按侵权处理，一旦失主证明自己遭受了较多的损失，此种损失就要由拾得人赔偿，这对拾得人未免太不公平。
在前述“足球掉井案”中，小裘与老边之间不存在合同关系，所以，小裘不能基于合同关系向老边提出请求；同时，老边也没有为小裘管理事务的意愿，而是为了自己的利益捞起该球并据为己有，因此，小裘也无法依据无因管理向老边提出请求。事实上，老边占有小裘的足球欠缺法律上的原因，并造成小裘损害，构成不当得利，小裘有权请求老边返还该不当得利。同时，小裘将球踢进老边的井中，并不构成对该足球所有权的抛弃，该足球的所有权仍然归小裘所有，因此，小裘有权依据物权请求权请求老边返还该足球。此外，老边占有小裘的足球，也构成对小裘足球所有权的侵害，小裘也有权请求老边承担侵权责任。因此，小裘可以依据物权请求权、不当得利返还请求权或者侵权请求权向老边提出请求。