第三章 司法权威与司法制度的建设

第一节 有关权威的理论

一、语义与方法

为了解释权威的内涵，理解权威的各种表征，我们研究的首要任务就是描述权威一词所具备的语义内涵。何谓权威？权威由哪些要素构成？权威是一种制度性事实，还是一种心理状态，还是指对人的行为的约束力。唯有我们对权威有个严格界定，我们才能对权威的生成、结构、功能、意义展开进一步地论述。回答这个问题，我们实际上做的工作是提供概念分析，这种工作就是要识别出体现在权威中的核心概念，并解释这些概念的内容，揭示这些概念相互之间的关系：识别出在该领域内正确使用每一个核心概念的标准，并尽可能地揭示这些不同标准的共性是什么。对于一项社会制度的概念分析可以采用不同的形式，如果这种分析为了说明概念而借助于该概念本身的功能，那么它就是一种功能性分析。如若实践中的某些或者全部的核心概念能够根据一些数量更少但更基础的概念来说明，这种分析又是一种概念简约性的。如若这种分析逻辑是成立的，那么在对权威一词作概念分析时，我们首先要识别出与权威相关的核心概念是什么，然后分析这些核心概念之间有何种共性，并进而回答权威本身的功能是什么，可否对权威概念作简约化的处理。带着这些问题我们先从一般意义上对权威的概念已有研究进行简要的梳理。

从语义学上看，权威一词来源于拉丁文的“autortitas”，在罗马法中与“potestas”（权力）和imperium（统治权）相对应。在英文中权威称为authority，根据牛津高阶词典的解释，权威一词主要在以下几种意义上使用：其一是使他人服从或者施以命令的权力；其二是职权、权限；其三是指有权力发号施令的人或当局、官方；其四指具备专门知识的人；其五指可提供可靠资源或证据的知识。语义学的解释尽管指出了权威一词所指涉的领域和范围，但是无法系统地用来分析权威的概念内涵。鉴于学科的划分，我们可以发现权威主要在政治学、社会学以及法学这三个学科之间展开。因此，要探寻权威的意义脉络就是要通过散见于各个学科的论述，将权威的内涵有效地展示出来。从方法上看，我们在概念的分析中所使用的方法，仍然会在我们的概括中作为线索和摘取的工具。虽然各个学科对于权威的关照各有侧重，但是并不意味着在各自所关注的领域内权威的概念之间可以绝然地分开，我们毋宁将学科之间的概念界定作为拓展权威概念的不同视角。

二、政治学中有关政治权威的理论

在政治科学中，权力（power），力量（strength），影响力（force），暴力（violence）和权威（authority）这些概念在使用之时常常是混乱的。阿伦特认为影响力（force）一词在政治学中不能和权力（power）相互转换。影响力从本质上说涉及的是一种运动或者其他的用人力不可控制的外部环境。而权力则是人类关系的组成部分。她认为混淆了这两个概念，意味着在某种程度上把有机的法律的运作与其对人们决定的影响孤立开来。她坚持认为权力在社会关系中是源于能够说服或者强制他人行为的能力。而力量（strength）是个人的做特定事项的能力问题。最后，权威（authority）是一种特殊的权力形态。它代表权力的获得是基于官方或者权威机构的授予。权威并不仅仅源于个人的属性，它的运用有赖于他人的认同和合法性而并非仅仅是个人的说服或强制力所能涵盖。阿伦特论述的权威概念受到了韦伯的影响，她将权威界定为人类关系的范畴，是一种特殊的权力形态，与权力的区别在于权威的产生源于合法的授权而不仅仅取决于个人的能力。政治哲学中关于政治权威的本质，政治权威的合法化（正统性），以及服从政治权威的依据和根源，成为政治哲学中争论的焦点。在权威和理性、个人自由的冲突和悖论中，人们服从权威的义务的理由为何，其正当性如何论证，在这些争论中发展出了自由权利理论、选择理论、理性共识理论、默示理论、共同义务理论等解释理论试图消解对权威的正当性论证所构成的威胁和质疑。应该说，这种界定权威内涵的方法，正如拉兹在《法律的权威》一书中指出的：实际上是通过描述拥有合法性权威的必要条件来阐述权威的本质。这种解释并没有假定权威主张，事实上是已被正当化了，只不过指明了它们如何被正当化。

