唇枪舌剑

3月22日上午10点，继续开庭，控辩双方首先对昨天出庭证人、鉴定人的证言进行质证。

检察官坚持认为：“陶红勇送电影下乡的活动，是预谋已久、精心策划的；依据扶贫协会章程得出刘建忠撒谎；成池高的证言印证了陶红勇擅自决定；春晖公司将捐助款据为己有；颜承录不知道春晖公司的存在；鉴定意见合法有效，应当作为定案依据。”

易律师反驳：“根据扶贫协会章程得出刘建忠撒谎，此逻辑可笑至极。”

我举例说明，“8千多万共产党员，有多少是按《中国共产党章程》为共产主义奋斗终身和献身的？不能依据党的章程得出所有党员都按章程行事，否则就不会出现前四川省委书记、政法委书记周永康的案件。”

检察官嘴硬反驳，我又换了个四川最新的例子：“1984年最高法明确规定对死刑犯都不能游街示众，不能公判，为什么你们四川阆中法院刚刚对讨薪农民工判刑、公审、公判、游街示众，‘规定’不代表行为如此。”

这是“应然”与“实然”的关系，用应然永远也无法论证实然，然而我们人民的检察官，居然这么论证了。

换一种方法论证，检察官强调说：“刘建忠的证言印证了陶红勇擅自决定。”

易律师反驳：“刘建忠昨天的证言明明是说颜承录决定，亲自拍板的，检察官反而得出是陶红勇擅自决定，怎能睁眼说白话呢？”

关于颜承录是否知道协会款项进入春晖公司，易律师说：“依常理推测，依事实推定，3万多元转账，单位法定代表人当然知道。放上万场电影，需要那么多人，那么多车，还要放映设备，扶贫协会一分钱没出，且30多万元进入扶贫协会，用于放电影开支报销。难道有一个雷锋公司，雇了很多雷锋同志，去送电影下乡？只能假定颜承录认为全世界都是活雷锋，除了他自己以外，才能得出他对相关款项进入春晖公司不知情。但他是这样的人吗？”

检察官发表出庭意见前，先指责辩护人断章取义、偷换概念、本末倒置、花样式辩护，把法庭变成展现个人技巧的竞技场，博取被告人眼球，辩护人不该说检察官指鹿为马，与书证有仇，不能客观公正地履行义务，律师应当平和地发表意见，遵守法庭规则，不应把法庭变成竞技场。

易律师打断：“我抗议，检察官涉嫌人身攻击。检察官指责辩护人的问题，断章取义、偷换概念、本末倒置、不遵守法庭规则，恰恰是检察官自身的问题。”

审判长提请检察官注意发言后，检察官仍惯性地指责律师几句，才转到实质问题，发表的出庭意见却十分简单，只能算是简要说明。

易律师进行了充分准备，详细论证了贪污罪、诈骗罪均不能成立，有理有据。

贪污罪，首先陶红勇不是国家工作人员，扶贫办没有委派。易律师举了一个有趣的例子。扶贫办是共产党领导的政府的一个机构，共产党不是地下党，共产党对公务人员的委派是光明正大的事情，不能像地下党那样委派特工要长期潜伏，敌人安排什么工作就是什么工作，本案中也是一样，陶红勇的工作、去留是扶贫协会说了算，这是委派吗？如果是委派，那么扶贫办就是地下党了。

一审将陶红勇工资源于财政，按照省事业单位处级干部标准发放，就判定陶红勇是国家工作人员，完全没有依据。工资发放与身份判断没有关系。工资怎么发是团体自己说了算，协会自己定。

是否是国家工作人员，要看是否委派。不是国家工作人员，不符合贪污罪的主体要件。涉案款项不是捐赠款，是广告款，是经营所得，最多是经济纠纷，没必要上升为刑事案件。陶红勇没有贪污的故意。不构成贪污罪。

