论家事调查员及制度构建
（山东农业大学公共管理学院）
摘要：家事调查员为保护弱势个体及社会利益，由人民法院依职权决定或经利害关系人申请被许可之后，完成法院委托调查事项所提交调查报告的人。家事调查员的引入改变原被告对垒争讼“二元化”传统证据提交模式，构筑了“三足鼎立”的证据收集格局。家事调查报告具有勘验笔录的法律属性，是法院裁决事实的关键证据，家事调查员成为家事诉讼中重要的司法辅助人员。我国应当充分发挥人民调解员的调查职能，调解员应当成为家事调查的主力军。
关键词：家事诉讼；调查报告；法律属性；人民调解员
随着经济的发展，私权神圣和私法自治的绝对性受到了怀疑，正义和公益成了衡量法律秩序的决定因素。
为构建安全、公正、和谐有序的法治环境，在家事审判程序中需要突破一般民商事案件中原被告对垒争讼二元化的诉讼模式，[1]需要借助家事调查员辅助法官调查案件事实。家事调查员的介入，打破传统原被告提供证据“二元化格局”模式，在家事审判中构建“三足鼎立”的证据收集制度。我国家事调查员制度是2016年4月21日最高人民法院在《关于开展家事审判方式和工作机制改革试点工作的意见》中首次以成文规范的形式引入家事审判的法律制度，家事调查员制度由此进入司法试点阶段，成为法律人研究的课题。
一、家事调查员的诉讼地位
家事纠纷是指与确定身份关系相关的及那些基于身份关系而产生的与家庭纠纷有关的纠纷。日本家事纠纷在第二次世界大战后激增，为处理这些紧迫的社会问题，日本颁布了《家事审判法案》并设立了与地方裁判所平行的家庭裁判所负责审理家事案件。[2]此后不久，为了吸收人们的经验和智慧，便于法院查明案件事实及提升审判效率，家庭裁判所又配置“家事调查官”承担家庭事件的调解以及法官委托的调查工作，家事调查官进入家事审判活动。日本家事调查员是专职的司法辅助人员，不但需要取得公务员资格，还需要参加获取调查员资格考试或者特定培训后方可取得调查员资格。日本完备的家事调查官法律制度成为当今大陆法系国家及地区借鉴的样本。
我国的家事调查员是指受人民法院委托或委派，利用自身专业知识和社会经验，通过走访、沟通、交流、听取意见、观察、体验等方式，就被调查人的婚姻家庭状况、未成年人的监护状况、老年人的生活、妇女的生存情况等，出庭陈述意见，提出纠纷解决方案等，向法院出具书面调查报告的人。[3]我国的家事调查员其在职能上类似日本、韩国及我国台湾地区的家事调查官。家事调查员具有丰富的内容及特征。
（一）家事调查员的内涵
1．家事调查员肩负保护未成年人合法权益的使命
《日本人事诉讼法》第34条、《日本少年法》第7条、《韩国家事诉讼法》第8条、我国台湾地区“家事事件法”第18条等规定，在诉讼中发生未成年人的利益与其法定监护人的利益相冲突时，法院应当为保护未成年人利益就特定事项委托调查官独立进行调查并向法庭提交报告，并有权在法庭上发表意见和建议。考察以上国家及地区法律的规定，其共通之处就是：为保护未成年人程序及实体利益，在家事审判中设置未成年人利益的代言人参加诉讼，从而切实实现未成年人（儿童）利益最大化的立法宗旨。
家事调查员以维护无民事行为能力人或限制民事行为能力人合法权益为目的参加家事调查活动。根据我国民法规定，无民事行为能力人或限制民事行为能力人主要包括两种类型的人：未成年人和辨认能力不足的成年人。显然，家事调查员在诉讼中不但具有保护未成年人合法权益的，实现儿童利益最大化的目的，而且还肩负着保护不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人合法权益的神圣使命。
2．家事调查员承载保护社会利益的职责