那么，如何证明政治权威的合法性呢？按照Tom Christiano的总结，存在三种基本的合法性政治权威的类型：合理化强制的政治权威（legitimate political authority as justified coercion），施加义务能力的权威（legitimate political authority as the capacity to impose duties），正当统治的政治权威（legitimate political authority as the right to rule），第一种类型的合法性政治权威意味着政治权威实施强制在道德上被证明是正当的，这种权威观念并不涉及对于被强制民众的义务问题，在这一意义上权威不是发布命令，更不用说制定法律，它只是简单发布威胁和意向。在这一层面上，合法性和非法性政治权威的区别仅仅在于非法性政治权威的行动在道德上不能被证明是正当的；第二种合法性权威意味着，权威的实施对象具有某种义务，或者权威有能力对对象强加某种义务。这一义务可以仅仅是不能干预政治权威的行动或者涉及更为重要的服从权威的义务。这种权威的概念涉及权威和它的对象之间较为弱的一种道德关系。权威在发布命令和试图强制人民服从命令时被证明是正当的，同时对象既有某种不得干预这些活动或者服从命令的义务；第三种权威的概念涉及正当统治的权威这个观念。严格意义上，有权统治的权威并不需要对象具有服从的义务，权威具有有权统治的合理性，这意味着权威被许可发布命令，制定法律，以及强制他人服从，并且这一权力的拥有在道德立场上是被证明合理的。

Tom Christiano认为，将合法性权威定义为“有权统治其公民”，意味着公民应当服从，这种服从给予每个公民服从的道德义务，而这些都归因于权威本身。因此这种形式的合法性是基于主体间的道德关系。建立强有力的统治权依靠这一事实，即每一个公民将服从作为理由，这一理由是基于人们具有服从权威的道德义务。因此，作为有权统治的合法性权威意味着公民是基于道德的理由才遵从正当的统治，有权统治要求公民具有深厚的道德水平，政治权力的运作是奠基于认识到或者肯定每个公民之间的道德关系。对比而言，如果社会仅仅是一个强制被证明为正当的社会，权威的对象并没有亏欠权威任何东西也没有服从权威的义务。因此，此种权威仅仅是正当化强制。权威的对象服从的理由仅仅是他们希望避免处罚。而中间形态的政治权威则认为政治权力的运行涉及相互认同和承认。在此种情况下，对象负有义务但是这种义务不是与权威的任何东西相联系。相反，对象的行动更多是依据独立于权威的理由。正当统治权威是一种理想状态，而其他的权威类型则是理想政治共同体的次级形态。

在这三种合法性权威形态中，作者更看重中间形态的权威概念。作者认为在某种意义上，服从的义务是内含于政治权威概念之中的。那么什么是服从的本质呢？公民可能认为服从的义务仅仅是因为权威命令其如此行为，因为它是正当的，而别的选择都是不正当的。在这里服从的义务是依据命令的内容。合法性政治权威的命令涉及更多的内容，权威对象的义务不仅仅基于命令的内容而且还包涵事实上发布命令的渊源。当命令的发布是通过适合的权威主体并且具有正当的形式和来源时服从的义务才能产生。在这方面，服从的义务是独立于内容的。人们必须如此是因为曾被告知如此，这种义务涉及服从的义务的中心内容。这里我们必须区别基于权威的义务和由于权威的命令的结果所产生的义务。基于权威的义务是由于权威拥有这样一种表征，这种表征使得权威被赋予了命令的权力，并且由于这种权力，人们应当服从，这一理念是权威被服从必然具有某种正当性。另外一个重要的区别是服从的优先性义务和非优先性义务，优先性义务可以使其他义务失去作用。优先性义务并非旨在反对其他义务。当然优先性义务也并非绝对优先于其他考虑，它仅仅是优先于某种有限的范围和某些考虑。这种区别也可以见于拉兹关于权威是一种排他性的行动理由的论述。如果从服从的角度来认识合法性权威的概念，这一问题也可以转化为解释什么条件下政治权威具备合法性。合法性政治权威的维持必须满足哪些规范性条件。大体上，通常理论是从识别出各种政体的一般属性并给予它们合法性。特别的理论则划分出政体具有合法性的特殊等级，或者具有特殊的高等级的合法性。四种一般的合法性理论是同意理论、理性共识理论、联合的义务理论和工具主义理论。就西方社会的理论形式而言，两种特殊的理论形式是君权神授理论和民主理论。

论述至此，我们不难看出在政治权威的论述中，权威（政治权威）被理解为一种特殊的权力形态，权威（政治权威）概念与权力、服从的义务、强制、正当统治等密切相关。其核心概念是合法性（政治）权威，也就是如何为（政治）权威的统治寻求正当化解释。由于篇幅的限制，我们仅仅是给出了与权威相关的核心概念和合法性权威的概念。并不去具体地论述特定时代的权威类型。下面我们就将目光聚焦到社会学视野中，探讨在社会学中是如何来阐释权威的内涵和本质的。