诈骗罪，陶红勇没有虚构事实，隐瞒真相，被害人也没有基于错误认识处分财产，甚至连被害人都没有。陶红勇没有诈骗的行为和故意，不构成诈骗罪。

我发表辩护意见，先调侃式地回应检察官对辩护人的指责。“辩护人从未说过指鹿为马，说检察官和书证有仇，违反客观义务，是很客气，《纪实辑要》《往事拾遗》和转账凭证等大量书证均证明颜承录知情，但检察官就是不承认，说与书证有仇是轻，说重了是颠倒黑白。以偏概全，恰恰是检察官的做法，只有4家企业通过委托书付款，不超过5%，被检察官说成好像是全部。无罪推定是法治的基本原则，辩方没有义务证明被告人不构成犯罪，辩方哪怕以偏概全、指向一点也是正确的辩护策略，因为只要推翻证据体系中的任一个环节，都能完成证明任务。而检察官却不能以偏概全，而必须超越合理怀疑证明被告人有罪。辩护人完全遵守法庭规则，恰恰是检察官有不少违反法庭规则的行为，如控辩审一致同意当天开完庭，检察官突然提出休庭，理由开始是被告人权利保障，后来在领导指示后就变成‘低血糖’。”

我的辩护意见针锋相对，直接回应检察官当庭发表的意见。

首先，我反驳检察官所说的社会危害性，认为陶红勇不但不构成犯罪，反而有功。免费送万场电影，民众受益；爱心企业，做了广告，效果满意，从无投诉；扶贫协会未投入一分钱，多年来作为政绩宣传。社会危害性何在？“春晖行动”实质是公益项目引入商业运作的典型模式。经扶贫协会同意、省扶贫办支持并出具相应文件，明确由扶贫协会挂名、春晖公司具体实施的免费送电影下乡活动，符合国家文化扶贫政策和法律。其他协会也有过挂名。陶红勇作为承办该活动企业的主要负责人，对该项公益慈善事业作出了贡献。

继而，我抓住检察官的关键错误，论证陶红勇根本不构成贪污罪和诈骗罪。检察官称：“无论采取何种形式，只要是……委派，就是委派。”这完全是同义反复，逻辑错误。检察官说，“如果春晖公司不是以扶贫协会的名义，爱心企业可能不会捐款。”

我反驳：“反过来说，如果春晖公司不给爱心企业做广告，企业肯定不会赞助。仅此一点，是捐赠还是赞助，就有明确答案。扶贫协会的名号只是引子，广告才是核心。”《公益事业捐赠法》《国家扶贫资金管理办法》明确规定，捐赠款要求自愿、无偿，扶贫资金要求是政府拨款，涉案款项并非无偿捐赠，也不是政府拨款，足以说明款项不是捐赠款，不是扶贫资金，不是公共财产。

本案没有被诈骗的对象，没有任何企业或个人认为自己上当受骗，合作的赞助企业多年来没有一家投诉和不满，即没有被害人存在。赞助企业作为合同的相对方，不仅没有基于春晖公司欺骗产生错误认识而处分财产；相反，由于合作顺利，广告效果好，有多家企业与春晖公司续签广告合同。且诈骗罪不属于检察机关的自侦案件，而应当由公安机关管辖，检察院对本案的诈骗罪根本没有管辖权，没有立案，后续的公诉和审判完全是没有根据的。

第二轮辩论时，检察官特别提到：“辩护人多次说副省级领导批示和干预案件，本案中领导干部对案件进行批示是正常的批示。”这恰恰佐证本案确有领导批示。

我当即回应：“领导干部干预司法的记录和追责制度已正式建立，孟建柱书记就明确说从来不对个案进行批示，这是保障依法独立审判的必须。几位副省长领导就本案作出批示是欠妥的，如果检察官认为是正常的批示，建议公开，交由法庭和社会来判断，希望法庭顶住压力，依法独立公正审判，宣告陶红勇无罪。”