我国司法实践不断报道某些当事人借助诉讼程序低价或者无偿转让、处分家庭资产，严重损害了案外善意债权人利益；某些当事人或诉讼代理人恶意串通进行诉讼，侵害那些不能或不便实行诉讼能力人的合法权益；诉讼二元化屏蔽了案外人进入诉讼程序的路径，某些具有对世效力的裁判却隐含着以牺牲案外人合法权益为代价的结果，传统程序忽视对案外人利益的保护。在我们倡导公正理念的社会里，程序公正才是真正的公正。特别是实体公正内涵不确定时，其在司法或诉讼中解决纠纷的功能就显得虚无缥缈，无法追寻；而与之鲜明对比的内涵确定的程序公正是确实真实，触手可及的。[4]制定公正的程序是我们的当务之急，通过家事调查员制度监督当事人的诉讼行为，保护案外人及国家、社会的合法权益恰恰是完善当前程序瑕疵的最佳途径。家事调查员除了保护未成年人利益外，还同时具有保护社会利益的功能。
（二）家事调查员的资格
家事调查员引入家事审判活动，其除了保护未成年人利益、社会利益的功能，还具有监督程序合法的职责。家事调查员的资格一般需要立法明文规定，我国台湾地区“家事事件法”规定家事调查官是按照规定条件，通过专门程序选任的。
在我国，最高人民法院在总结为期两年全国范围内选择部分法院开展家事审判方式和工作机制改革试点工作基础上提出家事调查员由人民法院建立的“家事调查员名册”中的人担任。我国家事调查员由相关单位及基层群众组织推荐，由人民法院选任，在登记入册后颁发家事调查员证书。不需要专业知识或者公务员考试，但需要具备以下条件：[5]
第一，具有坚定的政治素养。调查员必须是坚持人民民主专政的社会主义道路，坚持中国共产党的领导及马克思列宁主义毛泽东思想的人。
第二，具备良好品行。调查员应当具有高尚品行、公道正派、秉承正义、热心群众工作的人。
第三，拥有工作技能。调查员应具有一定的工作经历，有较强沟通协调能力和丰富的社会知识经验，能够胜任家事调查工作。对于那些具有基层工作经历和适宜处理家事纠纷专业背景的个人可优先选任。少数民族聚居地区可考虑优先选任熟悉当地语言、风俗习惯、宗教信仰等的个人。
第四，经推荐并被选任。我国家事调查员进入人民法院的家事调查员名册必须经历推荐与选任程序，首先由司法行政、教育部门、妇联、共青团、社区等单位及基层群众组织将适合家事调查的人员推荐给人民法院；之后，人民法院根据需要在推荐人员中选任调查员并登记入册颁发证书。上级法院家事调查员名册登记的人员下级法院可以使用。
另外，对于人大代表、政协委员、人民陪审员、人民调解员、专家学者、律师、基层法律服务工作者、仲裁员、退休法律工作者、基层工作者以及其他具有社会、人文、法律、教育、心理、婚姻家庭等方面专业知识的人员，人民法院可以邀请这些人员加入家事调查员名册。
家事案件审理过程中，对于需要进一步查明的事项，人民法院可以委托家事调查员对特定事实进行调查。家事调查官主要负责与纠纷的当事人或者其子女会见，调查问题发生的原因和背景，在必要时与社会福利机构以及医疗机构等相关机构进行联络，寻求对当事人及其子女最好的纠纷解决方式并向法官报告。法官依据报告内容，对纠纷进行裁判或者调解；此外，针对因烦恼而情绪激动的当事人，通过谈话、心理咨询的方式进行心理疏导，促进纠纷当事人之间的对话顺利进行。因此，最高人民法院在2018年颁布的《最高人民法院关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见（试行）》第四十八条明确规定家事调查员为司法辅助人员。
二、家事调查员引入的现实考证及法理探析
社会是法产生和发展的源泉和基础，脱离实际的法律在其制定时就已经寿终正寝了。家事调查员引入家事审判，不但是家事审判机制的创新，更是我国司法实践的产物。
（一）家事调查员是保护未成年人权益的代言人