三、社会学视野下的权威

社会学背景下权威概念为何？社会学者又是从何种视角和路径来研究权威问题？与政治权威的理论一样，社会学视角下有关权威的观点并非融贯和一致的。因此我们在此论述权威概念时必然有所选择和偏颇。本书选择了韦伯、帕森斯两个学者的论述，这并不是仅仅因为两者在社会学界负有盛名，更重要的是二者在研究社会问题（权威问题）时所采用的独特视角。韦伯在权威论述中采用的理想类型方法、帕森斯采用的结构功能主义的方法，都是研究权威理论所不能忽视的。

（一）韦伯的权威理论

理想类型方法是在区分社会科学与自然科学的基础上，通过反思历史主义和直觉主义方法论的困境后，在社会科学中采用的独特的方式论。韦伯认为就认识的兴趣而言，对自然现象的兴趣是集中于抽象的一般性方面。自然科学的目的在于系统阐述普遍适用的一般规律体系，对于自然科学来说，一般性概念本身就是目的。社会科学感兴趣的并非抽象的一般性，而是其个体的独特性。在社会领域，阐述和验证一般概念本身仅仅是对个别现象进行解释和了解的手段。除此之外，自然现象作为科学的对象而言，其与人的价值是不相关的，这是自然现象与社会现象的不同之处，人类以及人类的行为是必须通过某种程度上对之持某种价值态度的。在对社会现象进行分析时，不可避免地需要进行选择，因而作为社会现象的个体性本身是经过了建构和选择的个体，而选择的标准是根据选择者本身的价值体系。由于价值体系的多样性，在社会科学中，不可能有一个普遍正确的一般理论体系。韦伯认为社会科学中的概念有“虚构”的性质。这对于他关于理想类型的学说具有重要的意义。虽然价值体系具有多样性，但是韦伯并不就此认为社会科学不具备客观性或者陷入怀疑论的境地。韦伯认为社会现象不可能涉及所研究的具体个体的全部整体，对于现象的把握必然进行相应的选择，但是经由选择和建构的历史个体满足了论证的逻辑图式，就可以抵消这种相对性，成为可验证和客观的。价值体系的多样性本身同样不足以消解历史个体的客观性。只要是正确的，不同的价值体系下建构的一般理论都可以通过某种形式的转化或者通过更为广泛的体系来认识。在韦伯的观念中，社会科学的发展是一个渐进的过程，是一个无限的接近客观实在的过程。基于这种观念，韦伯有效地化解了在社会科学中的怀疑论的思想，为社会科学的发展奠定了基础。同时，这种观念本身也为理想类型方法的建构提供了基本的立场。

在简要阐述韦伯关于社会领域的研究方法和立场之后，我们来看韦伯对文明所作的理性化的解释。与社会变迁相应，韦伯更为关注社会的秩序问题。在其看来，秩序是由统治集团的组织和合法性所保证。各个不同的历史时期可以由不同的统治类型来加以解释，这些统治类型被它们各自内在的和外在的力量（理性化，传统化，魅力型权威所改变）。韦伯对于发展的总趋势抱犹豫不定的态度，但是他最终以资本主义的理想类型——描述了在一切生活方面进步着的理性化过程到最终走向现代世界的变迁方向。随后，韦伯论述了理想的统治类型是如何构成的？韦伯在论述权威时，先是从统治的概念开始论述的，韦伯认为通过组织的统治是合法权威的基础。那么统治的内涵是什么呢？韦伯从两种意义上来使用统治这一概念，其一是根据利益安排的统治（特别是根据垄断地位的统治），其二是根据权威的统治，即命令他人有义务服从的统治。在此，我们重点来论述韦伯关于权威的统治的内涵，对于此种统治意味着统治者的意思表示（命令）对其他人（被统治者）行为的影响，并且在实际上或者使被统治者将这种命令奉为他们的社会行为的最高准则，由此看来，这种情况可以称为服从。由此看来统治涉及权力的行使和命令的服从关系，当我们联想政治权威的理论时就会发现，此种统治的概念和政治权威的概念在某种程度上是切合的。但是，在韦伯的理论中，并没有明确指明权威和统治之间在概念上的一致性。

