二、德国的“独立司法机关”理论

在讨论律师独立辩护问题时，经常有学者和律师援引西方国家的相关制度和理论，以论证“独立辩护人”理论的普适性。为了对有关问题作出必要的澄清，我们有必要从比较法的视角，对西方国家的律师独立辩护问题作出分析和评价。当然，有些学者将大陆法系国家的律师地位视为“律师独立辩护模式”，而把英美法国家的律师地位概括为“当事人主导辩护模式”。36这种概括尽管有一定的道理，却也容易引起误解。其实，比较法的常识告诉我们，即便是在英美法国家，律师辩护也具有最低限度的独立性。英美律师不可能对作为委托人的被告人言听计从，而仍然有自己独立的专业判断。37尤其是在英国，那些头戴假发、身着法袍的“出庭律师”（barrister），相对于那些主要从事庭外准备活动的“事务律师”（solicitor）而言，具有更为明显的独立性。这些出庭律师接受事务律师的委托而出庭辩护，不从委托人手中直接获取报酬，在辩护中显然不受委托人的“主导”。38

在一定意义上，几乎所有西方国家都将辩护律师塑造成为独立于委托人的辩护人。但是，只有德国法学理论将律师的“独立地位”强调到了极致，并提出了自成体系的“独立司法机关”理论。在以下的讨论中，笔者拟以英美相关理论为参照，对德国的“独立司法机关”理论作出简要的分析和评价。

按照德国主流的法学理论，辩护律师尽管负有维护被告人利益的责任，但并不是单纯的被告人利益的代理人，而在整个刑事司法体系中具有“独立司法机关”的地位。39换言之，律师既不是处于裁判地位的司法官员，也不是被告人的单纯代理人，而属于忠实于被告人利益的独立司法机关。40

在从事辩护活动时，律师并不仅仅以维护被告人利益为目的，而负有维护公共利益的使命。相对于被告人而言，律师的辩护活动必须符合更高标准的行事准则，这种准则主要是实现实体真实，维护司法正义。例如，与被告人不同，辩护人负有维护真实的义务，不得向法庭陈述不实之词，不能误导法庭，不能怂恿证人、被告人作出虚假的陈述，也不得帮助被告人逃跑或者毁灭证据。律师的这种真实义务带有“消极真实义务”的意味，因为律师的真实义务以不损害被告人利益为前提，他既不能提交有罪的证据，也不能将所了解到的不利于被告人的事实加以透露。这显然说明，律师所承担的维护公共利益的责任，仍然与法院、检察机关追求真实和维护正义的使命有着本质的区别。准确地说，律师是站在被告人的立场上，通过维护被告人的利益，来对国家与被告人个人的对抗实力加以调节，一方面促成案件实质真实的发现，另一方面则维护法治原则的贯彻。41

为履行“独立司法机关”的职能，律师的辩护活动可以独立于被告人意思之外，而不必像代理人那样，处处受到被告人意愿的控制。辩护律师发现被告人利益与被告人意思表示明显发生矛盾时，可以为维护被告人的利益，而作出违背被告人意思的辩护活动。例如，律师可以违背被告人意愿，自行申请传召证人出庭作证，也可以申请对被告人进行心理检查。即便被告人已经承认有罪，辩护律师仍然可以做无罪辩护。当然，如果放弃某一辩护的机会，律师仍然要事先征得被告人的同意。42

为什么要如此强调辩护律师的独立地位呢？首先，从诉讼价值的角度来看，德国法律理论注重实体正义的实现，强调无论是法官、检察官还是辩护律师，都负有发现真实、维护司法正义的使命。其中，法官不是消极的裁判者，可依据职权主动调查核实证据，以图发现事实真相；检察官不是单纯的控诉方，而负有“客观义务”，要对有利和不利于被告人的事实一律重视，甚至可以提起那种有利于被告人的上诉。与此相对应，辩护律师也不仅仅属于被告人利益的维护者，而要追求更高层次的价值目标。辩护律师尽管不能实施有损被告人利益的行为，但也不能积极地实施各种阻碍司法正义实现的行为。

其次，德国实行职权主义的诉讼构造，控辩双方对诉讼过程的控制力较弱，不存在激烈的控辩对抗，法官被塑造成积极的司法调查官，始终主导着证据的调查和事实的认定活动。相对于英美对抗式诉讼制度而言，德国的职权主义构造对辩护律师参与诉讼的需求并不明显，法官才被视为实体真实和司法正义的维护者，律师最多被视为协助法官达成这一目标的一方，发挥着弥补法官疏漏和不足的作用。在这种诉讼构造中，辩护律师没有必要完全站在被告人的立场上，对公诉方展开抗辩，因为法官已经关注到被告人的利益，公诉方也会注意到有利于被告人的事实和法律问题。

再次，德国法律理论还认为，即便站在维护被告人利益的角度来看，律师独立辩护也是非常有必要的。按照一位德国学者的说法，之所以强调辩护人的独立地位，是为了防止其听命于委托人的不合理要求；辩护人具有独立地位，才可以与法官、检察官在平等的层面上进行对话和辩论。43因为被告人有时并不了解如何维护自己的利益，他的观点和主张也会阻碍其利益的实现。在很多情况下，为了维护被告人的利益，为了达到最好的辩护效果，辩护律师反而需要作出违背被告人意思的辩护活动。在德国刑事诉讼中，不仅辩护律师可以从事与被告人意思不符的辩护，就连法官都可以违背被告人的意志，为其指定特定的辩护人。根据德国特有的“强制辩护”制度，在被告人被指控犯有重罪的案件，或者由州高等法院、州法院审理的第一审案件中，被告人没有委托律师辩护的，法院应当指定律师进行辩护。即便被告人拒绝律师辩护，法院也可以强行为其指定律师辩护。“强制辩护”制度的推行，实际等于剥夺了被告人在这些案件中拒绝律师辩护的权利。因为法院坚信，律师参与这些案件的辩护，尽管不符合被告人的意思，却可以维护被告人的利益，并有助于司法正义的实现。44

当然，德国的“独立司法机关”理论也引发了一定的争议。受英美法律理论的影响，一些德国学者对律师的独立地位提出了质疑，认为辩护人就是被告人利益的代理人，其行事的最高准则就是最大限度地维护被告人的利益。而发现实体真实，维护司法正义的使命，应当由法官去追求，而不应强加给辩护律师。也有学者主张，将辩护律师定位为“司法机关”，这在法律上是令人无法理解的。辩护人其实就是接受被告人指示的法律代理人，他们犹如“社会上的反对势力”，协助被告人来行使各项诉讼权利。还有些学者提出了一种“契约理论”，认为辩护不是公法所能调整的对象，律师与被告人的关系仅仅属于私法领域的契约关系。只要民法不做禁止性规定，辩护律师就可以根据被告人的意思和指示来从事辩护活动。当然，这种观点也认为，民法也为律师的代理活动设置了外部界限，如禁止辩护人进行诈欺、伪证、伪造文书、诽谤、侮辱等各种不当行为。45