儿童是祖国的未来和希望，是我们社会主义建设的接班人。“少年强则中国强，少年富则中国富”。给未成年人创造健康温馨的成长环境，保护他们的合法权益不受侵害已经不仅仅是未成年人父母的法定义务，也是国家、社会团体乃至全体公民的责任。但是，未成年人被忽视、被虐待、被遗弃等案件不断发生，而且其中大多由对保护未成年人权益有着不可推卸责任的家庭、学校、司法机关所为，社会对此却表示沉默。[6]在离婚案件中，未成年人有时被沦为父母利益斗争的工具；[7]在变更未成年人监护人、确认或解除收养关系案件、同居关系子女抚养纠纷案件、探望权纠纷等案件中，未成年人不是案件的当事人，但案件的处理结果却直接影响他们的生命、健康、教育等基本权利的实现。怎样在诉讼中保护未成年人的“最大化利益”？
按照我国缔结的《儿童权利公约》第12条的规定：“（1）缔约国确保有主见能力的儿童的意见应按照其年龄和成熟度给以适当地看待；（2）为此目的，儿童特别应有机会在影响儿童任何司法和行政诉讼中，以符合国家法律得的诉讼规则的方式，直接或通过代表或适当机构陈述意见”。在诉讼中，为儿童设立他们利益的代言人是我国向联合国承诺的国家义务，我们设立家事调查员可以有效地履行我国在国际上“保护儿童的最大利益”的宣言。
（二）家事调查员是老年人合法权益的保护人
2006年12月12日，国务院新闻办在《中国老龄事业的发展》（白皮书）中指出“二十世纪末，中国60岁以上老年人占总人口的比例超过10%。进入新世纪后，中国人口老龄化速度加快。2005年底，中国60岁以上老年人口近1.44亿，占总人口的比例达11%”。2012年7月11日中央新闻报道“第三次城乡老年人口状况调查，截至2010年，老年人口已达1.84亿，占总人口的比例达17%”。人口老龄化带来一系列社会问题，老年人在诉讼中面临许多困境。
首先，多数老年人缺乏法律意识，证据缺失。老年人法律意识不强，法律知识贫乏，不知道打官司；有的想打官司，又因付不起律师费用而作罢。[8]面对技术性、专业性极强的诉讼程序，老年人困惑茫然不知如何应对，因证据的欠缺而举证不能，不能负担举证责任。
其次，老年人心智逐渐衰退，很难亲力亲为提供证据。老年人随着年龄的增长，心智慢慢衰退，健康状况渐渐恶化。根据向玉水在2012年3月9日编写的《关于中国人口老龄化的调查报告》显示，老年人健康状况的自我评估情况：城市老人健康较差的为15.6%，很差的占4.2%；农村老年人健康较差为20.7%，很差的占5.8%。可是我们判断自然人是否具有诉讼能力的标准是年龄和智力状况，按照我国民法的规定凡是成年人且不是辨认能力受到限制的成年人，就具备诉讼行为能力。老年人自然老化的特殊性在我国的家事诉讼程序中应当考虑，调查员的引入可以缓解老年人收集提供证据的困难。
最后，老年人诉讼案件在司法实践中也是不尽人意。在民事审判活动中，一些基层法院对涉及老年人合法权益的案件没有引起足够的重视；一些法官对老年人提出的精神赡养请求不予以尊重；[9]在一些赡养纠纷案件中，老年人成为子女利益争斗的法宝，与其是维护老年人的权益，实质是借老年人名义实现子女各自的私利。
在涉及老年人诉讼的某些案件中，引入家事调查员可以监督老年人子女中的诉讼行为，预防侵害老年人合法权益行为的发生；也可以作为老年人的保护人，代表老年人收集证据、提出调查报告、发表建议等方式弥补我国成年监护缺位造成的负面效应。
（三）家事调查员是维护弱势群体的诉讼救济人
弱势群体，也叫社会脆弱群体、社会弱者群体，在英文中称social vulnerable groups。弱势群体根据人的社会地位、生存状况而非生理特征和体能状态来界定。它在形式上是一个虚拟群体，是社会中一些生活困难、能力不足或被边缘化、受到社会排斥的散落的人的统称。大体上包括妇女、残疾人、同性恋者、失业者、贫困者、下岗职工、农民工，等等。[10]弱势群体是一个规模庞大、结构复杂、分布广泛的群体。目前我国弱势群体的规模在1.4亿～1.8亿人，约占全国总人口11%～14%。[11]