随后韦伯又提出了两个重要的概念即有组织的统治和统治的合法性。韦伯认为任何统治的存在和维持，都必须通过一定的组织和行政来发挥作用。这一组织由两类人构成，一部分是为维护统治而行使行政功能的人，另一部分是准备为统治者效力的人。统治者（主人）与组织的关系类别、分配命令权的特定方式则决定了统治机构（以既定方式分配职位的人组成的圈子）的社会学特点。韦伯在此试图向我们揭示统治的基本方式，并以统治者（主人）与组织之间的关系、分配命令的方式作为不同统治方式的分类标准。最后，韦伯提及了合法性统治（权威）的概念。韦伯指出：任何需要维持的统治毫无例外地会求助于某种论证自己合法性的原则，这种原则有三项：首先，命令权的效力为通过有意识制定的理性规则来表示，这种效力要求一定的服从作为具有普遍约束力的规范，而这种服从就是规则赋予统治者要求的。在这种情况下，任何拥有命令权的人根据理性规范的授权都是合法的。因此，这种意义上的合法性统治也称为法理型的统治（权威）。其次，命令权力的效力也会以个人权威为基础，这种个人权威可能建立在传统的神圣基础上，即这是习惯造就的，一贯如此，服从是对特定个人而言。最后，这种个人权威可能来源于另一渊源，即求助于不同寻常的基督教信念，这就是将这个人视为救世主、先知或英雄。这种统治合法性也称为克利斯玛的权威。

从韦伯的统治（权威）理论看，其将统治建立在对行为的控制层面，统治其一是表现为根据利益安排的统治（特别是根据垄断地位的统治），其二是根据权威的统治，并指出根据利益安排的统治也可以转化为根据权威的统治，因而其视角也更为广阔。韦伯重点论述了根据权威的统治的内涵，并且将有组织的统治作为合法性权威的基础。于是根据抽象化的总结，存在的合法性权威的三种理想的类型即传统型、个人魅力型、法理型。历史上存在的各种合法性的权威都是这三种理想形态的变种，或者改制，或者混合。在这里我们一方面要肯定韦伯在研究统治（权威）时深邃的视角本身，同时，也不能忽视韦伯在方法论上一贯坚持的立场，也就是说，在韦伯眼中社会领域的现象中，一般概念本身并不是目的，而仅仅是一种手段，理想类型本身是一种一般性的概念，是我们分析历史上存在的权威（统治）类型的重要工具。

（二）帕森斯的制度化权威理论

帕森斯的权威理论同样需要结合其研究社会问题的方法才能够更好地理解。帕森斯的理论深受韦伯的影响，韦伯认为人类可获得的科学知识是一个有限的整体。即便这个知识的总体，也绝非对于可以想像得到的客观实在总体的完全反映，而只是一种函数的关系，如同所有客观知识一样。帕森斯的将社会理解为一个系统，这个系统又可以分解为不同的子系统和对应相应的功能，这里我们可以看到，社会就类似于韦伯论述的函数一样，每一个函数是一个变量，变量越多，就越接近于客观现实本身。帕森斯认为社会是一种特殊类型的社会系统，社会是一个有机组成的系统，社会系统与外部系统之间互相依存，在动态平衡中寻求发展。帕森斯将社会系统看作是人的行为系统的基本子系统，此外，其他子系统还包括行为机体系统、个体的人格系统和文化系统。各个行为的子系统承担着不同的功能。文化系统是承担着维系行为系统的最高“统辖”或控制格式的范围；社会系统的功能是系统的内在整合；人格系统与环境相关的目标实现的方向有关；而行为机体系统则专门围绕着适应的功能展开。

尽管在总的行动系统中，社会系统主要承担着整合的功能，但是在社会系统内部也具有与相似的功能分化的子系统（帕森斯也将其定义为社会共同体的社会内环境），帕森斯将这些子系统分为制度化的文化格式之维系、政治组织、经济。社会的三个主要的子系统是围绕着与社会系统的三个主要环境（文化系统、人格系统、行为机体）的关系中功能化地专门形成的，每个子系统分别最直接地与某一环境相关。此外，帕森斯还从集体性方面衍生出社会共同体的概念，这个概念围绕规范秩序与集体组织起来的人口的相互关系展开。作者将社会共同体的结构分成四个范畴——价值、规范、集体和角色。作为社会的共同体，它是由秩序的规范体系，以及关于共同体内各群体的各种成员身份的各种地位、权利和义务所构成。在规范性方面，作者区分了规范和价值。价值是社会系统与作为总的行动系统的子系统中的文化系统相联系，规范主要是社会的规范，在较发达的社会中，规范的结构性焦点是法制系统。在被组织的人口这一方面，集体是关于社会内部结构的范畴，而角色是结构的边界范畴。价值、规范、集体、角色在社会结构中的功能与总的行动系统的功能是一一对应的关系。

