前言

在我国的刑事司法中，“没收”是一个最为具有歧义的法律术语，关于没收的决定既可以针对被判刑人的个人财产，也可以针对任何属于违法所得、违禁品或者犯罪工具的财产；同样的，“没收”二字均以规范性文件所统称的“涉案财物”为对象，既可以针对非法财物，也可以针对个人合法拥有的财物。上述歧义在司法实践中导致一些怪现象的出现：有时候法官在决定是否没收被认为属于违法所得的财物时表现得缩手缩脚、优柔寡断，没有“确实”“充分”的有罪证据就不敢采取行动，生怕侵犯了被告人的“合法权益”；然而，一旦对被告人定罪，则顾忌全无，“没收”“追缴”双管齐下，凡是在刑事诉讼中被冻结、扣押的财产一律可通过没收财产刑予以充公，不问其来源或持有是否合法，恨不得把被判刑人罚没个“倾家荡产”。

虽然在我国刑事法律当中，“没收财产”和“违法所得没收”一个属于刑罚，另一个属于资产追缴措施。遗憾的是，我们的法律以及司法解释却没有具体列举或者说明这两者在适用条件及对象、举证责任分配、相关证明事项和证明标准方面的不同规则。立法与司法解释的缺陷与我国学术界科学研究方面的薄弱有着直接的关系，我国刑法学和刑事诉讼法学的主导理论是不大注重上述两种“没收”在性质及规则上的区别的，对于最近10年来世界各国关于刑事没收制度的改革趋势缺乏考察与追踪，对于我国司法机关在实践中长期积累的关于违法所得的甄别、认定与处置方面的实务经验缺乏归纳梳理与理论提升；几年前，国内法学界的某些刊物对诸如“民事没收”这类外国法律制度及其概念表现得讳莫如深，相关的研究成果和学术探讨受到冷落甚至遭受排斥。

把“没收”当作财产刑加以使用，这是一种传统的做法，尤其是在判处死刑或者流放刑的情况下。既然被判刑人已经不存在于这个国度了，他的财产自然会被充公。在苏俄革命时期，如果被判刑人属于剥削阶级成员或者出身于剥削阶级家庭，他的财产则会被认为是“人民的血汗”，并属于理应没收之列。从这种传统的意义上讲，没收财产与罚金虽然同属财产刑，前者则更加具有革命性、报复性和掠取性，显得比较强横、专断。当今许多国家仍然保留着没收财产刑，却已摒弃了它那传统的报复与强横色彩，通常把它当作一种“追征”手段。当直接来源于违法犯罪行为的财物已被挥霍或者已经灭失时，用犯罪人的合法财产进行强制性折抵。如果说此种强制性折抵具有惩罚性的话，主要是因为它不得不对被判刑人的“合法财产”下手。不过，现代没收财产刑的适用同样遵循“对称原则”或者“比例原则”，一般不会超出犯罪所得及其收益的范围充公被判刑人的合法财产，因而，现代没收财产刑往往被称为“等值没收”。

随着现代刑事没收制度仅仅与犯罪资产挂钩，没收的范围仅仅以应当追缴的违法所得及其收益、犯罪工具和违禁品为限，没收的性质和功能发生了重大变化，与其说没收具有惩罚性，不如说具有还原性，与其说没收是对被判刑人合法财产的剥夺，不如说是在用被判刑人的合法财产弥补或赔偿犯罪所造成的财产损失。明智的立法者开始调整自己的刑罚体系，把没收挪出刑罚的序列，将其作为保安处分或者非刑罚措施加以运用，这样做则能够使没收相对独立于定罪和刑事责任认定问题，从而更好地发挥其犯罪资产追缴的功效。实际上，没收的财产刑功效由罚金刑承担是更为合理、更为科学的。法官可以根据被告人应当承担的刑事责任判处其一大笔罚金，即使被判刑人暂时没有足够的清偿能力，该罚金也可以转化成“司法之债”，并将其转换为劳役或者社区服务之类的偿还方式，名正言顺地让被判刑人通过背负和清偿司法之债得到惩罚和改造，并以此补偿社会。然而，如果采用没收的方式让被判刑人倾家荡产并背负沉重的司法之债，这样的裁判则显得不够合理与人道，甚至让人感觉国库似乎有点“贪婪”。

有人担心，如果对财物的没收不再以定罪为依据，可能会降低对被告人财产权的法律保护，甚至会导致没收的滥用，造成公权对民事关系的强势介入和干预。这种担心在民权未能得到充分保障的国度或许是有道理的，但在民权和民事正义足以得到保障的国度则是不必要的。当没收变为一种独立的资产追缴措施时，人们将更加注重综合采用各种方法调查、甄别、界定有关财物的来源、流转、处置、持有的合法性，没收制度的技术含金量将会随之大大提升；“任何人不得从违法行为中获益”将成为没收的基本原则，刑事正义与民事正义的结合将成为没收的基本运作方式；没收的正当性实际上获得了刑事的和民事的“双保险”：一方面受到刑事诉讼中缜密的调查活动及其相关法制的保障，另一方面受到民事公平、公正规则与程序的保障，没收不再是仅仅发生在国库与被告人之间的争讼，而成为由财产被害人（由检察机关代表）、刑事被告人、其他利害关系人或第三人共同参与的、由法官居中裁断的“对物之诉”。我们看到，近年来许多国家制定了专门的“犯罪收益追缴法”，有的国家建立或者指定了专门审理犯罪资产追缴与没收案件的法院或法庭，没收制度的独立与升华由此可见一斑。

谈到犯罪资产追缴，不能不涉及境外追逃追赃问题。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》把“海外追赃”放在了“追逃、遣返引渡”之前。客观地说，境外追赃要比境外追逃面临更多、更复杂的法律困难。就我国现行法制而言，境外追赃工作存在着四大软肋。第一个软肋是反洗钱监控薄弱。相对于地下钱庄，正规商业银行仍是我国境内非法资产向境外转移的主渠道。虽然一些欧美国家对我国商业银行境外分支机构反洗钱监管异常严厉，但当资金流向它们本国时，它们的监管有时候只是做做样子。第二个软肋是我国的没收财产刑。由于它允许超越违法所得的范围没收个人合法财产甚至是个人全部财产，不被绝大多数国家法制所接受，就像追逃中遇到的死刑问题一样，此种没收平添了国际社会对我国刑事法制与人权保障制度的疑虑。第三个软肋是我国至今尚未按照《联合国反腐败公约》的要求建立起相互承认与执行没收令的制度，无法在互惠的基础上开展没收事宜的国际合作。第四个软肋是我国关于刑事司法协助的国内法制严重滞后，至今连外国关于冻结、扣押犯罪资产的司法协助请求都难以执行，从而被一些国家视为在追缴违法资产司法协助方面“不作为”的国家，我们向这些国家提出的资产追缴请求也势必会碰到软钉子。

刑事没收与资产追缴，虽然属于财产性制裁措施和补救手段，却不仅仅具有经济上的意义和功能，相关的法律制度和司法实践直接发挥着削弱、遏制贪利型犯罪尤其是腐败犯罪的驱动力和诱惑力的作用，同时又能够客观、准确地衡量和透视一个国家的刑事法制具有何种程度的科学性、合理性与公正性。

希望本书能够为读者提供关于以上观点的具体论证。