弱势群体普遍存在经济上收入很低，教育方面获取知识的能力较差等问题，并导致他们在诉讼上处于劣势地位，难以恰当表达其合理诉求。由于缺少应有的诉讼制度作为后盾，保护弱势群体的法律更多地成为形式而没有实质性的内容。他们急需社会的“喉舌”替他们呼吁，需要国家对他们救济，提供有利于查明案件事实的调查报告。我国的家事调查员同样起到在诉讼中维护社会利益，保护弱势群体合法权益免遭双重侵害的作用。
（四）家事调查员是提高诉讼效率的司法辅助人
“公正、效率、效益”是当代诉讼的三大基本价值目标，也是衡量一项诉讼制度优劣的检测仪。家事诉讼改革的使命就是为了实现这三个基本价值目标的平衡。[12]第二次世界大战之后，世界各国纷纷掀起了提高“诉讼效率”的改革热潮。肖扬大法官在2006年1月“全国高级法院院长会议”上提出，“公正与效率是人民法院工作的主题”，提高诉讼效率已经成为我国司法改革的焦点。
如今我国已经进入诉讼社会，民事案件不断增长，多数基层民事审判法官超负荷工作，任务繁重。2011年7月1日的红花岗区人大内司委调研报告显示，红花岗区法院民、商法官2008年、2009年、2010年人均结案分别为283件、278件、259件，法官平均每一天就要审结一千多案件。涉及婚姻、亲子、监护等家事案件又极为复杂，需要法官投入更多的精力，而且这类案件在民事案件中占的比例较大。据最高法发布的2015年全国法院审理案件统计数据，2015年全国法院审结民商事案件10505731件，其中，婚姻家庭、继承纠纷案件1817278件，家事案件总量占民事案件近1/3。[13]为协助法官迅速、公正审理家事案件，有些国家设立专门的家事法院，如美国、日本、我国台湾地区等，同时还为家事法院配备心理咨询师、医生、调解员、调查官等辅助人员参与案件的诉讼活动，加强法院职权探知功能，从而迅速查明事实、促进诉讼进程、解决纷争。我国既没有专门的家事法院，也没有为法院配备辅助人员，法官孤立无援，提高诉讼效率只能靠法官加班加点、超负荷工作来实现。2016年最高法院将家事审判改革列入试点日程，引入家事调查员参加诉讼活动，可以有效地辅助法院减轻工作负担，提高审判效率。
首先，家事调查员可以调查证据，协助法院查明案件事实。协助法官调查制度已被许多大陆法系国家认可，如德国的《民事诉讼法》第六编专门规定家事调查官可以提出调查报告、建议、纠纷解决的方案等。[14]日本、韩国、我国台湾地区也规定了调查官制度。
其次，调查报告可以帮助法院作出公正裁判。当事人诉诸法院的诱因是当事人间的实体法律关系发生了争议，也就是他们之间的权利义务分配状态不符合法律规定。于是，当事人需要司法权来恢复他们之间的法律秩序，通过裁判定分止争。我们现在的诉讼模式是当事人主张案件事实、提供证据，法官运用法律对争议作出结论。这种“你给我事实，我给你法律”的模式，局限了法官裁判的“法律事实”的范围。当事人不主张的事实法官无权探知。克利福德·吉尔兹说：“法律事实并不是自然生成的，而是人为造成的，一如人类学家所言，它们是根据证据法则、法庭规则、判例汇编传统、辩论技巧、法官雄辩能力以及法律教育成规等诸如此类的事物而构设出来的，总之是社会的产物”。[15]法官正确判断这种法律事实——“产物”，完全可以借鉴于家事调查报告的处理建议或方案。毕竟家事调查员不受当事人主张的束缚，它超然于两造当事人之外，其建议或方案更能代表正义之声。
三、我国家事调查员制度的构建
我国家事调查员制度的完善，可以减少当事人或诉讼代理人借用两造主体诉讼结构存在的瑕疵来恣意地侵害案外人、社会或国家的合法权益的行为。因此，家事调查员的法律制度需要注意以下问题：
（一）案件的适用范围