帕森斯将社会系统的分支分为价值、规范、集体、角色四个层面。价值通过合法化与社会系统结构联系的主要参照基点是制度化。制度是规范的一般模式，这些模式为人们与他们的社会及其各式各样的子系统和群体的其他成员互动规定了指定的、允许的和禁止的社会关系的范畴。作者在此引出了权威的含义，出于对社会系统分支的分析，帕森斯将权威规定为制度化的范畴，类似于合同、财产。虽然在此处，帕森斯并没有使用规范一词来提到制度，但是制度化形式中内含着规范和组织的含义。因此，权威和合同一样，包涵着协定的成分。正如帕森斯指出的，在涉及合同关系的社会关系中，那里有整套社会上所规定的期望和规范，如果由于各种原因，一方不能履行他的义务时，将会产生何种结果。不难看出，在这里帕森斯并没有将权威的合法化的条件作为权威的本质而是将权威界定为一定制度化模式或者规范化模式，这种模式界定了社会关系中的行为人的权利义务关系，以及违反规定时的惩罚形式。

帕森斯关于权威的概念界定是与其结构功能主义的方法紧密相连的。帕森斯认为社会是一种特殊类型的社会系统，社会是一个有机组成的系统，社会系统与外部系统之间互相依存，在动态平衡中寻求发展。因此，其将权威界定为制度化的范畴，也就是其在社会系统中是居于规范整合的功能。权威作为制度化的模式，其形态主要体现在权力和政治中，按照帕森斯的说法，政治制度就是权威的空间。在论述政治制度的含义时，帕森斯提出了特定责任或者领导这一概念，用以表述具体的政治范畴。其使用这一概念是用来表明社会系统制度化的一般特征：有效发挥系统全部功能的责任不会在系统的所有地位中到处扩散。也是就说对政治系统而言，领导（韦伯称为统治）必须是责任掌握在特定主体的手中。就功能而言，帕森斯认为有效的发挥系统功能（集体目标）的责任可以影响到公共利益。因此，制度化模式就与集体目标的实现产生关联。为此，帕森斯给出了关于权威更为具体的含义，其认为，权威在此就是用来界定制度化领导责任的。权威是控制与参与实现集体目标有关的社会成员行动的制度化权利的综合体。特定责任的参与者应有此类权利。由此看来，权威是整合集体的既定模型与层次的制度化。“领导者”权力的制度化是集体成员所期望的支持。这种既定模型是有效与合法的集体行动的基本条件。帕森斯在这里试图将其制度化权威的理论进一步深化，帕森斯认为权威是与特定的领导责任相联系的，基于社会分层的要求，权威只能掌握在特定的领导者手中，权威通过既定的模型需要实现集体目标。帕森斯似乎论证了权威存在的正当性基础，这种正当性与权威的功能相关，但是，帕森斯是从正面来论述权威存在的功能和合理性，难免忽视了政治领域的冲突和斗争，集体目标的达成与特定阶级的利益之间的关系如何？帕森斯并没有很好地论述这些问题。

随后，帕森斯界定了权威的类型（模式），其认为韦伯关于权威的类型只是按照社会一般价值，权威的类型应该内含更多的因素。为此，帕森斯提出了界定权威模式的四个标准：一是以社会一般价值为根据的合法；二是适用于角色或者集体的系统的地位；三是权威者被期望面临的情境类型；四是制裁，一方面是权威转让，另一方面是在与他们的行为有关的其他人中产生。

总之，在帕森斯的理论中，并没有简单地将权威与授权和合法性等同，而是将权威作为社会系统的结构性的一个分支，并赋予权威以制度化的含义，权威在社会系统中的功能是整合。在整个社会或者某一子系统中个人或者官员承担特定的政治责任，并被赋予了支持或增进与集体目标有关的一定类型的系统整合的权力，即包括在强化目标中通过一定类型合作的制裁、指定、实行、禁止对此类集体的一定类型的干预。

四、法律的权威理论

在法律的视角下来讨论权威问题，在某种程度上是更为契合主题的。现代社会中，不管我们是在何种意义上来理解法律以及法律的权威，法律作为有组织的社会控制手段（庞德语）已经被人类社会普遍接受。然而我们回顾法律的历史却发现法律成为普遍接受的规则治理模式并非从其发展之初就被人类社会所接受和认可。在法律出现之初，习俗、道德、宗教等都在人类社会舞台上扮演着重要的角色，选择法律和法治也并非没有争议。从历史上看，我们熟知的柏拉图和亚里士多德关于人治和法治之争，中国历史上儒家与法家之争，都折射出法律在社会治理领域取得权威的艰难。在法律发展之初，法律与习俗、道德、宗教之间也有着千丝万缕的联系，法律与道德、宗教之间相互交织，法律并未实现自治，法律的权威也与道德、宗教的权威交织在一起。现代法律的发达史就是一部法律与宗教、道德等因素相分离并逐步确立了法律权威与自治的历史。