家事调查员调查案件的范围应当以身份关系纠纷的案件为主，财产关系案件为辅。这是考虑身份关系的案件除了涉及当事人的私权分配，还涉及公共利益的配置。为了保护公共利益在身份关系诉讼中不被侵害，德国早期的民事诉讼法就在婚姻关系案件中规定：第一，家事调查官可以接受婚姻事件的调查；第二，家事调查官可以列席受诉法院或受命法官对婚姻案件的审理，法官依职权通知调查官；第三，调查官得以就调查报告陈述意见，可以提出纠纷解决的方案和建议。日本及法国在婚姻、亲子、养子等身份关系诉讼中，也规定与德国类似的家事调查官制度。[16]因此，家事调查员可以在身份关系案件中积极行使监督职责，避免社会及公共利益被当事人的诉讼行为侵害。
财产关系纠纷在民事案件中始终占主导地位，特别是我国经济体制改制以来，财产类纠纷不断增加。财产纠纷牵涉财产权的归属及流转，与身份关系诉讼中的人身权相比，权利的属性多界定为私权，公权的内容涉及很少，所以家事调查员只对涉及国家利益、社会利益等与公益相关的案件，如继承纠纷、分家析产纠纷、离婚财产分割等纠纷进行调查。在此类案件的民事法律关系中，当事人财产权的争议都与未成年人或社会利益有着密切关系。“在设定法律程序时，应当设定代表公共利益的法律主体”。因此，家事调查员可以以司法辅助人的身份参加到诉讼中，确保公共利益不受侵害。
（二）家事调查员启动调查的条件
公权毫无节制地监督私主体的诉讼行为，实质是对公民基本自由权利的剥夺，也是对稀缺司法资源的浪费。因此，调查员不得主动以家事调查员的身份介入诉讼程序。某件民事案件是否需家事调查员，应当由利害关系人申请或者由法院依职权决定。利害关系人可以是当事人，当事人的近亲属，当事人住所地的居民委员会或村民委员会，也可以是代表公益的社会福利机构，消费者协会等其他社会团体、组织。设定申请人的广泛性，是为了充分调动全社会的力量共同保护社会及公共利益不受侵害。家事案件的复杂性需要赋予法官更大的裁量权，法官也可以根据具体案件的情况决定是否需家事调查员参加诉讼。
（三）是否引入家事调查员的救济
利害关系人申请或者法院依职权决定某件民事案件需要家事调查员参加诉讼的，申请人或者法院应当在法庭辩论终结前做出决定。申请人应当用书面的方式提出并说明理由，法院接到后应当在3日内审查理由是否成立，理由成立的以裁定的方式做出。法院依职权决定选任家事调查员的也是用裁定的方式通知调查员。为了提高诉讼效率，以上裁定一经做出就发生法律效力；对裁定不服的可以向做出裁定的法院申请复议一次，但复议期间不影响裁定的效力。
（四）家事调查员的确定
人民法院在做出同意家事调查员进行调查的裁定后3日内送达调查员本人及当事人；调查员或当事人接到裁定三日内可以提出异议，例如，家事调查员发现有主动回避情形的，突发疾病的，外出工作等事由不能完成调查任务的，或者当事人提出回避申请等正当事由的，人民法院应当接到异议后三日内重新指定家事调查员。
（五）家事调查员的诉讼地位
家事调查员不是案件的当事人，也不是诉讼参与人，[17]其完全超脱于两造当事人之间的法律关系，以独立的司法辅助人的身份参加家事诉讼。其在诉讼中享有诉讼权利和承担诉讼义务，因此，家事调查员是民事诉讼法律关系的主体。
（六）家事调查员的职责
家事调查员在诉讼活动的职责主要为：调查取证、发表意见或建议、纠纷解决方案等。在“证据裁判主义”的国度里，证据是法院查明案件事实的手段。家事调查员可以通过调查取证的方式，协助法院查明案件事实，有利于纠纷迅速得以解决。当事人主张的事实拘束法官审理的范围，法官很难发现隐藏在当事人背后的真相，家事调查员可以不受当事人主张事实范围的限制，为法官揭示案件真相，便于法官形成心证作出裁决。当然，家事调查员借助发表意见或建议的方式，引导法官把握案件全局，得出公正结论。
（七）家事调查报告的质证
家事调查报告可以作为家事案件的证据使用，在法庭上出示，由当事人进行质证。因家事调查报告是调查员以司法辅助人员的身份对法院委托特定事项进行调查后得出的结论，其提交的报告应属于勘验笔录证据方法。当事人对家事报告的事实内容提出异议的，人民法院可要求家事调查员出庭说明情况或对当事人的异议进行书面说明。人民法院可结合案件其他证据对家事报告全部采纳、部分采纳或不予采纳。