我们来看一下法律形态历史演化与法律权威的类型。要想系统地描述法律权威生成的历史，可能是一个及其细致的琐碎的工作。这里我们只能试图借用韦伯的理想类型的方法将法律权威的演进作一种类型化的处理，这是法律权威的类型的第一种分类。就这种总结而言难免有所偏颇，本书能做到的也许只是一种在脉络上的梳理。西方历史上，法律权威的类型是脱离不开对法律形态的理解，这种理解通过观念形态和制度形式进一步扩散到社会生活中，对人们的行为和后世产生了深远的影响。如果这种逻辑成立的话，法律权威的历史演化与法律的形态之间具有天生的勾连。也就是说法律的权威并非一个普世性的概念，与法律的历史演化一样，法律的权威也是一个不断地被认识和反思的概念。那么在法律发展过程中，可以对法律做何种类型化的处理呢？这里我们发现了几种可供选择的进路，其中之一是韦伯从合理化的角度对法律的发展所作的分类，韦伯将法律分为形式合理性、实质合理性、形式非理性、实质非理性，并认为现代的法律应该具有形式合理性的特征。

第二种分类是诺内特、塞尔兹尼克的分类方法，其将不同形态下的法律分为压制型法、管理型法与回应型法三种形式。三种类型的法律形态同时由各种不同的变量来组成，在诺内特、塞尔兹尼克的总结中，这些变量包括以下几个层面：法律的目的、合法性、规则、推理、自由裁量权、强制、道德、政治、对服从的期望、参与。具体的内容，我们可以通过下表中的内容来更为清晰地认识作者的分类标准。三种类型的法的形态尽管是一种抽象的概念，任何复杂的法律秩序或它的一部分都永远不会构成一种绝对一贯的体系，而表现出某种混合的特征。一种法律秩序会展现出所有类型法的要素，但是它的基本状态可能依然比其他法律秩序更接近一种类型的法。

第三种分类方式是与社会发展形态相联系的，昂格尔在《现代社会中的法律》中将法律的类型与社会形态关联起来，与此相应，法律的类型也可以分为习惯法、官僚型的法以及法律秩序（严格意义上的法律）三种。昂格尔认为习惯法仅仅是反复出现的、个人和群体之间作用的模式，同时，这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待。由于缺乏实在性和公共性，与成文法相比，习惯不准确，不可能归纳为一套规则。之所以如此，在作者看来是因为习惯并不是实在的，它同规则性与标准、选择规则与使用规则的区别毫无相干。与习惯法不同，官僚法是具备公共性和实在性的法律形态。官僚法由一个具有政府特征的组织所确立和强制的公开规则组成。从产生条件上看，国家与社会分离之后是官僚法得以确立的前提，正因为如此，昂格尔认为无论官僚法在哪里产生，那里总存在一个国家，官僚法的产生与习惯法的最大的区别在于，此种法律形态不是社会自发形成的，而是借由具有政府特征的组织蓄意强加的。从历史上看，官僚法的产生总是伴随着其他类型的法律。如以伊斯兰法为例，我们可以看到区分习惯领域，君主自由裁量领域和神法领域。社会生活因此被划分成两个部分，第一个部分或多或少地处于君主的命令之外；第二部分则处于君主几乎无限的自由裁量权的范围之内；最后一种则是更为严格的法律概念这种法律绝不是各种社会的普遍现象，它仅仅在非常特殊的环境中才能产生和生存，作者称其为法律秩序或法律制度。作为法律秩序的法律不仅具备公共性和实在性，而且具备普遍性和自治性。从作者的论述来看，此种类型的法律是与现代社会的法律概念等同的，在其后的论述中，作者也提到了自由社会的法律形态，也就是我们通常意义上讲的法治社会。

第四种分类方法是孔德对于人类思想进化的划分方法。根据孔德的分类，人类思想的进化大致经历了三个阶段：第一个阶段是神学阶段，人们用超自然的原因和神的干预来解释所有的现象。第二个阶段为形而上学阶段，这一阶段的思想求助于终极的原则和理念；而这种原则和理念被认为是存在于事物表象的背后，而且还被认为是构成了人类进化的真正驱动力。第三个阶段，就是实证的阶段，在这一阶段，人们在自然科学所使用的方法指导下，否弃了哲学、历史学和科学中一切假设性建构，仅关注经验性的考察和事实的联系。尽管这种分类方法并非直指法律的分类，由于时代的限制，孔德没有看到在现代社会中实证主义遭遇的批判和困境。但是正如博登海默指出，它对于西方哲学从中世纪早期到20世纪初期的发展运动和一般方向来讲，还是颇有意义的。就法律哲学而言，中世纪对法律的理解，受到了神学强烈的影响，使法律与神的启示与上帝的意识联系起来。从文艺复兴时期到19世纪中叶，这一无论是古典自然法还是萨维尼、黑格尔和马克思所倡导的法律进化哲学都具有某种形而上学的隐私。19世纪下半叶，实证主义开始渗透到法律科学中。在实证主义法学者反对法学中形而上学的思辨方式和追求终极真理的做法，法学研究的对象限于实在法本身，在实证主义法学看来实在法就是国家确立的法律规范。这种分类方法从某一个层面揭示了在历史演进中法律思想经历的变革。我们谈论法律的类型与法律的权威之时，不仅仅需要关注历史上曾经出现的具体法律形态，还要从过去时代的精神出发理解过去时代的所有证据，把这些证据从我们自己当下生活的成见中解救出来，不顾道德体面地把过去作为一种人类现象来认识。基于此种立场，我们在论述法律权威之时，将法律思想的演变，作为法律的历史类型中的必要组成部分来加以考虑。这是在我们下面论述具体法律权威之时，需要首先加以强调的。

应该指出，法律在历史上是作为一种观念形态和制度形式出现的，法律正是借由特定时代背景下的法律意识和制度类型来实现它的“统治”。因此，我们阐述法律在社会生活中的权威问题时也表现出了两个层次，一个是观念中的法律，一个是作为制度形态的法律。制度形态的法律通过机构、职业、法律方法、实体内容等制度形态而被人们所认识和感知。如果抛开具体的法律形态的区分，法律的权威至少包括观念上对法律统治的认同以及作为制度形态的法律的服从。如果我们引入法律的形态的区分，那么历史上至少存在习惯法对应于原始氏族社会的统治模式，这种形态下的法律更多的显示出一种传统型的权威；官僚法或者是压制型的法则是表现出对君主权力的一种服从，法律的权威常常是与强力、强制联系在一起；神法或者宗教法则包含了对上帝意识、终极真理的服从，法律与人们的信仰一起构筑了法律的权威；自治型法的权威来源体现出多种面相，从古典自然法中的理性，到实证主义法学者在逐步发展过程中所认为的主权者的命令，凯尔森所认为的基于基础规范的作用，到哈特由承认规则所引申出的内部权威和外部权威的区分，以及随后的制度法学者法律的制度性事实的概念等不一而足。我们很难用韦伯的法理型的权威来概括自治型法所体现出来的权威的多种面相。正是在这种意义上，我们才可以理解为何昂格尔将自治型的法也称为法律制度或法律秩序。在制度化环境中，法律不仅仅基于其理性的内容而得到认同，我们服从法律还是基于它的外在形态，诸如法律的职业阶层，严格的法律推理，相应的机构设置。在法律的统治外壳下，服从法律的统治成为一种义务，一种合理的期待。作为最后一种形态的法律即回应型法的权威，应该指出此种形态下的法律，其实是对法治过度形式化的一种反思。特别是在西方法律现实主义法学、批评法学对于法治的批判和解构的背景下，对这股思潮的回应。因此，在现实中我们可能很难找寻到回应型法的事例。作为回应型法的具体内容和要素，更多的是一种理想化的形态。从学者的角度看，尤其是对法治信仰和认同的学者，并未因为法律的诸种弊端而放弃法治，而是通过制度化的调试来回应过度法治化所带来的种种弊端。换句话说，就是在法律权威消解的情势下，运用各种方式来重塑法律的权威。

五、司法的权威理论

以下对司法权威的理论作出梳理。理论梳理的目的在于整合目前的研究的成果，揭示出学者关于司法权威的视角与路径，这似乎是所有社会学科都不能忽视的积累和承继因素。在我们看来，一个较为全面的司法权威概念至少需要我们明确几个问题：其一是为什么我们需要司法的权威，这是一个前置性的问题，倘若司法不需要与权威相连接即能发挥效用，那么我们为何要在此空谈司法权威的建构问题呢？因此，在谈论司法权威的概念之前，我们首先需要阐明司法与权威概念之间的逻辑必然性；其次，司法权威具有哪些构成性要件；最后，我们还需要明确司法权威对我们来说意味着什么。对以上三个问题的回答就可以大致把握司法权威的意涵。