四、结论
建立家事调查员的法律制度，一方面是对我国传统诉讼二元制观念的突破，是理论创新的尝试；另一方面，该制度的设立填补家事诉讼案外人利益的保护，从而有效地保护未成年人和社会利益，在根本上建构正当法律程序，使当事人诉讼行为不再游离公权监督的视野，使社会及公共利益得到切实保护，创设具有中国特色的家事调查员制度。凸显家事诉讼程序设计的公平与正义，维护婚姻家庭关系稳定，保护未成年人、妇女和老年人合法权益，弘扬社会主义核心价值观，促进社会建设健康和谐发展。
我国家事调查员的资质与家事调解员的要求是一致的，多数来自相关单位及组织推荐的人。而这些推荐的人又来自训练有素队伍庞大的人民调解员，依据《人民调解法》的规定人民调解员享有法定调查权。人民调解员的资格符合我国家事调查员任职要求，为避免程序不经济，浪费过多人力资源，人民调解员应成为我国家事调查员的主力军。人民调解员担任家事调查员的改革，不但能够更好满足家事改革“解决家庭纠纷，保护未成年人、妇女、老人合法权益”的理念，为多元纠纷解决机制的引入提供辅助支持，还能够灵活地动员社会力量加入家庭纠纷的解决中来。在未来家事诉讼改革中，应当将人民调解员担任家事调查员制度广泛推广到家事审判实践中，为家事审判改革提供有力的支持。任何国家的法律制度都不能脱离本国的法律文化、制度语境和社会环境，必须结合本国的具体国情制定行为规范及与之相适应的法律制度。由人民调解员担任家事调查员应为中国法律制度的必然产物。
参考文献
[1] 江伟．民事诉讼法（第四版）[M]．北京：高等教育出版社，2007:22.
[2] 陈飏．日本家事调停制度及其资鉴[J]．西南民族大学学报（人文社科版），2009（10）:176.
[3] 德州市武城县人民法院．武城县人民法院家事调查员工作规程（试行）[Z].2016-04-05.
[4] 万毅．变革社会的程序正义——语境中的中国刑事司法改革[M]．北京：中国方正出版社，2004:80.
[5] 中华人民共和国最高人民法院．最高人民法院关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见（试行）[Z].2018-07-18.
[6] 王文华．未成年人援助中心——一个亟待设立的机构[J]．青少年犯罪问题，2002（1）:12.
[7] 汤鸣．家事纠纷法院调解实证研究[J]．当代法学，2016（1）:141-142.
[8] 黎娟．人口老龄化引起的法律思考[J]．法制与经济，2010（11）:127.
[9] 刘灵芝，夏琳．公民养老权法律救济制度的完善[J]．法制与社会，2011（4）:41.
[10] 周艳波，曹培忠．未成年人监护监督：从概念提出到制度设计[J]．发展研究，2011（7）:94.
[11] 迟玉华．弱势群体权利保护问题探究[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2010:117.
[12] 丁成年、郝国兴．在公正与效率主题下重构我国的调解价值观[M]．北京：人民法院出版社，2002:580.
[13] 中华人民共和国最高人民法院．最高人民法院工作报告[Z].2016-03-10.
[14] 常怡．比较民事诉讼法[M]．北京：中国政法大学出版社，2002:349-350.
[15] 梁治平．法律是文化解释[M]．北京：三联书店，1994:80.
[16] 郭志飞．家事诉讼制度[EB/OL].http://wenku.baidu.com/view/190714ddc5da50e2534d7.2018-07-26.
[17] 江伟．民事诉讼法学[M]．北京：高等教育出版社，2015:68.