首先，我们希望法官或者司法机构享有高度的权威是为了促使法官能够独立的思考和行为而不受外部因素的不当干预。在这种意义上，司法权威的概念实际上与司法自治的概念紧密相关。排除对司法行为和活动的不当干预，强调司法的自治和权威构成了近现代法治的一个主要内容。通过司法的独立和自治来实现权力之间的有效制衡，保证司法权力行使的公正、中立，都是我们赋予司法以极高权威的一个深层原因。从司法的产生上看，在初民的社会实际上就存在司法制度的雏形，所不同的是在初民的社会，权力以社会共同利益的方式来施行的现象是屈指可数的，因此，纠纷的解决也是以同态复仇和暴力的方式来进行。在文明进一步发展中，同态复仇和血亲复仇等原始的纠纷解决方式才被国家所禁止。通过建立专门的司法机构，纠纷的解决遵循以国家为代表的权威和共同的规则，这在较大范围内禁止了血亲复仇和同态复仇对社会所造成的损害。故此，我们赋予司法以极高的权威的原因还在于，司法的权威可以保证判决的终结性，使纠纷能够最终得以解决，从而保证社会秩序运行良好，满足人类对于安定和秩序的需求。

在国家建立司法机构以行使权力之后，司法经历了数个世纪的变迁，其基本的制度化权威形式逐步地建立起来，那就是在理性的司法程序保障下，由中立的法院和法官独立地依照法律行使审判权，并保证原被告充分地行使主张、举证等诉讼权，进而在公正的基础上保障司法裁判的终局性权威。此外，还有学者从落实司法机关的宪政地位、法官的制度，强化执行、外部的监督机制这几个层面来描述司法的权威。比较全面地阐述司法权威的制度化条件是许章润先生从现实主义的立场出发所作的总结，其从司法权威的概念入手探寻在现实场景下，司法要实现权威所必须具备的最低的条件，依照作者的总结这些条件依次包括：法院和法官与世俗政治社会保持一定的间离状态；判决理据和司法过程的道义基础；程序的公正性和技术上的可操作性；保守的专业精英集团。

尽管学者们的研究视角和侧重点有所不同，但是司法权威的制度化要件脱离不开司法所运行的内外部环境，从内部环境看，司法的过程是在严格的司法程序的背景下解决纠纷的活动。整个司法过程涉及程序的合理运行、法官的角色和地位、裁判的公正，以及裁判结果的执行诸多环节。从外部运行条件看，司法的运作涉及司法机关作为一个整体与外部机构诸如其他政治机构、社会组织、团体等的关系。司法的权威正是在这一内外部环境中逐步演变，进而生成相应的制度形态。

最后，司法权威意味着什么，这其实就是要回答，司法权威对我们行为的要求以及我们服从司法权威的理由问题。如果我们将司法权威的要求界定为一种命令服从关系，那么我们追溯历史就会发现，同样是一种命令服从关系，在历史上实际上存在不同的服从理由，换句话说就是司法权威的合法性基础是不同的。正如韦伯指出的，任何需要维持的统治毫无例外地会求助于某种论证自己合法性的原则，这种原则有三项：首先，命令权的效力为通过有意识制定的理性规则来表示，这种效力要求一定的服从作为具有普遍约束力的规范，而这种服从就是规则赋予统治者要求的。在这种情况下，任何拥有命令权的人根据理性规范的授权都是合法的。因此，这种意义上的合法性统治也称为法理型的统治（权威）。其次，命令权力的效力也会以个人权威为基础，这种个人权威可能建立在传统的神圣基础上，即这是习惯造就的，一贯如此，服从是对特定个人而言。最后，这种个人权威可能来源于另一渊源，即求助于不同寻常的基督教信念，这就是将这个人视为救世主、先知或英雄。这种统治合法性也称为克利斯玛的权威。在近现代民主社会形成以后，由于是对法治的崇尚，因而法律的权威被提到了重要的地位。法治并非只是单纯的法律的存在，还是指一种法律的和政治的愿望，即创造一种法律的统治而非人的统治，在这种意义上法治诞生于法律机构取得独立的权威以对政府权力的行使进行规范约束的时候。作为法律系统的一个功能性分支，司法的权威不仅仅来源于法律的授权，而且在于司法的活动在严格地遵循既定法律规范的基础上作出裁判，从而具备合法性。从这种意义上，司法的权威和法律的权威存在紧密的联系。与其说我们服从司法的权威，毋宁说是服从法律的权威。